(2003). for de samme år var tallene for dækningsbidrag (brutto- avance) 19 %, 19 %, 46 %, 48 % og 36 %. - 8 - lu nordic har i sit påstandsdokument opgjort sit krav så- ledes: ”digestive: i henhold til bilag 18 [revisorerklæringen] har dette produkt tabt omsætning på 521.000,00 kr. fra første til anden periode. antages samme negative trend for seneste periode (indtil sag- søgte ophørte med at sælge i den krænkende emballage) burde sagsøger have haft en omsætning på 4.689.000,00 kr. minus 521.000,00 kr. = 4.169.000,
- det reelle salg var 2.776.000,00 kr., hvorfor den tabte omsætning kan opgøres til 1.393.000,00 kr. den mistede bruttoavance heraf på 36 % andrager 501.480,00 kr. tuc: analogt som ovenfor om digestive, har sagsøger mistet den igangværende væksttrend og omsætningen burde have været 1.148.000,00 kr. højere. den mistede bruttoavance heraf på 36 % andrager 413.280,00 kr. for markedsforstyrrelse kræver sagsøger en godtgørelse på 200.000 kr.” parterne har endvidere fremlagt en række bilag med bereg- ninger, oversigter over salgstal, markedsandele mv. og forbrugerundersøgelser etc. bilagene er ensidigt indhen- tede, og der foreligger i væsentligt omfang ikke fyldest- gørende oplysninger om, på hvilket grundlag de er udar- bejdet, eller hvem der er ophavsmand til beregningerne eller kilde til oplysningerne. sagsøgeren har fremlagt en oversigt, hvoraf fremgår, at kelsenbiscas digestive har en markedsandel på 7 %, mens markedsandelen for lu nordics digestive er 54 %. tallene for parternes saltkiks er 10 % (kelsenbisca) og 70 % (lu nordic). tallene er angiveligt opgjort umiddelbart før kelsenbiscas ændring af emballage i september/oktober
- sagsøgeren har endvidere fremlagt grafer, der – for tiden efter designændringen - skal illustrere fald i omsætnin- gen på lu nordics digestive og fremgang såvel volumen- som omsætningsmæssigt for kelsenbiscas digestive og volu- menmæssigt for ”salted crackers”. - 9 - sagsøgte har fremlagt analyser af markedsdata, illustre- ret med grafer (”kilde: acnielsen), visende udviklingen i omsætning og markedsandele for parterne samt for de om- handlede produkter. bilaget skal bl.a. illustrere, at sagsøgerens oplysninger om markedsandele, jf. ovenfor, ikke er retvisende. sagsøgte har endvidere fremlagt gra- fer visende dels salgstal (bisca digestive) og tal for ”vejet distribution” (begge bisca-produkter) for perioden juni 2001 til maj 2004 dels - for samme periode - volu- menrelationen mellem parterne for et andet produkts ved- kommende (havrekiks). der er endvidere fremlagt en markedsanalyse, udarbejdet af ”norstat”, hvor 67 af 150 adspurgte (45%) svarede, at de i en købssituation ville kunne komme til at vælge det forkerte produkt (tuc smh. med salted crackers). for di- gestive-produkternes vedkommende var tallene 111 af 150 (74 %). ved at sammenholde lu nordics digestive med kel- senbiscas design fra før september/oktober 2003 var tal- lene 67 af 150 (45 %). en undersøgelse (i&a research, 16.-
- september 2003), hvor parternes saltkiks blev forevist de adspurgte med skjult tekst og logo, havde som konklusion: ”62 % of those familiar to salted crackers believe biscas pack to be a tuc. a total of 83 % believe biscas biscuit to be a tuc.” forklaringer michael schiedel har forklaret, at han de seneste 3 år har været marketingdirektør i lu nordic, et salgs- og marketingfirma med ansvar for de skandinaviske markeder. lu nordic har 30 varegrupper i alt, alle kikseprodukter. der er ansat 9-10 sælgere ”i felten” udover medarbejderne på hovedkontoret. der er stor personaleudskiftning. - 10 - tuc-produktet kom på markedet engang i 1960’rne. det har alle årene haft en dominerende markedsposition, uanset at det med jævne mellemrum har været udsat for angreb. pro- duktet har en unik smag og overlever derfor, selvom det er dyrere end konkurrenternes. det er i hvert fald de sidste 5 år blevet markedsført i en triopakning. lu købte mcvities varemærket til digestive-produktet for ca. 4 år siden. logoet på pakningerne blev langsomt ænd- ret til lu, men pakningens design med det røde metalliske folie har, bortset fra ændringen af varemærket, været uændret siden starten af 1990’rne. der er tale om et kva- litetsprodukt, der produceres med 50 % fuldkornshvedemel, og som, selvom det er dyrere end andre mærker, nu gennem en årrække har haft en absolut dominerende markedsposi- tion. folk ved godt, at de kan få billigere digestive- produkter, men de betragter lu’s som det rigtige – som ”digestiven”. lu nordic sidder værdimæssigt på ca. 50 % af markedet. volumenmæssigt er procenten mindre. der er stor forskel på, om pakningen er rød eller metal- lisk rød. den metalliske farve gør en signifikant for- skel. lu’s digestive produceres nu i polen, hvilket ikke har forringet kiksens smag eller kvalitet. lu nordic har i de senere år tabt en del omsætning. der satses i højere grad på værdi end på volumen. oxford-mær- ket, herunder ”mariekiks”, er kastet over bord, og man koncentrerer sig nu om 5 hovedprodukter. for begge produkters vedkommende er der de seneste 5 år brugt rigtig mange penge på markedsføring, f.eks. med topskilte i butikker, demonstrationer og tv- og printre- - 11 - klamer. de sidste 3 år drejer det sig om et tocifret mil- lionbeløb. i 2001-2002 anvendtes 6 – 7 mio. kr. på tv re- klamer og ½ - 1 mio. kr. på analyser i forbindelse med, at ”mcvities” blev til ”lu”. det var mærkbart, da kelsenbiscas kopi af lu’s digestive kom på markedet. vidnet hørte, at kelsenbiscas sælgere oplyste, at deres digestive skulle erstatte lu’s dige- stive – at det var den nye lu. tuc var i en positiv ud- vikling, indtil kelsenbiscas nye pakning kom på markedet. det første halvår gjorde ondt, men begge produkter har nu fået ny luft, for tuc’s vedkommende primært efter en ag- gressiv salgskampagne. lu har kunnet mærke forskel nu, hvor kelsenbisca igen har ændret pakninger. markedet for digestive har generelt været faldende, men det har nu - efter et stort fald fra 2001 til 2002 - sta- biliseret sig. digestive blev i 2002 lanceret i en rug- udgave, som i første omgang blev en succes. salget af dette produkt kan godt have påvirket salget af den ”ori- ginale” digestive. mcvities er nu igen på markedet. i den forbindelse har lu ændret sin digestive-emballage, idet betegnelsen ”the original”, der nu bruges af mcvities, er udskiftet med ”the classic”. lu nordics digestive smager som mcvities’ digestive. lu nordics andel af det samlede kiksemarked er faldet fra ca. 50 % til ca. 30 %, hvilket for 90 %’s vedkommende skyldes, at ”mariekiks” ikke længere forhandles af lu nordic. lu nordic har i de senere år lanceret forskellige varian- ter af tuc-kiksen. en sesamudgave kom på markedet i 2001, paprika i 2002 og oliven/rosmarin i
- salget af de nye tuc-varianter var upåvirket af kelsenbiscas nye em- ballage. - 12 - leif bergval hansen har forklaret, at han er cand. merc. og ansvarlig for salg og markedsføring i kelsenbisca, hvor han har været ansat siden fusionen i
- den sam- lede omsætning i danmark er siden fusionen steget med ca. 100 mio. kr. til 248 mio. kr. i
- i det øvrige norden er omsætningen steget fra ca. 220 mio. kr. til 597 mio. kr. lu nordics betydelige tilbagegang for samme periode er resultatet af 2 – 3 års voldsom konkurrence, hvor kel- senbisca trak det længste strå. i 2000 lancerede kelsenbisca på det danske marked 37 bisca-produkter på én gang. nogle bed sig fast, andre ikke. i dag er antallet øget til 80, hvilket er udtryk for stor innovation. det var vigtigt at få kommunikeret det nye varemærke ”bisca” klart og tydeligt, hvilket bl.a. blev gjort ved at lade mærket fylde ca. 1/3 af emballagen på produk- terne. man fulgte en ”paraplystrategi”. kelsenbisca anvender ca. 27 mio. kr. om året på at promo- vere varemærket bisca i samarbejde med handelen. markeds- føringen sker bl.a. gennem kataloger og tilbudsaviser samt strategisk placering af produkterne i butikkerne. ca. 70 % af salget af kiks er impulsbestemt. der bruges store beløb på kædeannoncering. kelsenbisca har en salgs- organisation på ca. 20 personer, hvoraf mange har en man- geårig erfaring inden for branchen. det første bisca produkt, som coop, der er den største detailoperatør på markedet, valgte at sælge, var dige- stive. det påvirkede i sagens natur omsætningen, men di- gestive har ikke haft den omsætning, som kelsenbisca havde forventet. - 13 - kelsenbisca havde oprindeligt ikke været omhyggelig nok ved valget af emballage. paraplysammenhørigheden var væg- tet for højt, og den orange farve blev for meget. logo- erne var for store, nærmest lidt vulgære. supermarkederne krævede, at emballagen til digestive-produktet blev gjort rød, som var digestives kategorifarve. at coops dige- stive, coop x-tra, har blå nuancer, skyldes, at disse farvenuancer er fælles for alle coop x-tra produkter. emballagerne blev ændret i 2003 i forbindelse med et kva- litetsforbedringsprojekt. til de nye emballager valgte kelsenbisca metalliseret folie, hvilket var tendensen over hele verden. metal-look signalerer eksklusivitet og er virkningsfuldt for salget af impulsvarer. det er fæl- les for alle kelsenbiscas produkter, at der er farvechan- gering hen over pakningerne, for digestive’s vedkommende fra gul til rød. logoet blev gjort mindre, da en stor del af befolkningen nu kendte mærket bisca. de samarbejdede med deres reklamebureau om ændringen af emballagen. re- klamebureauet har ikke ladet sig inspirere af lu nordics pakning. efter lu nordics sagsanlæg valgte kelsenbisca i maj 2004 at ændre emballagen på ny. den nye emballage, der bl.a. igen har et større logo, blev på forhånd god- kendt af lu nordic. kelsenbisca er ikke interesseret i den slags stridigheder. danske forbrugere er meget prisbevidste. da bisca-produk- terne var blevet anerkendt for deres kvalitet, havde det betydning for omsætningen, at bisca-digestive, 400 g, sælges for ca. 12 kr., mens prisen for mcvities er 16 kr. og lu digestive 16 - 17 kr. der er mindre fedt i kelsen- biscas digestive, hvilket forbrugerne er meget opmærk- somme på. det må have forvirret forbrugerne, at digestive først hed mcvities, så lu og nu både mcvities og lu. lu’s digestive - 14 - har ændret smag, efter at produktionen er flyttet til po- len. det har bestemt haft betydning, at mcvities nu igen er på markedet. mcvities’ digestive, som af mange betragtes som den originale, og som kun har været væk fra markedet i ca. 18 måneder, sælges nu i bilka, føtex, prima og iso. kelsenbisca introducerede “salted crackers” i
- det er en udpræget sæsonvare, en klassisk kiks til ost, som hovedsageligt sælges til påske og jul. ”salted crackers” koster 10 – 11 kr. pr. pakke. tuc koster 15 – 18 kr. designet på pakningen blev ændret, da de ønskede et min- dre logo og et changerende farvespil hen over emballagen. i den oprindelige emballage var der en gennemsigtig rude, men da det viste sig at være en forkert beslutning, blev det ændret på den nye emballage. vidnet har ikke hørt om forvekslinger mellem parternes produkter. der kunne ikke registreres en omsætningsændring i forbindelse med nogen af emballageændringerne. kategorifarven for saltede kiks er gul. lu nordics nye tuc-varianter på markedet har selvfølgelig påvirket salget. kelsenbiscas produkt har kun en meget beskeden del af den samlede omsætning. også det nye salted crackers-design blev lavet i samar- bejde mellem kelsenbiscas marketingafdeling og reklamebu- reau. det var efter sidstnævntes oplæg, at teksten blev ændret til blå. det var ikke bevidst, at kiksenes og lo- goets farvenuancer skulle ændres i forhold til den tidli- gere pakning, men det kan skyldes trykoplaget. det er samme farvekode for rød, der anvendes på alle bisca-logo- erne. ændringen af antallet af kiks er der ikke tænkt så meget over. der blev efter ændringen af logoets størrelse - 15 - plads til flere kiks. det fremgik ikke med angivelsen ”300 g” på den gamle emballage, at der var tale om 3 pak- ker á 100 g, og det blev derfor besluttet at markere dette på den nye emballage med ”3 x 100 g”. baggrunden for, at der blev indføjet en rød apostrof i ”crackers”, var, at reklamebureauet oprindeligt havde et oplæg, hvor ordet ”crackers” skulle opsplittes efter ”crack”, men da dette viste sig ikke at være en god idé, valgte de at lade hele ordet stå ubrudt, men apostroffen blev bibe- holdt. i den nyeste emballage for salted crackers er apo- stroffen fjernet. da pakkemaskinen kan have problemer med svejsningen, har de valgt ikke at anvende metalfolie til dette produkt, men i stedet en mere solid folie. procedure lu nordic har gjort gældende, at kelsenbisca i forbin- delse med ændringerne af pakningerne på digestive- og saltkiks-produkterne bevidst har tilnærmet sig og efter- lignet lu nordics emballager med henblik på at opnå en større markedsandel. det er ikke nogen tilfældighed, at kelsenbisca netop valgte at tilnærme sit design på de to produkter, hvor lu nordic efter mange års indarbejdning var markedsledende, og ej heller at ændringerne skete på samme tid. hensigten var at snylte på den goodwill, som lu nordics kvalitetsprodukter ubestrideligt har. for så vidt angår parternes digestive-emballager er det rigtigt, at der er nogle forskelligheder. disse er imid- lertid ikke tilstrækkelige til, at der ikke består en forvekslingsrisiko. kelsenbisca tilnærmede på en række punkter sin digestive-emballage til lu’s emballage. kel- senbiscas digestive-emballage var oprindeligt udformet i en mat plastik med en orange tone, men blev ændret til ”metal look” i rødt. det bestrides, at man kan tale om en rød kategorifarve. i hvert fald to af de foreviste dige- - 16 - stive-produkter er ikke røde. logoet, der er i samme far- ver som lu’s, blev gjort mindre, så det størrelsesmæssigt tilsvarede lu’s. typografien er identisk med lu’s, og skyggen på skriften blev ændret fra brun til blå. vægtan- givelsen var oprindeligt skrevet med sort, men blev ænd- ret til hvid. allerede da kelsenbisca introducerede ”salted crackers” i 2000, lagde man sig tæt op ad lu nordics ”tuc”. men man gik over grænsen med ændringerne i 2003, der på en række punkter tilnærmede pakningsdesignet på ”salted crackers” yderligere. tekstens farve blev ændret fra brun til blå, og der indsattes en rød apostrof, som sprogligt ikke gi- ver nogen mening. ”300 g” blev ændret til ”3 x 100 g”, som blev anført på samme måde og med samme røde skrift som på tuc. logoet i samme farver som lu’s blev mindre, svarende til lu’s logo. det forekommer ikke troværdigt, at emballager til saltkiks ikke skulle kunne produceres i ”metal-look” folie som de øvrige produkter fra kelsen- bisca. efterligningerne bevirker for begge produkters vedkom- mende, at forbrugeren i hast kommer til at tage kelsen- biscas produkter i den tro, at det er lu nordics. man narres pga. det udviskede erindringsbillede. det er hel- hedsindtrykket, der er afgørende, og ikke at der også er forskelligheder. det er åbenbart, at produkterne er for- vekslelige. dette fremgår også af den fremlagte forbru- gerundersøgelse. kelsenbisca har da også igen ændret sit pakningsdesign, men parterne har ikke kunnet opnå enighed om en erstat- ning. kelsenbisca har pligt til at yde lu nordic erstat- ning for afsætningstab i form af mistet dækningsbidrag samt markedsforstyrrelse. det må anses for utvivlsomt, at kelsenbisca i en periode har tilegnet sig en del af lu - 17 - nordics omsætning. lu nordic har dokumenteret sin salgs- nedgang. på dette grundlag og sammenholdt med de øvrige oplysninger har lu nordic krav på erstatning svarende til det påstævnte beløb. erstatningen skal udmåles frem til de tidspunkter, hvor kelsenbisca ændrede design. erstat- ningen skal udmåles som opgjort i påstandsdokumentet, dvs. på grundlag af revisorerklæringen. kelsenbisca har anført, at selskabet siden efteråret 2000 har skabt en god forretning, som i hovedsagen skyldes markedsføring af kvalitetsprodukter til fornuftige pri- ser. i forbindelse med et kvalitetsforbedringsprojekt ændrede kelsenbisca emballagerne på kikseprodukterne. logoet blev gjort mindre, da dette nu var kendt af forbrugerne i for- nødent omfang, og emballagerne fik ”metal look”. kategorifarven for digestive er rød, hvilket støttes af erklæringerne fra coop danmark og dansk supermarked. at der findes en undtagelse med blå farve, coop x-tra dige- stive, har sin egen forklaring. lu nordic kan ikke opnå eneret til en vægtangivelse (400 g). fælles for digestive-produkterne er motiver af kiks centralt placeret på kikserullen. der er ikke overens- stemmelse mellem farvenuancerne på de omtvistede produk- ter. der er guldglans på kelsenbiscas emballage, hvilket er noget helt særligt, der adskiller den fra andre. logo- erne er forskellige. kelsenbiscas pakning er længere, og diameteren på de enkelte kiks er større. farverne på kel- senbiscas ”digestive” blev ændret i 2003, men typografien er ikke identisk med lu’s. produktfotoet blev overført fra den gamle til den nye pakning, og det er forskelligt fra lu’s. vægtangivelsen, 400 g, står forskelligt. metal- folie anvendes helt generelt. - 18 - alle digestive-produkterne på markedet ligger udseende- mæssigt tæt op ad hinanden, og det, der i det væsentlig- ste adskiller, er varemærkerne på produkterne. det bestrides, at kelsenbiscas digestive er en efterlig- ning af lu nordics, og at der er risiko for forveksling. kategorifarven for saltkiks, hvoraf der kun findes få produkter, er gul. de øvrige farver på produkterne er hvid, rød og blå. der kan ikke opnås eneret på en farve- sammensætning. tuc er et varemærke, men salted crackers er en generisk betegnelse, som lu nordic ikke kan opnå eneret til. det samme gælder betegnelsen ”3 x 100 g”. varemærkerne er egnet til at adskille produkterne. typo- grafien er forskellig. det samme gælder illustrationerne af kiks, disses antal og placering på emballagen. der er ikke risiko for forveksling mellem de to produk- ter, der ikke ligner hinanden ud over den gule grund- farve, der endog har forskellige nuancer. de 3 mindre pakker i emballagen er pakket forskelligt. tuc er pakket lodret, mens salted crackers er pakket vandret. det var ikke udtryk for en anerkendelse af en krænkelse fra kelsenbiscas side, at man forligsmæssigt gik med til at ændre pakningsdesign. der ikke er årsagssammenhæng mellem kelsenbiscas emballa- geændringer og lu nordics påståede omsætningstab, der er opgjort uden hensyn til den virkelige verden. lu nordic lancerede selv digestive i en rugkiks-udgave, hvis omsæt- ning påvirkede omsætningen på det originale produkt. og tilsvarende med hensyn til introduktionen af de forskel- lige smagsvarianter på tuc. oplysningerne om udviklingen - 19 - hos lu nordic må også tages i betragtning, samt at der kun var tale om en periode på 8 måneder. lu nordics revisorerklæring er udarbejdet på grundlag af lu nordics talmateriale. der er ikke foretaget nogen un- dersøgelse af revisorerne selv. lu nordic har ikke dokumenteret nogen sammenhæng mellem sit påståede tab og en gevinst hos kelsenbisca, der ikke registrerede nogen ændring for sine produkters vedkom- mende i de 8 måneder. der er mange årsager til lu nordics tab af markedsandele, bl.a. at mcvities igen sælges på markedet, flere produ- center af digestive-kiks, lu nordics høje prisniveau, flytning af produktionssted til polen, det høje fedtind- hold i lu nordics digestive, samt at kendskabet til bisca-mærket generelt er blevet mere udbredt. en eventuel erstatning kan alene gøres gældende frem til sagsanlægget. rettens bemærkninger i september/oktober 2003 kom kelsenbiscas produkter ”digestive” og ”salted crackers” på markedet i nye embal- lager. digestive-produktets emballage blev ændret med hensyn til emballagekvalitet (metal look), grundfarve, logostør- relse, farve og størrelse på vægtangivelsen ”400 g” og skyggefarve for så vidt angår den på pakningen domine- rende betegnelse ”digestive”. alle ændringer var udtryk for en designmæssig tilnærmelse til lu nordics digestive, der ubestridt gennem en årrække – tidligere under mærket - 20 - mcvities – havde haft og fortsat havde en dominerende markedsandel. det er, uanset de detailforskelle, der fortsat fandtes, efter en samlet vurdering rettens opfattelse, at de to produkter efter emballageændringen blev forvekslelige. retten har herunder bl.a. skønnet, at produkternes for- skellige mærker, lu og bisca, efter deres størrelse og næsten identiske farvesammensætning samt - i forhold til det dominerende ”digestive” - mindre iøjnefaldende place- ring på emballagerne ikke i sig selv adskiller produk- terne fra hinanden på en så tydelig måde, at det kan ændre ved helhedsindtrykket. under disse omstændigheder findes kelsenbisca at have overtrådt markedsføringslovens § 1 i perioden septem- ber/oktober 2003 til
- maj 2004, og lu nordics påstand 1 tages derfor til følge. ”salted crackers”-produktet blev ændret med hensyn til grundfarvenuancer, farve og størrelse på betegnelsen ”salted crackers”, logoets størrelse, kiksenes antal og design, størrelsen, farven og angivelsen af vægten, ”3 x 100 g”, der endvidere fik hvid skygge bag den røde farve, samt tilføjelsen af en rød apostrof efter k’et i ordet ”crackers”. efter en samlet vurdering finder retten, at der i kraft af disse ændringer skete en udseendemæssig tilnærmelse mellem parternes produkter, men at de på grund af de forskelle, der fortsat fandtes mellem dem, ikke var forvekslelige. som følge af det anførte frifindes kelsenbisca for lu nordics påstand
- markedsføringen af kelsenbiscas digestive-produkt i den ændrede emballage må antages at have medført et afsæt- - 21 - ningstab for lu nordic, som kelsenbisca må erstatte lu nordic. erstatningen må udmåles skønsmæssigt efter oplys- ningerne om pris- og konkurrenceforholdene på markedet, produkttilgange og omsætningstal samt den omstændighed, at krænkelsen fandt sted i en kortere, afgrænset periode. erstatningen, tillige omfattende den ved markedsføringen forvoldte markedsforstyrrelse, kan herefter passende fastsættes til i alt 100.000 kr. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, kelsenbisca a/s, skal anerkende at have været uberettiget til at markedsføre digestive kiks i den i bi- lag 4 afbildede emballage. sagsøgte frifindes for sagsøgeren, lu nordics påstand
- sagsøgte skal inden 14 dage til sagsøgeren betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
- november
- ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part. claus forum petersen kai wöldike bested ole lundsgaard andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den