sø- & handelsrettens dombog

(2), subsidiært et mindre beløb fastsat af retten. heroverfor har otcf s.a. nedlagt påstand om frifindelse. oplysningerne i sagen sagens parter otcf s.a. er en polsk tøjproducent, særligt inden for sportstøj, der designer, produce- rer og sælger tøj under varemærket 4f i størstedelen af eu. otcf sponsorerer og leve- rer tillige tøj til polske og andre østeuropæiske professionelle sportsudøvere. hummel holding a/s er et dansk selskab, der designer, producerer og sælger sports- og modetøj samt sko til det danske og internationale marked. hummel sponsorerer danske og udenlandske professionelle sportshold. hummels brand har eksisteret siden 1923. -3- hummels eu-varemærke hummel er indehaver af bl.a. af international varemærkeregistrering nr. 943057, der i basisansøgningen vr 2004 03125 var navngivet ”chevrons in continuation”. eu- varemærket blev registreret den 13. december 2006 indenfor nice-klasserne 03, 09, 18, 24, 25 og 28: registreringen vedrører et ubestemt antal vinkler, som er ca. 95 grader hver. mellem- rummet er registreret som farveløs. tvistens opståen det fremgår af ordrebekræftelse af 24. oktober 2016 fra 4fstore.com, at thies boesling samme dag købte to par træningsbukser fra hjemmesiden med produktkoden t4z16- spdf102 og produktnavnet ”women’s active leggins -–dark navy" og ”women’s active leggins -–black" til en samlet værdi af 77,88 euro med tillæg af fragt til tyskland. den 28. oktober 2016 sendte hummels tyske advokat thies bösling et brev til otcf, hvori han gjorde gældende, at træningsbukserne med produktkoden t4z16-spdf102 udgjorde en krænkelse af hummels rettigheder i henhold til varemærkeforordningen artikel 9, stk. 1 og stk. 2, litra b grundet vinklerne på ydersiden af otcfs bukser. -4- hummel krævede på denne baggrund, at otcf senest den 4. november 2016 under- skrev den vedlagte erklæring, hvori otcf forpligtede sig til at stoppe enhver produk- tion, markedsføring og salg mv. af træningsbukserne. otcf skulle derudover betale eventuel erstatning samt advokatudgifter til hummel og desuden underlægge sig tysk værneting ved en evt. retssag. idet otcf ikke anerkendte, at de omtalte træningsbukser krænkede hummels ret- tigheder, anlagde otcf herefter nærværende anerkendelsessøgsmål mod hummel. den 29. november 2016 nedlagde landgericht hamburg midlertidigt forbud mod, at otcf måtte producere, sælge, eksportere, markedsføre mv. de omtalte træningsbukser i tyskland. otcfs træningsbukser (med produktkoden t4z16-spdf102) otcf begyndte i januar 2016 at udvikle 4f træningsbukserne, som i september 2016 blev lanceret i polen og letland og på hjemmesiden, www.4f.com.pl. bukserne, med produktkoden t4z16-spdf102, findes i en sort og i en blå variant. på buksernes yder- side er der placeret fem pile i samme farve som bukserne (sort eller blå) i reflekterende tryk. den øverste pil er størst, hvorefter de efterfølgende fire pile bliver gradvist min- dre og tykkere. foran ved buksernes linning er 4fs logo påtrykt. sort variant (bilag 1): mørkeblå variant (bilag 1): -5- -6- nærbillede af sort variant (forfra): nærbillede af sort variant (fra siden): -7- otcf har fremlagt revisorpåtegnet salgsopgørelse af træningsbukserne af 6. april 2017, udarbejdet af alfa audit & advisory sp. z.o.o, hvoraf det bl.a. fremgår; ”we report our findings below:

1. a)in accordance with the schedule provided by the external customs agency otcf s.a. acquired 2137 items of the product code t4z16spdf102. the receipt date of these items, was on september 15, 2016. the acquisition cost accounted for 34,19 pln per item.
2. b)in accordance with the internal report – the company: i. sold 528 items of the product in poland, ii. sold 7 items of the product in latvia, iii. sold 2 items of the product in germany iv. removed from trade 1 item of the product in the czech republic – as a result of the partial stock count on december 2016, 2016, v. removed from trade 47 items of the product in poland. as at the date of this report the company possessed 1552 items of the product in stock. -8-
3. c)in accordance with the internal report – the company earned margin amounted to 43.711,36 pln on sales of the pants with the product code t4z16spdf102.” otcf har derudover fremlagt billeder af andre modeartikler (bilag 11), der bærer vin- kelprint, med angivelse af produkternes hjemmeside. sammenligning af hummels eu-varemærke og otcfs brug af pile nedenfor ses hummels eu-varemærke over for/ovenpå otfcs brug af pile på deres træningsbukser (bilag 4 og bilag 8). parterne er enige om, at vinkelmotivet ikke er ens, men de er uenige om, hvorvidt der er risiko for forveksling mellem dem. -9- eksempler på hummels brug af eu-varemærket ”chevrons in continuation” beskyttet ved international varemærkeregistrering nr. 943057 (bilag k): hummel, model cleveland pants n, mo- hummel, model classic bee varan sweat delnummer 0311812128: pants, modelnummer, 0397002001: - 10 - forbrugerundersøgelser hummel antog i september 2013 epinion til at foretage en forbrugerundersøgelse af ”hummel chevrons” for at få indblik i, i hvilken grad forbrugerne forbandt chevrons med hummels brand. der deltog 1.000 repræsentativt udvalgte mænd og kvinder (via web interview) i alderen 16-40 år i undersøgelsen. forbrugerne blev spurgt til deres kendskab af varemærket chevron (stående alene), deres kendskab til chevrons påført på produkter samt deres kendskab til forskellige varemærker/logoer i kombination med brandnavne. - 11 - det fremgår af forbrugerundersøgelsen, at 90,9 % af de adspurgte uhjulpet svarede hummel, da de skulle angive hvilket brand, de forbandt varemærket chevrons med. 7,8 % af de adspurgte svarede adidas. ved forevisning af produkter med chevrons, svarede 88,4 % af de adspurgte, at det var hummel, der havde lavet produkterne. 9,5 % af de adspurgte svarede adidas. hummel antog i november 2016 epinion til at foretage en ny forbrugerundersøgelse af ”hummel chevrons” med samme formål som den forrige undersøgelse. der deltog 1.984 repræsentativt udvalgte mænd og kvinder (via web interview) i alderen 18-60 år i undersøgelsen. det fremgår af rapportens summary at: • “all 4 examples of hummel chevrons are correctly connected to the hummel brand by 6-7 out of 10. only 1 out of 10 connect the chevrons with the adidas brand. • young men (18-29 yoa) and men and women 50+ yoa are less likely to connect the hummel chevrons to the hummel brand. • when showing collections with the 4 different hummel chevrons approx. 7 out of 10 knows, that these collections are offered by hummel. • again men below 30 and men and women 50+ yoa are less likely to recognize the collections as hummels. still 6 out of 10 in these groups recognize the collections as hummels. only 1 out of 10 connect the hummel logos with adidas. • men below 30 yoa and men and women 50+ yoa are less likely to recognize the hummel logo as hummels. • all in all a majority are able to recognize the hummel chevrons as the hummel logo. the only brand that the hummel chevron are mistaken with is adidas – which only applies for 1 out if 10.” hummel har endvidere fremlagt en oversigt over hummels sponsorater i eu-lande, hvoraf det bl.a. fremgår, at hummel sponsorer 78 håndboldhold fordelt i 13 eu-lande og 59 fodboldhold fordelt i 15 eu-lande. derudover 55 ”player- håndbold” fordelt i 8 eu-lande og 9 ”player – fodbold” i tyskland. - 12 - forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af katarzyna rojek, michael becher rasmussen, alicja oczachowska og martyna mlynarczyj. katarzyna rojek har forklaret bl.a., at hun blev uddannet jurist i 2009 fra universitetet i krakow og har siden arbejdet inden for erhvervsret, selskabsret og varemærkeret. hun har siden 2014 har været ansat som juridisk chef for otcf. otcf er kendt for produktion, distribution og salg af tøj, herunder særligt sportstøj og sportssko. firmaet er kendt som sponsor for diverse professionelle idrætsudøvere. otcfs mest kendte varemærke er 4f, hvilket bl.a. en markedsføringsundersøgelse af sportstøj fra 2015, udført af pentagon, bekræftede. undersøgelsen var bestilt og betalt af otcf. undersøgelsen viste, at 4f var det tredje mest genkendte varemærke i polen. hummels varemærke var også med i undersøgelsen men under 1 % af de adspurgte genkendte varemærket som hummels. 4f sælges primært i polen. de solgte første gang bukserne den 22. september 2016 i deres egne butikker og på in- ternettet. bukserne blev primært solgt i polen og lidt i letland. bukserne har aldrig væ- ret solgt eller markedsført i danmark. de solgte også bukserne på internettet. det er korrekt, at de leverer netkøb til alle eu-lande. hjemmesiden findes også på engelsk med priser i euro. bukserne kunne derfor godt købes via hjemmesiden og sendes til danmark. da de modtog brevet fra hummel den 31. oktober 2016 stoppede de salget af bukserne. bukserne krænker ikke hummels varemærker. hun kan ikke se ligheder mellem de fremviste bukser fra hummel og bukserne fra otcf. - 13 - bestyrelsen i otcf har fastlagt en række principper for virksomheden, hvoraf det vig- tigste er princippet om sikkerhed også set i et bredere perspektiv. de stoppede derfor salget af bukserne ud fra en risikovurdering. skrivelsen fra hummel var meget aggres- siv, hvorfor det ikke var muligt at tale med hummel om sagen. hun har ikke modtaget henvendelser fra kunder, der har forvekslet produkterne fra hummel og fra otcf. der er ingen, der har kommenteret på buksernes ligheder. otcf købte 2.137 eksemplarer af bukserne, og de solgte, inden hummels henvendelse, 528 par, heraf 7 par i letland og 2 par i tyskland. hummels tyske advokat stod for kø- bet af de 2 par i tyskland. bukserne er ikke solgt i andre lande, end hvad fremgår af revisoropgørelsen. bukserne befinder sig for tiden på deres lager. der findes ikke flere par hos forhandlerne. der var ingen planer om, at bukserne skulle sælges i andre lan- de. det er tilfældigt, at der havnede et par bukser på det tjekkiske marked. de var ikke tilgængelige for salg. otcf har ikke en generel procedure for at undersøge markedet for lignende produk- ter. den juridiske afdeling bliver først involveret, såfremt designeren selv mener, at de- signet ligger sig tæt op af et andet produkt. michael becher rasmussen har forklaret bl.a., at ansat som hummels key account manager på det internationale marked. han har bl.a. arbejdet i 15 år i fashionbranchen. virksomheden hummel er næsten 100 år gammel og producerer sportstøj, fashion og tøj til børn. danmark, tyskland, polen, frankrig, spanien og italien er hummels ker- nemarkeder. hummels tøj forhandles i ca. 4.000 butikker, og 80 % af deres butikker ligger i deres kernemarkeder. derudover handler hummel også med klubber og sko- ler. der er ca. 500 aktive butikker/kunder i polen og et mindre antal, som køber varer engang imellem. hummel sponsorerer klubber, herunder kilche håndboldhold i polen. derudover sponsorer de spillere, hvilket indebærer, at spillerne skal bære hummels tøj til og fra kampene og til pressemøder. de har bl.a. haft en mangeårig samarbejdsaftale - 14 - med polens håndboldsforbund. kendskabet til hummel var i 2015 højere end 1 % i po- len. hummel samarbejde ofte med andre virksomheder. kunderne kan derfor få den opfattelse, at hummel samarbejder med 4f når de ser otcfs bukser. deres brand be- tyder alt hummel sælger årligt ca. 25 mio. stykker tøj i europa. hummel støder på 4f i deres daglige tilbudsgivning i sportsverdenen, og hummels monobrand-butik ligger lige overfor 4f i kilche. 4f kunne derfor ikke havde undgået at få kendskab til hummel. hummels vinkler bruges konsekvent på alle deres produkter inden for teamsport. en- kelte fashion-produkter, som sælges til high street butikkerne, har ikke nær så synlige vinkler eller hummels logo, men vil dog være til stede. hummels kunder går bevidst efter hummels logoer. der findes forskellige placeringer for vinklerne. de fylder ikke nødvendigvis hele produktets sider. vinklerne har i 90 % af tilfældene samme størrel- se. de kan være påtrykt eller påført ved et bånd. antallet af vinkler kan variere. det kan afhænge af størrelser eller selve produktet, der skal sælges. 90 % af hummels om- sætning vedrører produkter, der har vinkler. han opfatter otcfs bukser som et hummel-produkt, når de ses på lang afstand. hummel bruger fabrikker, der er csr-godkendt, da de vil sikre sig, at de ikke har bør- nearbejdere, eller at produkterne produceres i sundhedsskadelige omgivelser. hvis andre producerede varer, der ligner hummels, har en dårligere kvalitet, vil det gå ud over hummels image og brand. han har ikke oplevet sager med 4f omkring deres kvalitet. han ved ikke, om der har været tilfælde af forveksling mellem otcfs og hummels produkter. han ved tillige ikke, om otcfs produkt har medført en omsætningsned- gang eller markedsforstyrrelse hos hummel, da dette kan være svært at måle præcist. - 15 - alicja oczachowska har forklaret bl.a., at hun er uddannet økonom med speciale inden for international handel. hun har arbejdet i tøjbranchen i 8 år. hun har været ansat som product developer hos otcf i 2 år. otcf producerer nye produkter 4 gange årligt. de producerer sportstøj, hvor særlig funktionalitet og ergonomi er meget vigtigt. otcf undersøger idrætsudøveres bevæ- gelser, hvorefter de udvikler deres designs. æstetik er derfor sekundært, da deres kunder sjældent følger de seneste trends. hun var involveret i designet af træningsbukserne. de blev enige om, at det vigtigste ved bukserne var, at de var bekvemme og kunne bruges til statiske idrætsdiscipliner, herunder yoga mv. bukserne skulle designes i den simpleste klassiske form uden eks- tra syninger eller prints, men kun med grafiske tegn. vinkler har et antistatisk formål, således at idrætsudøveren undgår gener fra bukserne. vinklernes formål handler ikke om trafiksikkerhed. bukserne kan ikke laves uden syninger med mindre der anvendes et specielt materiale. ved udøvelsen af yoga slider man meget på bukserne, hvilket stof uden syninger ikke vil hjælpe på. på det tidspunkt, hvor de designede bukserne, var det populært at have militær- inspireret tryk på tøj. hun kendte før nærværende sag til hummel, men hun associere- de ikke hummel med de grafiske tegn. de overvejede ikke, om otcfs design kunne krænke hummel, da de betragtede hummels vinkler som pile. otcf bruger i hver kollektion geometriske udtryk på deres tøj, hvilket er normalt in- denfor branchen. hummels kunder er ikke de samme kunder, som otcf har. hummel er ikke alment kendt på det polske marked. - 16 - hver gang otcf får mistanke om, at deres produkter kan ligne andre varemærker, kontakter de deres juridiske afdeling. de undersøger det, hvis det bliver aktuelt, men det har de ikke haft grund til i denne sag. martyna mlynarczyj har forklaret bl.a., at hun er cand.mag i kunst. hun har været an- sat som tøjdesigner hos otcf i knap tre år. det er hende, der har designet træningsbukserne. hun får sin inspiration fra andre trends på markedet. alicja oczachowska bad hende om at udvikle nogle bukser med et dynamisk pile- motiv. alicja oczachowska accepterede, at hun brugte et militært motiv. der var og er en trend indenfor militære symboler og for geometriske mønstre. hun lavede en skitse, som alicja oczachowska godkendte. hun indsatte skitsen i et tegneprogram, udarbejdede projekt-dokumentationen, og der blev lavet en prototype. hun kendte ikke til hummel før sagen. der er forskel mellem de to produkter. otcfs pile er ikke regulære men er bredere øverst og bliver smallere nederst. hummels vink- ler gentager sig. ved otcfs produkt er afstanden mellem vinklerne større end selve pilene. hummels vinkelgrad er 90 grader, og hos otcf er den bredere. i designfasen sad logoet med 4f længere nede på bukserne. hummel bruger farverne hvid/sort, hvorimod otcf anvender den samme farve på vinklerne og baggrunden. deres brand, 4f, er trykt på deres bukser. der er ikke risiko for forveksling. 4f logoet sidder normalt nedenfor lommen på bukserne. på de omtvistede bukser sid- der logoet højere. hun flyttede logoet, så der ikke var konkurrence mellem de to prints på bukserne. pilene fungerer som udsmykning. - 17 - parternes synspunkter for sagsøgeren, otcf s.a., er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 25. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender ifølge varemærkeforordningen artikel 9, stk. 2, litra b, kan indehaveren af et eu- varemærke forbyde tredjemand at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner eu-varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af eu-varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf er risiko for forveksling i offentlig- hedens bevidsthed, herunder om der antages at være en forbindelse mellem tegnet og varemærket. derudover kan tredjemand tillige forbydes at bruge et tegn, der er identisk med el- ler ligner eu-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke eu-varemærket er registreret, når eu-varemærket er velkendt inden for fæl- lesmarkedet, og brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyt- telse eller skade af eu-varemærkets særpræg eller renommé, jf. artikel 9, stk. 2, lit- ra c. ifølge fast praksis skal krænkelsesspørgsmålet baseres på en helhedsvurdering, hvor retten også inddrager andre forhold, herunder varernes og kundekredsens beskaffenhed mv. til støtte for de nedlagte påstande gør otcf overordnet gældende, at hummel ik- ke har løftet bevisbyrden for, at der er en reel risiko for forveksling mellem dekora- tionen på de omstridte træningsbukser (bilag 1) og hummels vinkelmotiv, der er beskyttet i medfør af international registrering 943057 (bilag 3). hummels registrering omfatter tøj i klasse 25 og består af et ubestemt antal identi- ske vinkler, der typisk fylder hele siden på produktet, og som står i kontrast til baggrunden. der er således tale om et såkaldt udstyrsmærke, som ifølge fast dansk og europæisk praksis alene tildeles en meget svæver beskyttelse mod nærgående efterligninger, jf. bl.a. sø- og handelsrettens kendelse af 10. juli 2014 i sag a-0005- 14 (moss copenhagen), u.2011.3433h af 14. september 2011 (puma), u.2008.1826h af 6. maj 2008 (diesel), u.2008.446h af 20. november 2007 (puma), u.2006.600h af 24. november 2005 (adidas) og domstolens dom (sjette afdeling) af 23. oktober 2003 i sag c-408/1 (adidas). til sammenligning består dekorationen på otcf’s træningsbukser alene af fem vinkler i forskellig størrelse, der er placeret midt på produktet. vinklernes farve står ikke i kontrast til baggrunden, men har derimod samme farve. de er derfor alene synlige på grund af materialet, der giver dem et refleksivt skær. der henvises i denne forbindelse til sammenligningen på bilag 4 og bilag 8. - 18 - det må derfor umiddelbart konstateres, at kravet om ”nærgående efterligning” ik- ke er opfyldt, og at der således ikke er risiko for forveksling. otcf’s brug af vinkelmotiver på træningsbukserne er under alle omstændigheder ikke udtryk for varemærkemæssig brug, og vil næppe blive omfattet som sådan af den relevante kundekreds. det skyldes, at vinkelmotiverne primært har et dekora- tivt formål, idet de bruges som udsmykning på træningsbukserne, som i øvrigt markedsføres under otcf’s eget varemærke 4f. herudover har vinklerne et sik- kerhedsmæssigt formål på grund af deres refleksive skær, hvilket mindsker for- vekslingsrisikoen yderligere. i forbindelse med sammenligningen skal det endvidere tillægges betydning, at vinkler er en almindelig og meget simpel geometrisk figur med ringe grad af sær- præg, og at købekredsen er vant til at se sådanne figurer som dekoration på tøj. brugen af vinkelmotiver er altså helt sædvanlig i det generelle modebillede, og den gennemsnitlige forbruger er ikke vant til (også) at opfatte dekorationerne som in- dikation på kommerciel oprindelse. der henvises i denne forbindelse til dommen u.1988.29/2 h, hvor højesteret fastslog, at matas ud fra en samlet bedømmelse ik- ke kunne forbyde bilka og føtex at bruge et stribemotiv på forskellige plejeproduk- ter, selvom matas havde en ældre rettighed til striber for samme produktkategori. samme resultat kom frem i sø- og handelsrettens a-5-14 af 10. juli 2014 (moss co- penhagen), hvor hummels anmodning om forbud mod en anden virksomheds brug af vinkler på trøjer og bukser blev afvist, selvom hummels vinkler ubestridt var velkendte efter dansk ret. derudover skal otcf gøre opmærksom på, at træningstøj af denne karakter ikke er en dagligvare, som man køber regelmæssigt. derfor er opmærksomhedsniveau- et hos forbrugerne højere end sædvanligt, jf. herved princippet i sagen t-434/10 (alpine) samt euipo’s varemærkeguidelines del c, afsnit 2, kapitel 6, præmis 3.1.1., hvor det blandt andet fremgår, at en høj grad af opmærksomhed typisk er tilfældet i køb, hvor mærker og mærkeloyalitet har en betydning. mærker har ofte en stor betydning ved køb af beklædning, herunder sportstøj, og der skal således større lighed til, for at statuere forveksling. herudover gøres det gældende, at hummels varemærke er en international regi- strering med designering af eu, hvorfor det juridisk må sidestilles med et eu- varemærke, jf. herved varemærkeforordningen artikel 151, stk. 1. ifølge fast praksis kan et eu-varemærke alene anses for at være krænket i medfør af varemærkefor- ordningen artikel 9, stk. 2, litra b og c, såfremt der består en risiko for forveksling i en væsentlig del af eu. eftersom danmark alene udgør en mindre del af fælles- markedet, og da produkterne aldrig har været solgt eller markedsført her i landet, er det ikke tilstrækkeligt for at statuere krænkelse i nærværende sag, at den rele- vante danske kundekreds kan forveksle parternes produkter. det er derimod nød- vendigt, at hummel som indehaver fører bevis for risiko for forveksling i en større andel af fællesmarkedet. på samme vis er det ikke tilstrækkeligt eller relevant, at hummel eventuelt kan bevise indarbejdelse i danmark alene. hummel har under alle omstændigheder ikke løftet bevisbyrden for, at deres varemærke er velkendt i eu og nyder dermed ikke en udvidet beskyttelse. efter en samlet helhedsbedømmelse, hvor de øvrige elementer på træningsbukser- ne også tillægges vægt, må det således lægges til grund, at der ikke foreligger en - 19 - krænkelse af hummels rettigheder i henhold til varemærkeforordningen artikel 9, stk. 2, litra b, idet der ikke er reel risiko for forveksling hos købekredsen i eu. der foreligger i øvrigt ikke en krænkelse efter varemærkeforordningen artikel 9, stk. 2, litra c, allerede fordi denne bestemmelse udover forveksling forudsætter en utilbørlig udnyttelse eller skade af eu-varemærkets særpræg eller renommé. et sådant bevis er ikke ført, uanset at parternes produkter har sameksisteret på eu markedet, og utilbørlig udnyttelse eller skade må således have formodningen imod sig. uanset om retten måtte finde, at dekorationen på træningsbukserne krænker hummels rettigheder i eu eller ej, gøres det gældende, at der under alle omstæn- digheder ikke er grundlag for at tilkende hummel rimeligt vederlag og/eller er- statning i medfør af varemærkelovens § 43, idet varemærkelovens § 43 alene finder anvendelse i forhold til forsætlig eller uagtsom krænkelse af varemærkerettigheder i danmark. idet det omstridte produkt aldrig har været markedsført eller udbudt til salg i danmark måtte et eventuelt vederlags- eller erstatningskrav skulle be- dømmes ud fra lovgivningen i det land, hvor krænkelsen måtte være sket, hvilket hummel dog ikke har redegjort nærmere for. endelig gøres det gældende, at hummel ikke har dokumenteret, at der er lidt et tab, f.eks. i form af markedsforstyrrelse, omsætningsnedgang i den relevante peri- ode, eller at forveksling reelt har fundet sted. herudover overstiger det påståede vederlag langt, hvad man med rimelighed kan forvente for en skønsmæssigt fast- sat licens indenfor tøjbranchen, jf. blandt andet u2012.2706h, hvor den fiktive li- cens blev sat til bare 10 % af krænkerens omsætning i en sag om varemærker for lø- besko. det gøres i denne forbindelse gældende, at det ikke kan tillægges nogen be- tydning, at parterne er konkurrenter, eller at hummel sædvanligvis ikke giver an- dre licens til at benytte deres varemærke (hvilket i øvrigt er udokumenteret). i den forbindelse skal det også bemærkes, at parternes produkter ikke er substituerbare i forholdet 1:1, hvorfor det har formodningen imod sig, at hummel som følge af sal- get af træningsbukserne med produktkoden t4z16-spdf201 har oplevet salgsned- gang eller markedsforstyrrelser.” for sagsøgte, hummel holding a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstem- melse med påstandsdokumentet af 25. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender 1. ad otcf’s anerkendelsespåstand og hummels påstand 1 - forbudspåstanden hummels varemærkerettigheder hummel har en lang række varemærkerettigheder, hvor det velkendte vinkel- design indgår (bilag a). i nærværende sag er den relevante registrering, internati- onal varemærkeregistrering 943057, der i basisansøgningen vr 2004 03125 var navngivet chevrons in continuation (bilag
4. e)blev registreret den 13. de- cember 2006 (bilag 3). varemærket er designeret i blandt andet eu: - 20 - varemærket skal forstås som et ubestemt antal vinkler, nærmere bestemt ”et ube- stemt antal vinkler større end to i en ubrudt række” jf. sø- og handelsrettens kendelse i sh2014.a-0005-14. euipo (tidligere ohim) traf desuden den 16. oktober 2015 af- gørelsen i en ophævelsessag 9100 c mod varemærkeregistreringen (bilag f), hvor man blandt andet fandt, at der var sket varemærkemæssig brug af international registrering 943057 ved anvendelse af vinkelbånd, uanset antallet af vinkler, der faktisk blev benyttet idet: ”en mindre afvigelse i antallet af vinkler forandrer heller ikke det fornødne særpræg. forbrugerne tillægger ikke antallet af vinkler nogen betydning.” varemærket består af sorte, brede vinkler med mellemrum. vinklerne er ca. 95 grader. mellemrummene skal opfattes som farveløse og ikke hvide, som anført af otcf. varemærket benytter derimod baggrundsmaterialets farve. selve vinklerne anvendes desuden i en lang række farver. registreringen er sket i klasse 25 for: “clothing, footwear, headgear; sports clothing, footwear and headgear; leisure clothing, footwear and headgear; business clothing, footwear and headgear; fashion clothing, footwear and headgear” varemærket anvendes blandt andet på shorts, træningsbukser og sko (bilag k), samt nedenfor: - 21 - otcf’s brug otcf anvender tillige et vinkel-design på deres træningsbukser med produktko- den produktkoden t4z16-spdf102 (bilag 1). dette er ubestridt. otcf har anført, at vinkel-designet udelukkende har dekorative og sikkerheds- mæssige formål. der er således ikke tale om varemærkemæssig anvendelse, hvor- for der ikke foreligger en krænkelse. domstolen fandt imidlertid i adidas/marca ii (c-102/07, præmis 31 og 34) og adidas-salomon (c-408/01, præmis 39), at offentlig- hedens opfattelse af et tegn som udsmykning ikke kan være til hinder for vare- mærkeindehaverens eneret, når det dekorative tegn har en sådan lighed med det registrerede varemærke, at den relevante forbruger vil tro, at varerne hidrører fra samme eller økonomisk forbundene virksomheder. dette støttes tillige af sø- og handelsrettens kendelse i sh2014.a-0005-14 samt landgericht hamburgs kendel- se i 327 o 210/16 (bilag i). det afgørende er herefter ikke, hvorvidt otcf anvender deres vinkel-design som dekoration eller sikkerhedsmæssigt, men hvorvidt der i den relevante forbruger- kreds vil være risiko for forveksling. krænkelsesvurdering det bemærkes indledningsvist, at landgericht hamburg i tilsvarende sag har af- sagt kendelse, hvori man fandt, at der var risiko for forveksling mellem otcf’s vinkel-design og hummels registrerede varemærke (bilag j). det bemærkes dertil, at selvom retten måtte finde, at hummels varemærke må til- lægges en svag grad af særpræg ikke udelukker, at der kan være risiko for forveks- ling jf. max fuchs (t-342/12 – præmis 60). sammenligning af varer otcf anvender deres mærke på træningsbukser. da hummels international regi- strering 943057 blandt andet er beskyttet i klasse 25 for ”sportsbeklædning”, er der tale om identiske varer. dette er ubestridt. visuel sammenligning ved en visuel sammenligning af varemærkerne, skal vurderingen foretages af va- remærkerne som en helhed, og fokus skal vægtes på lighederne frem for forskelle- ne, da forbrugeren ikke lægger mærke til detaljen the polo/lauren company (t- 265/13, præmis 22), american clothing associates (t-215/06, præmis 75). sammenlig- ningen skal foretages mellem hummels registrering og otcf’s anvendte mærke. hummel har udarbejdet nedenstående sammenstilling: (…) - 22 - hummels registrering hummels registrering hummels registre- (grå) lagt over otcf’s (grå) lagt over otcf’s ring (grå) lagt mærke (sort) fra ne- mærke (sort) fra øver- otcf’s mærke derste vinkel ste vinkel (sort) fra midterste vinkel som det ses i sammenstillingen består både hummel registrerede varemærke og otcf’s mærke af bredde vinkler med et tilsvarende mellemrum. de hvide afsnit af hummels varemærke forstås som mellemrum, hvor baggrundsmaterialets farve anvendes. dette gør sig tilsvarende gældende for otcf’s vinkler, jf. de fremlagte produktbilleder (bilag 1). hummels varemærke skal jf. det allerede anførte opfattes som et ubestemt antal vinkler, større end to. da otcf’s mærke består af fem vinkler, er der sammenfald i antallet. det bemærkes, at antallet af anvendte vinkler på hummels designs varie- rer (bilag k). skulle retten finde, at antallet af vinkler må bedømmes som værende forskellige gøres det gældende, at forbrugeren ikke tillægger antallet af vinkler særskilt be- tydning henset til det veletablerede princip om forbrugerens udviskede erin- dringsbilleder, der tillige fremgår af euipo (tidligere ohim)’s afgørelse i ophæ- velsessagen 9100 c samt de fremlagte tyske kendelser (bilag i og
5. o)afvigelsen mellem mærkerne består herefter udelukkende i, at otcf’s to øverste vinkler er bredere end hummels tilsvarende vinkler og en mindre afvigelse i selve vinklen. afvigelserne er imidlertid så minimale, at forbrugeren, særligt når der fortsat tages højde for doktrinen om det udviskede erindringsbillede, ikke vil være opmærksom på disse afvigelser. den relevante forbruger det er fastslået i eu rets- og administrativ praksis, at den relevante forbruger når det kommer til indkøb af beklædning er gennemsnitsforbrugeren, der er gennem- snitligt opmærksom jf. eksempelvis max fuchs (t-342/12, præmis 37) og puma- sinda (r 1304/2016, præmis 9). der er ikke holdepunkter i nærværende sag for at afvige fra denne vurdering. - 23 - hummels varemærke velkendt hummels varemærker med vinkel-design er ubestridt velkendt i danmark. dertil kan retten lægge til grund, at landgericht hamburg i flere sager har anset flere af hummels varemærker med vinkel-design som velkendte i tyskland. dette frem- hæves særligt i kendelsen i sagsnr. o 315 0 81/16 (bilag o, side 3), men også i dommen i sagsnr. 326 o 400/15, hvor retten på side 10 øverst anfører, at hummels varemærke ”is encountered by virtually everyone”. retten har intet grundlag for at be- tvivle en kompetent national domstols vurdering af, hvorvidt et eu-varemærke måtte være velkendt i det pågældende land. disse afgørelser må, i tillæg til det dokumenterede sponsorarbejde (bilag l), at hummel er repræsenteret i over 4.000 butikker fordelt i 22 ud af 28 eu-lande, til- lægges afgørende betydning ved rettens vurdering af, hvorvidt hummels vare- mærke i nærværende sag må anses for værende velkendt i eu. ved vurderingen af, hvorvidt et eu-varemærke er velkendt skal retten foretage en helhedsvurdering af varemærkets udbredelse i eu som en helhed. imidlertid er det fastslået i pago (c-301/07, præmis 27-29) og iron & smith (c-125/14, præmis 19), at kravet til varemærkets udbredelse i eu som helhed kan være opfyldt i det omfang, at varemærket er velkendt i én eu-medlemsstat. i pago var det således tilstrækkeligt, at varemærket var dokumenteret velkendt i østrig, hvilket er et væ- sentligt mindre land, både territorialt og befolkningsmæssigt, end tyskland. retten bør derfor finde, at hummels varemærke er velkendt i eu som et hele. dette er relevant, da der i nærværende sag er tale om en anerkendelsespåstand og en forbudspåstand, der omfatter hele eu, og ikke blot en enkelt medlemsstat. udvanding grundet andre vinkel-designs hummel bestrider, at de fremlagte vinkel-motiver (bilag 11) har relevans for sa- gen. det fremstår således fuldstændig udokumenteret i hvilke territorier produk- terne bliver markedsført, ligesom det er uklart hvorvidt produkterne overhovedet er i salg. bilaget kan dermed heller ikke tages til indtægt for at vise, at vinkel- designs er en del af det generelle modebillede i eu. hummel håndhæver, som enhver anden ipr-aktiv virksomhed, sine rettigheder, hvilket tydeligt fremgår af nærværende sag samt de fremlagte kendelser fra land- gericht hamburg. konklusion hummels varemærke, international registrering 943057, der består af et ubestemt antal vinkler større end to, er gennem intensivt brug i eu blevet velkendt og nyder derfor udvidet beskyttelse som tilsvarende varemærker. beskyttelsen er dermed ikke udelukkende begrænset til identiske eller meget nærgående efterligninger. da forbrugerens opmærksomhedsniveau ved køb af sportstøj ikke er mere end gennemsnitlig, og da der ved en visuel sammenligning af hummels varemærke og otcf’s mærke må konstateres at være stor lighed, er der risiko for forveksling. dette særligt henset til, at selve vinklen, bredden på vinklerne og afstanden imel- lem disse er stort set ens. dette følger særligt af den nævnte retspraksis. - 24 - at otcf kun har haft til hensigt at anvende deres mærke dekorativt og med sik- kerhedsmæssige formål ændrer ikke herved – og det begrænser ikke hummels mulighed for at gøre hummels ret gældende. på denne baggrund bør hummel frifindes overfor otcf’s anerkendelsespåstand, ligesom retten bør tage hummels påstand 1 – forbudspåstanden – til følge. 2. ad hummels påstand 2 – tilbagekaldelse og destruktion hummel gør gældende, at otcf’s krænkelse af hummels varemærke giver grundlag for, at der skal ske tilbagekaldelse og destruktion af samtlige produkter, herunder enhver form for markedsføringsmateriale jf. varemærkeforordningens art. 102

(2). retten til at kræve tilbagekaldelse og destruktion af krænkende produkter følger af retshåndhævelsesdirektivets art. 10, der eksempelvis er indarbejdet i polsk lov i polish industrial property law art. 297 jf. art.

1. skulle hummel derfor opnå medhold i forbudspåstanden er der, uanset i hvilket eu-land retten måtte finde krænkelsen er sket i, være hjemmel til tilbagekaldelse og destruktion.
2. ad hummels påstand 3 – betalingspåstanden hummel har grundet otcf’s krænkelse af hummels varemærke krav på rimeligt vederlag og erstatning. dette uanset hvorvidt der henses til polish industrial pro- perty law art. 296

(1)i-ii, varemærkelovens § 43, stk. 1 eller øvrige eu- medlemsstaters lovgivning, idet retshåndhævelsesdirektivets art. 13 indarbejdelse har pålagt eu-medlemsstaterne at sikre hjemmel herfor. rimeligt vederlag hummel er derfor berettiget til et rimeligt vederlag, der skal stille parterne, som var der indgået en gyldig licensaftale. rimeligt vederlag omhandler alle produkter, den krænkende part har produceret, importeret, eksporteret, markedsført, udbudt, solgt eller på anden måde erhvervsmæssigt udnyttet. af otcf’s fremlagte revisoropgørelse fremgår, at selskabet har importeret 2.137 par bukser med produktkoden t4z16spdf102, svarende til de i sagen omhandle- de. hummel er berettiget til et rimeligt vederlag for hele denne produktion. da det ikke er muligt at licensere hummels varemærker, særligt ikke for konkur- renter, må licensafgiften fastsættes skønsmæssigt. udgangspunktet for fastsættel- sen skal ske ud fra den markedsmæssige værdi af fordelen ved den uberettigede udnyttelse af va-remærket jf. u.2007.1219h. denne kan passende fastsættes til halvdelen af otcf’s dækningsbidrag ved salget af et par bukser. dækningsbidraget kan opgøres til 81,40 pln per par (43.711,36 pln / 537 par solgte bukser), svarende til 143,11 kr., hvorfor den markedsmæssige fordel skønnes til 71,56 kr. per produceret par. det bemærkes, at med en salgspris på 38,94 eur per par (jf. faktura fremlagt i bi- lag h), svarende til 289,63 kr., vil den fastsatte markedsmæssige fordel svare til en licens-afgift på 24,71 % af salgsprisen, hvilket ikke kan anses for urimeligt, når der henses til, at otcf skal stilles, som hvis hummel frivilligt havde givet licens til - 25 - anvendelse. denne licenssats må forventes at være høj, idet der er tale om konkur- renter. det rimelige vederlag bør herefter fastsættes til kr. 152.923,72. erstatning hummel er berettiget til erstatning for tab af fortjeneste, da otcf ved sin krænkel- se af hummels varemærke har handlet ansvarspådragende. indledningsvis bemærkes, at otcf i processkrift 3 har anført, at spørgsmålet om erstatning og vederlag bør afgøres jf. varemærkeforordningen. denne henviser i art. 102

(2)til national ret, hvor krænkelsen har fundet sted, hvilket for nærværende sag vil være polsk ret. skulle retten være enig heri, henledes rettens opmærksomhed særligt på polish industrial property law art. 296

(1), 1. pkt., hvoraf det fremgår: any person whose right of protection for a trade mark has been infringed or any per- son who is permitted by law to do so, may demand the infringing party to cease the infringement, to surrender the unlawfully obtained profits and [min fremhævning] in case of infringement caused by fault also to redress the damage: (

1. i)in accordance with the general principles of law, or (
2. ii)by the payment of a sum of money at the amount corresponding to the license fee or of other reasonable compensation, which while being vindicated would have been due on account of consent given by the holder to exploit his trade mark. hummel er dermed jf. polsk lovgivning berettiget til at modtage både otcf’s ube- rettigede profit og det allerede opgjorte rimelige vederlag. otcf’s profit ved salg af de i sagen omhandlede træningsbukser er opgjort til pln 43.711,36, svarende til kr. 76.044,65. det bemærkes yderligere, at retten kan bortse fra dansk retspraksis i sin helhed vedrørende både rimeligt vederlag og erstaning, hvis ovenstående betragtning føl- ges. skulle retten vælge at følge principperne i dansk ret, gøres det gældende, at otcf’s bukser henvender sig til samme målgruppe som hummels tilsvarende produkter, produkterne sælges gen-nem tilsvarende kanaler, og parternes produk- ter er prissat i samme niveau. det gøres derfor gældende, at otcf’s salg af de i sa- gen omhandlede bukser er substituerbare i forholdet 1:1 med hummels tilsvaren- de produkter og, at dette salg har afholdt kunder fra at købe produkter fra hum- mel. ved udmåling af erstatning skal der tages højde for det tilkendte rimelige vederlag. som anført ovenfor kan otcf’s dækningsbidrag opgøres til 143,11 kr. fratrukket den af hummel skønnede licensafgift (71,56 kr.) kan det reducerede dækningsbi- drag opgøres til 71,55 kr. i otcf’s revisoropgørelse (bilag 10) fremgår, at otcf har solgt 535 par bukser, hvis der ses bort fra hummels prøve-køb. yderligere erstatning bør herefter fastsættes til 38.279,25. markedsforstyrrelse - 26 - det gøres gældende, at otcf har markedsført deres produkter i flere lande i eu, hvilket har medført et ikke ubetydeligt salg over en kortere periode. dette må an- tages at have medført en hvis skadevirkning på hummels velkendte varemærke. markedsforstyrrelsen opgøres skønsmæssigt til kr. 10.000,00. opsummerende på baggrund af ovenstående opgøres hummels påstand 4 som følger: rimeligt vederlag: kr. 152.923,72 yderligere erstatning kr. 38.279,25 markedsforstyrrelse: kr. 10.000,00 total kr. 201.202,97 skønsmæssigt nedsat kr. 150.000,00” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat sagens hovedspørgsmål angår påstået krænkelse af hummels eu-varemærke i form af ud- styrsmærket kaldet ”chevrons in continuation”, jf. international registrering med designati- on af eu (international registrering 0943057), som dækker et ubestemt antal vinkler større end to i en ubrudt række. retten finder det godtgjort, at dette varemærke i henhold til eu- varemærkeforordningen nyder beskyttelse som et velkendt varemærke. retten finder det så- ledes godtgjort, at hummels eu-varemærke er velkendt inden for en væsentlig del af unio- nens område, og har herved lagt vægt på de foreliggende forbrugerundersøgelser, bedøm- melserne foretaget af samme spørgsmål af landgericht hamburg, dokumentationen for om- fattende sponsorater af sportsklubber og sportsudøvere i eu samt den afgivne forklaring om antallet af butikker og omfanget af den årlige omsætning af tøj i eu (angivet til omtrent 25 mio. stykker beklædning). beskyttelsesomfanget for hummels varemærke må fastlægges under hensyn til dels, at det som anført er velkendt, og dels at der på den anden side er tale om gentagelse af en simpel geometrisk figur, som alt efter tidens mode kan indgå naturligt i udsmykningen af tøj, og som derfor i behørig afstand fra hummels varemærkeret også skal kunne bruges af andre tøjfirmaer. - 27 - det er ubestridt, at otcf anvender sine omstridte vinkler på varer svarende til en del af de varer, som hummels varemærkeret er registreret og anvendes for (sportsbukser). retten finder efter en helhedsvurdering, at otcf’s udsmykning i form af de fem vinkler i en ubrudt række på siden af sportsbukserne i forhold til hummels varemærke skaber en risiko for forveksling for den relevante forbruger, herunder sådan at der kan antages at være en forbindelse mellem udsmykningen og hummels varemærke. retten har herved navnlig lagt vægt på vinklernes anvendelse og proportioner, herunder forholdet mellem vinklerne og mellemrummene på det omstridte produkt. retten har ikke tillagt det vægt, at vinklerne er skabt med et formentligt refleksivt materiale, idet slutresultatet efter en helhedsbedømmelse er en fremtræden meget lig hummels varemærke. retten har heller ikke tillagt det vægt, at der længere oppe på otcf’s bukser er anført otcf’s varemærke, 4f, herunder idet dette ik- ke udelukker, at der antages at være en forbindelse til hummel, når henses til den efter en objektiv bedømmelse meget nærgående efterligning af hummels varemærke. heller ikke det forhold, at otcf’s vinkler ved nærmere undersøgelse ses ikke at være helt ens, men aftager i størrelse og tager til i tykkelse nedad rækken, kan ændre ved det helhedsindtryk, som skaber en risiko for forveksling mellem otcf’s udsmykning og hummels varemærke. retten frifinder herefter hummel for otcf’s påstand og tager hummels påstand 1 til følge, jf. varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b. retten tager ligeledes hummels påstand 2 om tilbagekaldelse og destruktion til følge, jf. va- remærkeforordningens artikel 102, stk. 2, idet dette findes påkrævet som en effektiv foran- staltning til sikring af forbuddet, jf. også varemærkelovens § 44. domskonklusionen er dog i forhold til påstanden tilrettet, således at den alene omfatter produkterne omfattet af denne sag. krænkelsen af hummels eu-varemærkeret medfører, at hummel har krav på vederlag og erstatning, som skal fastsættes af sø- og handelsretten som eu-varemærkedomstol under anvendelse af reglerne i det land, hvor krænkelsen har fundet sted, jf. varemærkeforordnin- gens artikel 101, stk. 2, og dansk international privatret. hummel er under sagen blevet af- - 28 - skåret fra at påberåbe sig bestemte henvisninger til polsk ret, som blev bragt ind i sagen på et sent tidspunkt efter forberedelsens afslutning. retten finder det imidlertid forsvarligt og hensigtsmæssigt at fastsætte et rimeligt vederlag til hummel på grundlag af de foreliggende oplysninger og principperne i retshåndhævelsesdirektivets artikel 13. otcf har fået fremstil- let 2.137 par bukser, solgt 528 par i polen, 7 i letland og 2 i tyskland (hummels prøvekøb). endvidere kan det lægges til grund, at otcf har haft en omsætning i den forbindelse på ca. 155.000 kr. på den anførte baggrund findes et rimeligt vederlag skønsmæssigt at udgøre 50.000 kr. hummel har ikke herudover godtgjort noget tab. sagen samlede resultat bliver herefter, at hummel frifindes for otcf’s påstand, og at hummels selvstændige påstande tages til følge, dog således at erstatningspåstanden alene tages til følge med 50.000 kr. efter sagens udfald, værdi, karakter og omfang skal otcf betale sagsomkostninger til hummel med 33.900 kr., hvoraf 30.000 kr. udgør et passende beløb til advokatudgifter ekskl. moms, mens den resterende del udgør retsafgift af den del af sagen, som otcf har vundet. thi kendes for ret: hummel holding a/s frifindes. otcf s.a. forbydes i eu at producere, anvende, sælge, markedsføre, importere, ek- sportere eller på anden måde distribuere, udlevere til sine kunder eller kunders købere træningsbukser med produktkoden t4z16-spdf102 som vist i bilag 1. otcf s.a. skal for egen regning endeligt tilbagekalde og destruere samtlige de oven- for anførte produkter, herunder tilbagekalde og destruere brochuremateriale og andet markedsføringsmateriale, der viser træningsbukser med produktkoden t4z16- spdf102 som vist i bilag 1, fra samtlige forhandlere i eu. - 29 - otcf s.a. skal inden 14 dage til hummel holding a/s betale 50.000 kr. samt sagens omkostninger med 33.900 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. karin schou andersen mads bundgaard larsen kai wöldike bested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den