v0054005 - cfp udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 16. august 2005 blev af retten i sagen v-54-04 copyfarm a/s (advokat torben svejstrup) mod h. lundbeck a/s (advokat peter-ulrik

§ 253udskilt til sær- skilt forhandling og afgørelse.

sagsfremstilling efter en af lundbeck den

1. januar 2003 fremsat begæring bestemte fogedretten i odense i en kendelse af
2. juni 2003 bl.a., at det mod en sikkerhedsstillelse på 10 mio. kr. skulle forbydes copyfarm at markedsføre og sælge læ- gemidlet citalopram ”copyfarm”, 10 mg, 20 mg og 40 mg fremstillet efter den i dansk patent nr. 173.903 og euro- pæisk patent nr. dk/ep 1.169.314 angivne fremgangsmåde, ”således som den anvendes af matrix laboratories ltd, så længe patentet er i kraft”. patenterne angår en fremgangsmåde til oprensning af det aktive stof citalopram under anvendelse af såkaldt ba- sekrystallation. citalopram anvendes til medicin mod de- pressive tilstande (anti-depressiva). kendelsen blev af copyfarm kæret til østre landsret, hvor sagen blev forhandlet mundtligt i forening med 2 andre kæremål mellem lundbeck og to andre virksomheder, der li- gesom copyfarm angiveligt skulle have krænket lundbecks patenter ved at sælge og markedsføre anti-depressiva med citalopram, fremstillet af det indiske firma matrix labo- ratories ltd. (herefter matrix). det var bl.a. de tre virksomheders standpunkt, at matrix ikke havde anvendt basekrystallation ved fremstillingen af citalopram siden september 2001, men udelukkende den såkaldte ”matrixpro- ces”, hvilken fremgangsmåde ubestridt ikke krænkede lund- becks patent. - 3 - ved østre landsrets
3. afd.’s kendelse af
4. januar 2004 blev det af fogedretten i odense nedlagte forbud op- hævet. lundbeck fik heller ikke medhold i de to øvrige kæremål, og lundbeck blev ved kendelsen pålagt at betale ”delvise sagsomkostninger” til de 3 kærende virksomheder med 3 mio. kr. af landsretskendelsens præmisser fremgår bl.a.: ”... det kan ved sagernes afgørelse som ubestridt lægges til grund, at matrix aktuelt er i stand til i indu- striel målestok at fremstille citalopram af farmaceu- tisk acceptabel kvalitet under anvendelse af den så- kaldte matrixproces ... ... professor dr. axel kleemann har på baggrund af sine inspektioner af matrix’ produktion af citalopram fra den
5. april til den
6. april 2003 og den uanmeldte inspektion fra den
7. november til den
8. november 2003 konkluderet, at den af matrix udførte produktion af citalopram skete uden anvendelse af basekrystalla- tion og blev udført rutinemæssigt. ... dr. michael robert adlington, der senest mellem den
9. juli og
10. juli 2003 har inspiceret matrix’s pro- duktion, har ligeledes givet udtryk for, at det var matrixprocessen, der fandt anvendelse, og at han ikke så tegn på basekrystallation. i tilknytning hertil har dr. trevor laird som vidne forklaret, at han ikke har grund til at betvivle de oplysninger ..., der er fremkommet i professor axel kleemanns og dr. michael robert adlingtons erklærin- ger ... ... en række forhold peger på, at der hos matrix har væ- ret tale om visse uregelmæssigheder i det første års tid efter, at matrix ifølge sine egne oplysninger var ophørt med at anvende basekrystallisering. af disse forhold finder retten særlig anledning til at frem- hæve, at førelsen af matrix’ batchjournal og maskin- logs frem til inspektionen i november 2002 var man- gelfuld, og at batchjournalerne i visse tilfælde ikke fuldt ud afspejlede det faktiske procesforløb. endvi- dere har matrix efterfølgende underbygget analysere- sultater ved fremlæggelse af kromatogrammer, der var ”rekonstruerede” eller forfalskede. retten finder på - 4 - dette grundlag og under hensyn til de i øvrigt fore- liggende oplysninger, herunder om matrix’s daværende produktionskapacitet, at der består en vis tvivl om, hvorvidt der i en overgangsperiode efter det tids- punkt, hvor matrix har anført at være ophørt med at benytte sig af basekrystallation, fortsat i et vist omfang er sket produktion af citalopram under anven- delse af denne proces. uanset disse uregelmæssigheder finder landsretten un- der hensyn til de detaljerede og meget troværdige op- lysninger om matrix’s aktuelle produktionsforhold ikke, at det er sandsynliggjort, endsige godtgjort, at matrix på nuværende tidspunkt foretager eller vil foretage handlinger, der strider mod lundbecks pa- tentrettigheder. ... ved afgørelsen af spørgsmålet om sagsomkostninger må der tages hensyn til, at der som ovenfor anført har været visse uregelmæssigheder under matrix’s produk- tion, og at der fra matrix’s side er afgivet bevidst urigtige oplysninger i denne forbindelse. på denne baggrund findes der ikke at burde tillægges [lundbecks tre modparter] omkostninger ved sagernes behandling i fogedretterne, ligesom disses omkostnin- ger for landsretten alene findes at burde godtgøres delvist af lundbeck med et beløb, der passende kan fastsættes til i alt 3.000.000 kr. ...” under denne sag, der er anlagt den
11. april 2004, har copyfarm overfor lundbeck nedlagt påstand om betaling af 2.177.000 kr., der gøres gældende som erstatning i anled- ning af, at det af fogedretten i odense nedlagte forbud blev ophævet af østre landsret ved kendelsen af
12. ja- nuar
13. copyfarm har til støtte for påstanden i stævningen bl.a. anført følgende anbringender: ” at [lundbeck] hæfter på objektivt grundlag for for- budets nedlæggelse og dermed for det deraf flydende tab, når det viser sig, at forbudet var nedlagt uret- mæssigt, at [copyfarms] tab i perioden
14. juni 2003 –
15. fe- bruar 2004 kan opgøres til [det påstævnte beløb], be- - 5 - regnet udfra [copyfarms] markedsandel ved forbudets nedlæggelse og den avance, som [copyfarm] kunne have opnået, såfremt [copyfarm] havde været på markedet i forbudsperioden, at [lundbeck] som følge af forbudets ophævelse er forpligtet til at erstatte [copyfarms] tab, ...” lundbeck har i ”foreløbigt svarskrift ad realiteten” til støtte for sin frifindelsespåstand overordnet gjort gæl- dende, at copyfarm har krænket lundbecks patenter, og at denne krænkelse - såfremt der ikke var blevet nedlagt fo- gedforbud - ville være fortsat indtil sidste pakning, fremstillet efter den af lundbeck patenterede metode, var blevet solgt fra apotekerne. lundbeck har endvidere bl.a. gjort gældende, at matrix tidligst er ophørt med at an- vende den af lundbeck patenterede metode ultimo april 2003, og at det sidste af de pågældende produkter derfor må antages at ville være blevet solgt fra apotekerne ul- timo oktober 2003, at odense fogedrets forbud på tids- punktet for dets nedlæggelse den
16. juni 2003 var lov- ligt gjort, idet copyfarm på dette tidspunkt aktuelt be- gik indgreb i lundbecks patentrettigheder, hvorfor copy- farm ikke kan have krav på erstatning for så vidt angår forholdene på tidspunktet for forbudets nedlæggelse, at de medicinalprodukter, som copyfarm ville have solgt, så- fremt der ikke var blevet nedlagt forbud, ville have krænket lundbecks patentrettigheder, og at lundbecks er- statningskrav ville have udlignet eller oversteget copy- farms krav, jf. stævningen, og at der, selv hvis det måtte blive lagt til grund, at copyfarm ikke har solgt patentkrænkende produkter, i relation til fogedforbudet foreligger en sådan grad af egen skyld fra copyfarm og matrix’ side, at copyfarm ikke er berettiget til erstat- ning. det anføres, at dette sidstnævnte spørgsmål bør vurderes i sammenhæng med spørgsmålet om patentindgreb. - 6 - lundbeck har oplyst, at der ved østre landsret verserer en justifikationssag mellem parterne, hvorunder lundbeck har nedlagt påstand om erstatning som følge af copyfarms krænkelse af lundbecks to ovennævnte patenter. der verse- rer yderligere to sager ved landsretten mellem lundbeck og andre parter med relation til samme spørgsmål om lund- becks patent. såfremt nærværende sag henvises til østre landsret har lundbeck oplyst at ville anmode østre lands- ret om ”at begrænse forberedelsen af nærværende sag til selve spørgsmålet om krænkelse af [lundbecks] rettigheder i henhold til [de to patenter] og om at træffe særskilt afgørelse om dette spørgsmål, jf.

§ 253, stk.

1 og 2.” lundbeck vil endvidere anmode østre lands- ret om, at spørgsmålet sammenlægges med det tilsvarende spørgsmål i de ovennævnte verserende sager ved landsret- ten. procedure copyfarm har anført, at sagens behandling bør fortsætte ved sø- og handelsretten. lundbeck er erstatningsansvar- lig på objektivet grundlag, jf.

§ 639, stk.

1, jf. § 648. ansvarsgrundlaget er altså lovfastsat. fagkundskab til handelsforhold er af betydning for sagen, der efter en konkret vurdering derfor er en handelssag, jf.

§ 6, stk.

1. på lægemiddelmarkedet, der til dels er reguleret af lovregler, sker prisdannel- sen på en særlig måde, ligesom konkurrenceforholdene er særegne, afgørende præget af reglerne om, at apotekerne er forpligtede til at udlevere det billigste medicinal- produkt til kunden, medmindre et andet lægeordineres el- ler bestilles af kunden/patienten. ved fastsættelsen af den erstatning, som copyfarm har krav på, er fagkundskab til branche- og konkurrenceforholdene derfor af betyd- ning. at erstatningskravet udspringer af en patentsag, gør ikke sagen til en østre landsretssag. - 7 - matrix har ikke erkendt at have produceret lægemidlet ef- ter den af lundbeck patenterede metode efter at have mod- taget underretning om lundbecks patent. den periode, som østre landsret i sin kendelse af
2. januar 2004 udtryk- ker en vis tvivl med hensyn til, er en periode op til no- vember 2002, altså ca. 7 måneder før kendelsen af
3. juni 2003 fra odense fogedret. det er lundbeck selv, der konstruerer præmisser, hvorefter der skal beregnes 6 må- neder fra inspektionen hos matrix i april 2003, indenfor hvilken periode der så angiveligt skal være en patent- krænkelse. anbringendet om egen skyld er alene et frag- ment af sagen. østre landsret har i sin sagsomkostningsafgørelse ”straf- fet” copyfarm for de konstaterede uregelmæssigheder, der først kom frem, efter at sagen var berammet til mundtlig forhandling i landsretten. der er ikke belæg for at tage omkostningsafgørelsen som udtryk for, at der efter lands- rettens opfattelse muligt forelå en patentkrænkelse på forbudstidspunktet. såfremt lundbeck måtte få medhold i sin begæring om sam- menlægning af denne sag med de øvrige verserende, vil det betyde en helt urimelig forsinkelse med behandlingen af sagen. det vil tilsvarende være urimeligt, om sagen skal afvente justifikationssagens afgørelse i østre landsret, hvorfor lundbecks subsidiære påstand ej heller bør tages til følge. lundbeck har anført, at der er tale om et meget komplice- ret sagskompleks. der blev foretaget 5 inspektioner hos matrix i perioden september 2002 til november 2003, og der verserede i 2002 og 2003 5 forbudssager, hvor den mellem nærværende parter var den femte i rækken. der ver- serer nu ved østre landsret justifikationssagen mellem - 8 - nærværende sags parter samt to yderligere justifikations- /erstatningssager. lundbeck gør gældende, at patentkrænkelsen hos matrix fortsatte indtil april
4. gennemløbstiden fra produk- tionen af det aktive stof, til det bliver solgt, er ca. 6 måneder. krænkelsen af lundbecks patenter ophørte derfor tidligst i oktober
5. østre landsret har ikke ved sin kendelse af
6. januar 2004 afgjort, at der ikke forelå krænkelser på tidspunk- tet for forbudets nedlæggelse, men alene, at dette ikke var tilfældet på tidspunktet for kæresagens behandling i december
7. der er ikke taget stilling til, hvornår krænkelsen ophørte. østre landsrets omkostningsafgørelse må læses sådan, at det er landsrettens opfattelse, at der meget vel kan have pågået patentkrænkelser. copyfarms erstatningskrav kan ikke afgøres uden at tage spørgsmålet om copyfarms patentkrænkelser i betragtning. sagen er derfor omfattet af patentlovens § 64, og østre landsret er tvunget, lovmæssigt værneting. spørgsmålet om egen skyld er en del af sagen, hvilket også illustreres af landsrettens omkostningsafgørelse. lundbeck gør gældende, at der forelå falske bilag også efter inspektionen i november 2002, der således ikke er et skæringspunkt i denne henseende. copyfarms erstatningskrav hviler på almindelige erstat- ningsretlige grundregler med den variation, at særlige lovregler også spiller en rolle. fagkundskab til handels- forhold har ikke særlig betydning for sagen, der også af denne grund bør behandles ved østre landsret. - 9 - såfremt der ikke sker henvisning til østre landsret, bør sagen udsættes, således at afgørelsen i den verserende justifikationssag afventes med henblik på at få fastslået omfanget af copyfarms patentkrænkelser. rettens bemærkninger efter det foreliggende vil der ved afgørelsen af copy- farms erstatningskrav være spørgsmål om, hvorvidt copy- farm på tidspunktet for og efter det af fogedretten i odense den
8. juni 2003 nedlagte forbud krænkede lund- becks danske patent nr. 173.903 og det tilsvarende euro- pæiske patent nr. dk/ep 1.169.
9. et patentretligt spørgsmål af denne karakter henhører under østre landsret som
10. instans, jf. patentlovens §
11. herefter og idet de af copyfarm påberåbte handelsretlige omstændigheder, der indtil dette stadium af sagens forberedelse ikke i sig selv har givet anledning til indsigelser fra lund- beck, ikke findes at kunne føre til et andet resultat, vil sagen i overensstemmelse med lundbecks principale på- stand være at henvise til østre landsret. t h i b e s t e m m e s: sagen henvises til østre landsret. claus forum petersen (sign.) - 10 - ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den