afsagt den 19. maj 2017 af østre landsrets 9. afdeling

dom afsagt den

1. maj 2017 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne steen mejer, m. lerche og jeanette melchior (kst.)).
3. afd. nr. b-2526-16: a (advokat christian dahlager, besk.) mod udlændingenævnet (kammeradvokaten v/advokat karsten hagel-sørensen) biintervenient: institut for menneskerettigheder (selv) denne sag, der er anlagt ved retten i svendborg den
4. august 2016, er ved kendelse af
5. oktober 2016 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
6. sagsøgeren, a, har nedlagt påstand om, at sagsøgtes afgørelse af
7. september 2016 over for sagsøgeren er ugyldig, og at sagsøgte skal betale 35.000 kr. til sagsøgeren med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. sagsøgte, udlændingenævnet, har påstået frifindelse, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behandling ved udlændingestyrelsen. sagsfremstilling den
8. juni 2015 blev a meddelt opholdstilladelse i danmark i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3 (midlertidig beskyttelsesstatus). af begrundelsen for opholdstilladelsen fremgår blandt andet: - 2 - ”… udlændingestyrelsen har besluttet at give dig opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, stk. 3 (midlertidig beskyttelsesstatus). … retsregler vi har ved behandlingen af din ansøgning om asyl vurderet, om du er omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 1 (konventionsstatus). vi har vurderet, om du er i risiko for forfølgelse på grund af din race, religion, nationalitet, dit tilhørsforhold til en særlig social gruppe eller dine politiske anskuelser og befinder dig udenfor det land, i hvilket du har statsborgerret. vi har også vurderet, om du ved en tilbagevenden til dit hjemland er i risiko for dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig behandling eller straf, og om du er omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 2 (beskyttelsesstatus) eller udlændingelovens § 7, stk. 3 (midlertidig beskyttelsesstatus). faktiske oplysninger vi har lagt til grund, at du er statsborger i syrien. vi har endvidere lagt til grund, at du er arabisk af etnicitet og sunni-muslim. bevisvurdering du har som asylmotiv henvist til, at du frygter at blive dræbt af de syriske myndigheder eller af en af de andre grupperinger, som er en del af krigen i syrien. du har til støtte herfor oplyst, at din lægeklinik i x-by blev udsat for bombardementer, ligesom din bopæl i damaskus var omringet af de syriske myndigheder, hvorfor der var mange kampe i området. du har videre oplyst, at du blev tilbageholdt i 2 timer ved en kontrolpost i juni 2012 af de syriske myndigheder samt af folkekomiteen, idet du havde hjulpet sårede personer i forbindelse med bombardementet af x-by. - 3 - du har desuden oplyst, at du igen blev tilbageholdt i ca. 5 minutter ved en kontrolpost omkring oktober 2014 af folkekomiteen, hvor du blev oplyst, at du skulle videregive identitetsoplysninger vedrørende dine patienter til de syriske myndigheder. vi vurderer, at du ikke er i risiko for forfølgelse på grund af din race, religion, nationalitet, dit tilhørsforhold til en særlig social gruppe eller dine politiske anskuelser. vi har herved lagt vægt på, at du har oplyst, at du aldrig personligt er blevet opsøgt af de syriske myndigheder. vi har endvidere lagt vægt på, at du har oplyst, at du aldrig har videregivet oplysninger vedrørende dine patienter til de syriske myndigheder, og at du ikke har oplevet konflikter i forbindelse med at myndighederne efterspurgte disse oplysninger. vi har desuden lagt vægt på, at du opholdt dig i syrien i ca. 4 måneder efter du blev standset ved en kontrolpost sidste gang, uden at du blev opsøgt af de syriske myndigheder. yderligere har vi lagt vægt på, at du har oplyst, at du er udrejst legalt fra syrien og at du har fået et udrejsestempel af de syriske myndigheder i dit pas. vi vurderer derfor ikke, at du står i et modsætningsforhold til de syriske myndigheder. derfor kan du ikke gives opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, stk.
9. vi vurderer derimod, at du ved en tilbagevenden til dit hjemland vil være i risiko for at blive udsat for dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig behandling eller straf. vi har herved lagt vægt på, at personer, som kommer fra områder i syrien, hvor der foregår væbnede kampe, hvor der sker angreb mod civile, eller hvor der for nyligt har fundet sådanne handlinger sted, ved en tilbagevenden til hjemlandet aktuelt må anses for et være i reel risiko for at blive udsat for overgreb omfattet af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel
10. vi finder dog på baggrund af ovenstående asylmotiv, at risikoen ikke er begrundet i individuelle omstændigheder. du kan derfor ikke gives opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7 stk.
11. vi finder derimod, at risikoen har baggrund i en særlig alvorlig situation i dit hjemland, som følge af vilkårlig voldsudøvelse og overgreb på civile i syrien. derfor gives du opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, stk.
12. klagevejledning du kan klage til flygtningenævnet, adelgade 11-13, 1304 københavn 1, over, at vi ikke har givet dig opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, stk. 1 eller stk.
13. - 4 - … opholdstilladelsens gyldighedsperiode tilladelsen er tidsbegrænset og gælder for 1 år, jf. udlændingebekendtgørelsens § 16, stk. 1,
14. pkt.. opholdstilladelsen er givet med henblik på midlertidigt ophold. forlængelse af opholdstilladelse inden din opholdstilladelse udløber, skal du søge om at få den forlænget, hvis du fortsat ønsker at opholde dig i danmark. …” a påklagede udlændingestyrelsens afgørelse til flygtningenævnet, som den
15. december 2015 stadfæstede udlændingestyrelsens afgørelse under henvisning til, at han ikke fandtes at opfylde betingelserne for at blive meddelt opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 1, eller § 7, stk.
16. den
17. juli 2016 traf udlændingestyrelsen afgørelse vedrørende en ansøgning om familiesammenføring indgivet af a på vegne ægtefællen b, som havde adresse i damaskus i syrien. af afgørelsen fremgår blandt andet: ”afslag på ansøgning om familiesammenføring den
18. november 2015 indgav a på dine vegne ansøgning om familiesammenføring i danmark med henvisning til, at i er ægtefæller. afgørelse udlændingestyrelsen kan ikke give dig opholdstilladelse. efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, kan der gives opholdstilladelse i danmark, hvis den i danmark fastboende person har haft opholdstilladelse efter § 7, stk. 3, i mere end de sidste 3 år. du kan ikke gives opholdstilladelse efter § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, da a den
19. juni 2015 fik opholdstilladelse efter § 7, stk. 3, og ikke har haft en sådan opholdstilladelse i mere end de sidste 3 år. - 5 - vi gør opmærksom på, at vi med denne afgørelse ikke har taget stilling til, om de andre betingelser er opfyldt. vi har fx ikke taget stilling til, om jeres ægteskab kan anses som retsgyldigt i dan¬mark. vi har endvidere vurderet ansøgningen efter udlændingelovens § 9 c, stk.
20. efter denne bestemmelse kan der gives opholdstilladelse, hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derfor. efter vores opfat-telse er der ikke oplyst om sådanne ganske særlige grunde. du kan derfor heller ikke få op¬holdstilladelse efter § 9 c, stk.
21. oplysninger i sagen … det fremgår af ansøgningen, at: • du og a har to børn sammen, som er født i 1992 og 1993 • børnene også søger om familiesammenføring • du og a blev gift i syrien den
22. oktober 1990 • i sidst så hinanden i januar 2015, og • du ikke lider af et alvorligt handicap eller sygdom yderligere fremgår det, at du er i risiko for repressalier fra myndigheder og militser, hvis de opdager, at a er flygtet, at du og jeres datter er bange og græder meget, fordi der bombes og i savner a, og at jeres søn må gemme sig hos sin farmor. …” bs advokat klagede herefter over udlændinge-styrelsens afgørelse til udlændingenævnet, som ved afgørelse den
23. september 2016 stadfæstede udlændingestyrelsens afgørelse. af udlændingenævnets afgørelse fremgår blandt andet: ”udlændingenævnet har nu behandlet deres klage af
24. august 2016 over ud- lændingestyrelsens afgørelse af
25. juli 2016 vedrørende deres klient b. ved behandlingen af klagen har udlændingenævnet gennemgået sagens akter samt vurderet det, som de har anført i deres brev af
26. august 2016 (modtaget i udlændingenævnet den
27. august 2016). - 6 - udlændingenævnet finder ikke grundlag for at ændre udlændingestyrelsens afgørelse. b kan således ikke gives opholdstilladelse i danmark, da deres klients ægtefælle a den
28. juni 2015 fik opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, og at han endnu ikke har haft opholdstilladelse i mere end tre år, og idet der ikke foreligger ganske særlige grunde efter udlændingelovens § 9 c, stk.
29. nedenfor kan de læse nærmere om begrundelsen for denne afgørelse. … faktiske omstændigheder af betydning for sagens afgørelse deres klients ægtefælle er født den
30. oktober 1959 i syrien, hvor han er statsborger. deres klient er født den
31. januar 1966 i syrien, hvor hun ligeledes er statsborger. deres klients ægtefælle har i forbindelse med sin asylsag oplyst blandt andet, at deres klient og parrets fællesbørn bor i syrien, og at han indrejste i danmark den
32. april 2015 sammen med sin broder. det fremgår endvidere af deres klients ægtefælles asylsag blandt andet, at han i hjemlandet arbejdede som privatpraktiserende læge med egen klinik, og at han er sund og rask. det fremgår af udlændingeinformationsportalen, at deres klients ægtefælle den
33. juni 2015 blev meddelt opholdstilladelse i danmark i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, og at opholdstilladelsen var gyldig for ét år. det fremgår endvidere af udlændingeinformationsportalen, at flygtningenævnet den
34. december 2015 stadfæstede udlændingestyrelsens afgørelse af
35. juni 2015 vedrørende opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, fremfor efter udlændingelovens § 7, stk. 1, eller stk.
36. den
37. maj 2016 blev deres klients ægtefælles opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, forlænget til den
38. maj
39. den
40. november 2015 indgav deres klients ægtefælle på deres klients vegne til udlændingestyrelsen en ansøgning om ægtefællesammenføring med sin herboende ægtefælle. deres klient har i sin del af ansøgningsskemaet oplyst blandt andet, at hun mødte sin ægtefælle ved et bryllup hos fælles venner seks måneder forud for, at hun og a indgik ægteskab den
41. oktober 1990, og at hun og a herefter har boet sammen indtil januar
42. - 7 - deres klient har endvidere i sin del af ansøgningsskemaet oplyst blandt andet, at hun og a har to fællesbørn c, født den
43. maj 1992, og d, født den
44. september 1993, og at hun ikke har et alvorligt handicap eller lider af en alvorlig sygdom, ligesom hun ikke er afhængig af, at andre personer passer hende. endelig har deres klient i sin del af ansøgningen oplyst blandt andet, at hun er i risiko for repressalier, herunder tilfangetagelse, fra både myndigheder og militser, hvis de opdager, at deres klients ægtefælle er flygtet, at hun er bange, og at hun og d græder meget, fordi de savner deres klients ægtefælle, mens c har været nødt til at gemme sig hos sin farmor. den
45. juli 2016 meddelte udlændingestyrelsen deres klient afslag på opholdstilladelse i danmark, jf. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, og § 9 c, stk.
46. samme dag meddelte udlændingestyrelsen deres klients og deres klients ægtefælles fællesbørn c og d afslag på opholdstilladelse i danmark, jf. udlændingelovens § 9 c, stk.
47. disse afgørelser ses ikke påklaget til udlændingenævnet. ved brev af
48. august 2016 påklagede de udlændingestyrelsens afgørelse af
49. juli 2016 vedrørende deres klient til udlændingenævnet. de har til støtte for deres klage anført blandt andet, at udlændingestyrelsens afgørelse af
50. juli 2016 er ugyldig, da udlændingelovens bestemmelse i § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, er ugyldig, idet bestemmelsen efter sit indhold strider mod basale og klare menneskeretlige standarder, herunder den europæiske menneskerettighedskonvention, som er inkorporeret i dansk lovgivning og som konkret må anses for at have forrang i forhold til den omhandlede bestemmelse i udlændingeloven. de har endvidere til støtte for deres klage anført blandt andet, at udlændingelovens 3-årsregel strider mod den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 og praksis fra den europæiske menneskerettighedsdomstol, hvor det er fastslået, at en flygtning har krav på en hurtig familiesammenføring. de har i den forbindelse henvist til institut for menneskerettigheders høringssvar af
51. januar 2016, herunder særligt til side 6 ff. vurdering indledningsvis bemærkes, at et eventuelt grundlag for at tillade familiesammenføring for deres klient b som udgangspunkt skal findes i udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d. den
52. juni 2015 meddelte udlændingestyrelsen deres klients ægtefælle a opholdstilladelse i danmark i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, med henblik på midlertidigt ophold. deres klients ægtefælle har ikke haft denne opholdstilladelse i mere end de sidste tre år. - 8 - deres klient er derfor ikke omfattet af den persongruppe, der kan meddeles opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr.
53. det forhold, at de til støtte for deres klage har anført, at udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, er ugyldig, da bestemmelsen strider mod basale og klare menneskeretlige standarder, herunder den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 og praksis fra den europæiske menneskerettighedsdomstol, finder udlændingenævnet ikke kan føre til en ændret vurdering. udlændingenævnet skal i den forbindelse henvise til, at folketinget har vedtaget bestemmelsen i udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, i overensstemmelse med lovgivningsproceduren og et flertal i folketinget i den forbindelse har fundet, at reglerne er i overensstemmelse med danmarks internationale forpligtelser. udlændingenævnet lægger derefter til grund, at bestemmelsen er gyldig og behandler derfor sagerne i overensstemmelse med loven. udlændingenævnet foretager således en konkret og individuel prøvelse i hver enkelt sag om familiesammenføring, hvor den herboende reference har opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk. 3, herunder en prøvelse af, om danmarks internationale forpligtelser kan føre til, at ansøgeren skal meddeles opholdstilladelse. … vurdering vedrørende udlændingelovens § 9 c, stk. 1 udlændingenævnet finder endvidere, at der ikke foreligger ganske særlige grunde til at meddele deres klient opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9 c, stk.
54. udlændingenævnets har herved lagt vægt på, at deres klients ægtefælle er meddelt opholdstilladelse i danmark med henblik på midlertidigt ophold, jf. udlændingelovens § 7, stk.
55. udlændingenævnet finder, at der i øvrigt ikke foreligger oplysninger om deres klients personlige forhold, der kan begrunde, at deres klient gives opholdstilladelse. udlændingenævnet har herved lagt vægt på, at det fremgår af deres klients ægtefælles asylsag, at han er sund og rask, og at det fremgår af deres klients ansøgning, at hun ikke lider af alvorlige sygdomme eller alvorlige handicaps, og at hun ikke har behov for at andre passer hende. - 9 - udlændingenævnet finder endvidere at et afslag på opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9 c, stk. 1, i forhold til deres klient på nuværende tidspunkt ikke kan anses for at være i strid med danmarks internationale forpligtelser, idet deres klient ikke herved er afskåret fra muligheden for familiesammenføring med sin ægtefælle på et senere tidspunkt. udlændingenævnet henviser herved til, at deres klients ægtefælle aktuelt ikke har opholdt sig i danmark i mindst tre år med en opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 7, stk.
56. det er indgået i grundlaget for udlændingenævnets vurdering, at deres klient i sin ansøgning har oplyst blandt andet, at hun er i risiko for repressalier, herunder tilfangetagelse, fra både myndigheder og militser, hvis de opdager, at deres klients ægtefælle er flygtet, og at hun er bange. udlændingenævnet finder imidlertid, at dette ikke kan føre til en ændret vurdering, idet der kan være tale om asylretlige forhold, der ikke kan begrunde meddelelse af opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9 c, stk. 1 udlændingenævnet stadfæster således udlændingestyrelsens afgørelser af
57. juli 2016 …” procedure sagsøgeren har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
58. april 2017, hvoraf fremgår blandt andet: ”… retlige synspunkter: udlændingelovens § 9 c, stk. 1 det gøres gældende, at sagsøgte ikke har foretaget en tilstrækkelig individuel og fyldestgørende afvejning af indgrebets legitimitet, saglighed og proportionalitet, og at en korrekt afvejning fører til, at sagsøger har krav på familiesammenføring med sin ægtefælle, jfr. emrk art. 8, sammenholdt med udlændingelovens § 9 c, stk.
59. afgørelsen er derfor ugyldig. - 10 - til støtte for dette skal overordnet henvises til tanda-muzinga mod frankrig (præmis 75) og mugenzi mod frankrig (præmis 54) fra 2014, hvor det senest er fastslået, at flygtninge på grund af deres særligt sårbare situation har krav på en mere favorabel adgang til familiesammenføring end andre udlændinge, jfr. ligeledes peer lorenzen m.fl., den europæiske menneskerettighedskonvention, side 748, jon kjølbroe, side 927, louise halleskov storgaard, side 128 samt høringssvar fra instituttet side 9-
60. af tanda-munzinga (præmis 74) og mugenzi (præmis 54) følger endvidere, at det i familiesammenføringssager for flygtninge skal indgå med betydelig vægt i proportionalitetsafvejningen, at adskillelsen af familien – som tilfældet også er for sagsøger - beror på asylbegrundende omstændigheder og ikke som i andre familiesammenføringssager almindeligvis udlændingens eget valg, jfr. tillige de ovennævnte citerede kriterier fra bemærkningerne til lovforslaget. endelig er det i tanda- muzinga (præmis 75) og mugenzi (præmis 54) fastslået, at familiens enhed er en essentiel ret for flygtninge, og at familiesammenføring er en grundlæggende forudsætning for, at personer, der er flygtet fra forfølgelse, kan genetablere et normalt samliv. udlændingenævnet har i forhold til § 9 c, stk. 1, begrænset sig til at anføre, at der ikke foreligger særlige forhold af helbredsmæssig karakter, der kan begrunde en familiesammenføring efter § 9 c, stk.
61. nævnet har dermed ikke foretaget en fyldestgørende afvejning af alle relevante forhold, der måtte tale for en familiesammenføring. om de i forarbejderne anførte kriterier bemærkes herefter, at det kan lægges til grund, at der foreligger uoverstigelige hindringer for, at sagsøger kan udøve sit familieliv i syrien, eftersom han er meddelt asyl med henvisning til risiko for dødsstraf eller andre art. 3-krænkelser ved en tilbagevenden til hjemlandet. det følger også heraf, at afslaget på familiesammenføring medfører en afbrydelse af familielivet, og at der ikke er alternative lande, hvor familielivet i fællesskab kan genoptages, jfr. tillige louise halleskov storgaard, side 127, med gennem- gang af principperne i emd’s dom i kimfe mod schweiz (der alene findes i en fransk version). det må samtidig af landsretten tillægges afgørende vægt, dels at sagsøger og hans ægtefælle indgik ægteskab i 1990, dels at ægteparret har levet fast sammen i mere end 26 år, og dels at adskillelsen af familielivet beror på asylbegrundende omstændigheder. - 11 - af emrk art. 8, stk. 2 og bemærkningerne til loven fremgår, at danmark og andre konventionsstater i særlige situationer har ret til at foretage indgreb i familielivet begrundet i et hensyn til immigrationskontrol eller den offentlige orden. et sådant konkret behov er ikke omtalt i afgørelsen. der er heller ikke konkrete holdepunkter for at antage, at emd i nærværende sag vil fravige domstolens restriktive praksis på dette område, jfr. louise halleskov storgaard, side
62. af tanda-muzinga (præmis 75), mungenzi (præmis 54) og senigo logue m.fl. fremgår ud over det ovenfor anførte, at sager om familiesammenføring for personer med international beskyttelse skal behandles og gennemføres hurtigt. det bærende element i disse afgørelser er, at flygtninge har et retskrav på en særlig hurtig familiesammenføring, da de som følge af de alvorlige forhold i hjemlandet ikke har mulighed for at genetablere deres familieforhold andet steds. hertil kommer, at en flygtninges ret til familieliv indtræder principielt allerede fra det øjeblik, flygtningen omfattes af en konventionsstats jurisdiktion. det er også det udgangspunkt, som danmark hidtil har fuldt, og som fortsat er gældende for udlændinge omfattet af § 7, stk. 1 og stk.
63. af u.2012.287 h følger, at omstændigheder, der er indtruffet efter afgørelsen, kan og bør inddrages i domstolenes afvejning af en afgørelses proportionalitet og saglighed i forhold til dens forenelighed med menneskerettighederne. det indebærer navnlig, at der må tages hensyn til, at sagsøger på tidspunktet for den forventede domsafsigelse har opholdt sig lovligt i danmark i yderligere 8 måneder siden sagsøgtes afslag, og at forholdene i syrien ikke har ændret sig siden. samlet set må landsretten derfor lægge til grund, at sagsøger og dennes ægtefælle - i al fald på nuværende tidspunkt - opfylder betingelserne for familiesammenføring efter udlændingelovens § 9 c, stk. 1 sammenholdt med emrk art.
64. sagsøger skal derfor allerede af den grund have medhold i påstand
65. af nævnets afgørelse fremgår det ikke direkte, men det må antages i lyset af forarbejderne side 11, at den forventede varighed af sagsøgers ophold er indgået i vurderingen og det har ført til, at nævnet har lagt til grund, at tilknytningen til danmark er begrænset. - 12 - udlændingenævnets mulige overvejelser om opholdets midlertidige karakter er ikke understøttet af konkrete vurderinger eller fakta. det er derfor vanskeligt at se, hvad der konkret begrunder, at beskyttelsesbehovet for sagsøger og dennes ægtefælle skulle være mere midlertidigt end for de flygtninge fra syrien, der er omfattet af § 7, stk. 2, eksempelvis værnepligtige syriske mænd i alderen 18-42 år, og som har krav på en umiddelbar familiesammenføring. det anførte er endvidere ikke forenelig med niedzwiecki mod tyskland (præmis 24), som har fastslået, at den tidsmæssige varighed af en opholdstilladelse ikke er et tilstrækkeligt grundlag til at forudsige længden af en udlændinges ophold i en konventionsstat. dette bestyrkes endvidere af sagerne sufi og elmi mod storbritannien og k.a.b mod sverige, som vedrørte muligheden for at hjemsende somaliske flygtninge til mogadishu, og hvor emd foretog en meget grundig vurdering af forholdene i mogadishu, på netop det tidspunkt hvor sverige og storbritannien ønskede af hjemsende klager. endelig ligger det fast, at emrk i den foreliggende sag har forrang for dansk lovgivning, og der sondres ikke hverken i konventionen eller i praksis i forhold til art. 8 mellem eventuelle forskelle i flygtninges opholdsgrundlag. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1 litra d i afgørelsen er anført, at det på nuværende tidspunkt ikke kan anses for at være i strid med danmarks internationale forpligtelser at meddele afslag, idet sagsøger, når de 3 år er forløbet, ikke er afskåret muligheden for familiesammenføring med sin ægtefælle. det noteres i denne forbindelse, at en ansøgning om familiesammenføring, der indgives mindre end to måneder før det tidspunkt, hvor udlændingen har opholdt sig 3 år i danmark, ifølge bemærkninger til lovforslaget skal tages under behandling. det fremgår imidlertid, at den forventede sagsbehandlingstid for ægtefællesammenføringssager i 2016 var mellem 5 til 10 måneder, jfr. udlændingestyrelsens servicemål af
66. maj 2016 og på nuværende tidspunkt 10-12 måneder. såfremt nævnets afgørelse lægges til grund, vil det derfor indebære, at sagsøger ikke kan forventes at blive sammenført med sin ægtefælle før tidligst sommeren
67. familielivet vil dermed have været adskilt i 4 1/2 år. - 13 - det gøres gældende, at det ikke er foreneligt med emrk og praksis fra emd at udlændingenævnet udstrækker kravet på familiesammenføring længere end, hvad der følger af en rimelig og saglig sagsbehandlingsperiode. det gøres herunder navnlig gældende, at 3 års-reglen må sidestilles med en død periode i sagsbehandlingen. til støtte for det skal i første række henvises til tanda-muzinga mod frankrig, senigo longue m.fl. mod frankrig og mugenzi mod frankrig. af dommene fremgår, at udlændinge efter art. 8 har krav på processuelle garantier både i forhold til sagsbehandlingstider og i forhold til en smidig sagsbehandling, jfr. tillige jon kjølbro side
68. der blev derfor i de tre sager statuerede en krænkelse af klagernes rettigheder, idet deres sager om familiesammenføring var under administrativ behandling i henholdsvis 3 1/2 år, 4 år og 5 år. det blev af domstolen som begrundelse anført, at ”denne periode er alt for lang, når man tager klagers særlige situation i betragtning”, jfr. henholdsvis præmis 80, præmis 73 og præmis
69. i mehemi mod frankrig, der angik en klager, der var udvist i strid med emrk og herefter havde opholdt sig tre år i algeriet, blev det på den anden side fastslået, at en sagsbehandlingstid på 3 1/2 måned for at genetablere hans familieliv var acceptabelt, jfr. præmis
70. det førnævnte bestyrkes endvidere af, at det i bemærkninger til lovforslaget er erkendt, at det er tvivlsomt, om 3-årsreglen er forenelig med emds praksis. der henvises endvidere til instituttets høringssvar samt til principperne i emrk art. 6, der dog ikke gælder direkte for familiesammenføringssager. i tanda-muzinga, præmis 43 ff., og i instituttets høringssvar er gennemgået den øvrige relevante europæiske lovgivning omkring familiesammenføring, som samlet set også støtter, at 3-års-reglen ikke bør tillægges særlig vægt. dette regelsæt påberåbes af sagsøger med den styrke, der følger af dansk retspraksis, herunder navnlig hvad der er fastslået i u2016.3929ø. sagsøgte har anført, at det fremgår af eu's familiesammenføringsdirektiv art. 8, at medlemsstater har mulighed for at stille krav om, at udlændinge skal have opholdt sig i en vis periode, inden familiesammenføringen finder sted, og at denne periode kan gå op til to år. perioden kan i særlige tilfælde forlænges til tre år. direktivet er ikke gældende for danmark som følge af det danske retsforbehold, og det indebærer derfor som også understreget af - 14 - kommissionen, at danmark er forpligtet efter emrk. der er i øvrigt ikke støtte for, at 2 års- reglen i direktivet kan udstrækkes til at gælde for familiesammenføring i flygtningesager, jfr. tillige instituttets høringssvar side 12-
71. emrk art. 14, sammenholdt med art. 8 udover det ovenfor anførte gøres det gældende, at forskelsbehandlingen af sagsøger i forhold til udlændinge omfattet af § 7, stk. 2 er i strid med emrk art. 14, sammenholdt med art.
72. det er herved ikke en betingelse for anvendelsen af emrk art. 14, at art. 8 er krænket. det fremgår endvidere, at forskelsbehandling vedrørende opholdsgrundlag er omfattet af beskyttelsen i art. 14, jfr. louise halleskov storgaard, side 134 med henvisning til praksis. det er ikke anført i nævnets afgørelse, hvorfor sagsøgers situation ikke kan sammenlignes med udlændinge omfattet af § 7, stk. 2, men det må antages – på baggrund af bemærkningerne til loven – at årsagen er, at sagsøger anses at have et mere midlertidigt beskyttelsesbehov end individuelt forfulgte udlændinge. udlændinge omfattet af § 7, stk. 1 og stk. 2 har imidlertid krav på beskyttelse på det samme retsgrundlag, nemlig emrk art
73. afgørende i forhold til denne bestemmelses beskyttelse er alene, om den fornødne risiko er til stede og der sondres som nævnt ovenfor ikke i bestemmelsen om årsagen til risikoen er individuel forfølgelse eller generelle risikofaktorer i hjemlandet. hertil kommer, at en families behov for familiesammenføring er den samme, uanset om en udlændingen er individuelt forfulgt i syrien eller er flygtet som følge af de generelle alvorlige risici i landet. det er heller ikke af sagsøgte søgt understøttet med henvisning til fakta, at den ene situation skulle være mere forbigående end den anden. i særdeleshed er det ikke af nævnet klargjort, hvad der gælder konkret for sagsøger i forhold til andre. det er endvidere ikke et krav, at der tale om identiske situationer, jf. hode og abdi mod storbritannien (præmis 50). det fremgår herudover, at de kontraherendes staters skønsmargin i forhold til art. 14 er indsnævret i sager vedrørende flygtninge, jfr. hode og abdi mod uk (præmis 47-48) og louise halleskov storgaard side 134, idet denne gruppe af udlændinge generelt anses som særlige sårbare. der henvises endelig til principperne i biao mod danmark, hode og abdi - 15 - mod storbritannien og niedzwiecki mod tyskland, jfr. tillige louise halleskov storgaard, side 132-
74. sagsøgte har ikke godtgjort, at forskelsbehandlingen af sagsøger er saglig og proportional. da der er tale om et alvorligt indgreb i sagsøgers rettigheder og fordi sagsøger er i en særlig udsat position som følge af forholdene i syrien og da adskillelsen fra hans familie ikke skyldes hans eget valg, men forholdene i syrien, påhviler der sagsøgte en særlig tung bevisbyrde for at indgrebet kan retfærdiggøres. det bemærkes endvidere, at nævnet ikke i afgørelsen har søgt at redegøre for proportionalitetsvurderingen. der er heller ikke i forarbejderne taget reel stilling til spørgsmålet. dette skærper i sig selv kravene til sagsøgtes argumentation og bevisførelse. til støtte for påstand 2 gøres det gældende, at sagsøger har krav på en godtgørelse som følge af krænkelsen af hans menneskerettigheder. i hode og abdi mod storbritannien og biao mod danmark blev klager tilkendt en godtgørelse på 6.000 euro (ca. 45.000 kr.). i tanda-muzinga mod frankrig, mugenzi mod frankrig og senigo longue m.fl. mod frankrig blev klagerne til-kendt en godtgørelse på 5.000 euro (ca. 37.000 kr.). det er således emd’s praksis at tilkende godtgørelse for krænkelse af art. 8 og art. 14 sammenholdt med art.
75. i sager om familiesammenføring og i et niveau, der ligger indenfor det påståede …” biintervenienten har den
76. januar 2017 afgivet skriftligt indlæg til støtte for sagsøgeren og har i et mundtligt indlæg under hovedforhandlingen udtalt sig i det væsentlige i overensstemmelse med det skriftlige indlæg. af det skriftlige indlæg fremgår blandt andet: ”
77. indledning denne sag rejser det principielle spørgsmål, om det er i overensstemmelse med danmarks internationale forpligtelser, at sagsøgeren, som er fra syrien, og som den
78. juni 2015 er blevet meddelt midlertidig beskyttelsesstatus efter udlændingelovens § 7, stk. 3, først kan blive familiesammenført med sin hustru, som opholder sig i syrien, når der er gået tre år efter meddelelse af opholdstilladelse den
79. juni 2015, jf. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, der blev ændret ved lov nr. 102 af
80. februar
81. - 16 - institut for menneskerettigheder støtter sagsøgers påstand, idet institut for menneskerettigheders grundsynspunkt er, at familiesammenføring med personer med internationalt beskyttelsesbehov skal gennemføres hurtigt og effektivt, at vurderingen af gennemførelsen af retten til familiesammenføring ikke afgørende påvirkes af nationale udsættelsesregler, fordi staterne derved kan gøre kravet på hurtig og effektiv familiesammenføring illusorisk, og at varigheden af gennemførelsen af familiesammenføringen i den foreliggende sag - på grund af udsættelsesreglen - omfatter en død periode på 15 måneder og på tidspunktet for sagsøgtes afgørelse er urimelig.
82. retten til familieliv (emrk artikel 8) 3.
83. familiesammenføring for personer med internationalt beskyttelsesbehov det følger af den europæiske menneskerettighedsdomstols (emd) praksis, at staterne har en positiv pligt til at sikre familiesammenføring af nærtstående familiemedlemmer, hvis der er uoverstigelige objektive forhindringer for at nyde familielivet i et andet land. det er derfor almindeligt antaget, at der er en lempelig adgang til familiesammenføring for personer, som har fået asyl, idet denne gruppe ikke har mulighed for at udøve retten til familieliv i hjemlandet, jf. per lorenzen m.fl., den europæiske menneskerettighedskonvention, bind 1,
84. udgave, 2011, s. 748, og lone b. christensen m.fl., udlændingeret,
85. udgave, 2006, s.
86. regeringen har i forarbejderne til l 102 anført, at denne adgang ikke gælder i samme omfang for personer med midlertidig beskyttelsesstatus efter udlændingelovens § 7, stk.
87. institut for menneskerettigheder lægger til grund, at sagsøgte er enig heri. det er imidlertid institut for menneskerettigheders opfattelse, at det afgørende for sagsøgers adgang til familiesammenføring er, at han ikke uden at blive udsat for fare omfattet af emrk artikel 3, kan vende tilbage til syrien, hvor hans hustru befinder sig, for der at udøve sit fami- lieliv. emd har fastslået, at familiens enhed er en essentiel ret for flygtninge, og at retten til familie- sammenføring er fundamental for genetableringen af et normalt liv for personer, der er flygtet fra forfølgelse, jf. tanda-muzinga mod frankrig, sagsnr. 2260/10, præmis 75, og mugenzi mod frankrig, sagsnr. 51701/09, præmis
88. emd har ikke skelnet mellem forskellige former for international beskyttelsesstatus, og der er ikke grundlag for at skelne. - 17 - 3.
89. beskyttelsesbehovets midlertidighed sagsøgtes hovedargument er, sagsøgers adgang til familiesammenføring alene udsættes mid- lertidigt, ligesom hans opholdstilladelse er midlertidig, hvorfor der ikke er tale om en krænkelse af hans menneskerettigheder. det fremgår af forarbejderne til l 102 (lff 87, s. 11), at adgangen til familiesammenføring som hovedregel kan udskydes i tre år, fordi opholdstilladelsen kun meddeles for et år ad gangen, fordi beskyttelsesbehovet forventeligt er mere midlertidigt end andre gruppers beskyttelsesbehov, fordi tilknytningen til danmark er begrænset grundet det midlertidige ophold, og fordi adgangen til familiesammenføring ikke er permanent afskåret. regeringen har på det grundlag antaget, at adgangen til familiesammenføring er forskellig for på den ene side personer med flygtninge- og beskyttelsesstatus efter udlændingelovens § 7, stk. 1 og 2, og på den anden side personer med midlertidig beskyttelsesstatus efter udlændingelovens § 7, stk.
90. det er imidlertid institut for menneskerettigheders opfattelse, at de tre kategorier af personer med internationalt beskyttelsesbehov ikke adskiller sig afgørende fra hinanden, dels fordi beskyttelsesbehovet findes i emrk artikel 3, dels fordi adgangen til familiesammenføring for alle tre grupper findes i emrk artikel
91. det centrale er som nævnt, at sagsøger har et internationalt beskyttelsesbehov og ikke kan udøve familielivet i syrien. ad 1 opholdstilladelsen meddeles kun for et år ad gangen alle opholdstilladelser efter udlændingelovens § 7 meddeles for en tidsbegrænset periode. det forhold, at opholdstilladelsen meddeles for kun et år har ikke betydning for adgangen til familiesammenføring, da en sådan tilgang ville betyde, at staterne selv ville kunne udsætte adgangen til familiesammenføring ved at ændre opholdstilladelsens længde. ad 2 beskyttelsesbehovet er forventeligt mere midlertidigt end andre gruppers sagsøgte bygger desuden sin argumentation på, at personer med midlertidig beskyttelsesstatus efter udlændingelovens § 7, stk. 3, almindeligvis har et mere midlertidigt beskyttelsesbehov end personer omfattet af § 7, stk. 1, eller § 7, stk.
92. det har imidlertid formodningen imod sig, at de faktiske forhold i eksempelvis syrien ændrer sig afgørende forskelligt for personer med det ene eller det andet beskyttelsesbehov. ad 3 tilknytningen til danmark er begrænset grundet det midlertidige ophold - 18 - de konkrete personers tilknytning til danmark afhænger helt af de konkrete omstændigheder. der er intet grundlag for at antage, at opholdstilladelsens retlige grundlag i udlændingeloven er styrende for tilknytningen til danmark. ad 4 adgangen til familiesammenføring ikke er permanent afskåret det må medgives sagsøgte, at venteperioden ikke er uendelig, men det er ikke afgørende. det afgørende er, at der skal foretages en konkret vurdering af adgangen til familiesammenføring i hver enkelt sag. 3.
93. hurtigt og effektiv familiesammenføring emd har fastslået, at en hurtig og effektiv gennemførelse af flygtninges adgang til familiesammenføring er af altoverskyggende vigtighed, hvorfor retten skal gennemføres hurtigt, fleksibelt, effektivt, med særlig opmærksomhed og omhu, jf. mehemi mod frankrig, sagsnr. 53470/99, tanda-muzinga mod frankrig, sagsnr. 2260/10, mugenzi mod frankrig, sagsnr. 51701/09, og senigo longue m.fl. mod frankrig, sagsnr. 19113/
94. sagsøgte har anført, at disse sager udelukkende omhandler spørgsmålet om den konkrete sagsbehandlingstid fra myndighedernes side, hvor det — på tidspunktet for emd's afgørelser — var ubestridt, at ansøgerne opfyldte betingelserne for at opnå familiesammenføring. det er imidlertid institut for menneskerettigheders opfattelse, at adgangen til familie- sammenføring ikke først kan indtræde på det tidspunkt, hvor myndighederne rent faktisk har fastslået, at ansøger har krav på familiesammenføring. en sådan fortolkning ville gøre retten til hurtig og effektiv familiesammenføring teoretisk og illusorisk, idet medlemsstaterne i givet fald selv ville kunne udskyde tidspunktet for beskyttelsen af en international menneskerettighed. sagsøgerens ret til familieliv gælder i princippet allerede fra det øjeblik, han omfattes af danmarks jurisdiktion efter emrk. den lempelige adgang til familiesammenføring gælder, fordi sagsøgerens adgang til at udøve familielivet i hjemlandet møder en uoverstigelig hindring. den gælder ikke, fordi danmark har anerkendt kravet på familiesammenføring. danmarks anerkendelse af beskyttelsesbehovet konstaterer beskyttelsesbehovet. anerkendelsen konstituerer ikke beskyttelsesbehovet. det er derfor institut for menneskerettigheders opfattelse, at der skal foretage en konkret vurdering af varigheden af gennemførelsen af retten til familiesammenføring fra det tidspunkt, hvor sagsøgers meddeles opholdstilladelse, nemlig den
95. juni
96. 3.
97. døde perioder - 19 - det er institut for menneskerettigheders opfattelse, at udsættelsesreglen i udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, vil føre til krænkelser af retten til hurtigt og effektivt at få gennemført sin ret til familieliv, da en død periode på tre år ikke er saglig og proportional. emd har udtalt, at administrative forhold har sekundær betydning ved vurderingen af staters pligt til at gennemføre retten til familieliv hurtigt og effektiv, men særligt komplicerede sager vil i sagens natur kræve længere sagsbehandlingstid. institut for menneskerettigheder har i forbindelse med vedtagelsen i 2015 af den første udsættelsesregel anerkendt, at en kortere venteperiode på ni måneder kombineret med en sagsbehandlingstid på tre måneder normalt vil være i overensstemmelse med menneskeretten. instituttet lagde i den forbindelse vægt på, at det er uden betydning, om sagsbehandlingstiden skyldes lovgivningsmæssige eller administrative forhold. en lovbestemt udsættelse af ansøgningstidspunktet i ni måneder kombineret med en forudsat sagsbehandlingstid på tre måneder ville efter det for instituttet oplyste ikke medføre en væsentlig længere ventetid end i andre europæiske lande. der var derfor ikke tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at den da foreslåede udsættelsesregel i sig selv ville føre til krænkelser af retten til familieliv. danmarks udskydelse af adgangen til familiesammenføring for personer med internationalt beskyttelsesbehov efter § 7, stk. 3, kan imidlertid ikke på nogen meningsfuld måde siges at være udtryk for en hurtig, fleksibel og effektiv gennemførelse med særlig opmærksomhed og omhu af retten til familieliv, som er af altoverskyggende vigtighed navnlig for personer med internationalt beskyttelsesbehov. for at skræmme udlændinge fra at søge til danmark havde udsættelsesreglen havde allerede på tidspunktet for sagsøgtes afgørelse ført til en død periode på 15 måneder i strid med em rk artikel
99. forbuddet mod diskrimination (emrk artikel 14) sagsøgerne har gjort gældende, at sagsøgtes afgørelse er i strid med emrk artikel 14, jf. artikel 8, fordi der er tale om ulovlig forskelsbehandling mellem personer med henholdsvis flygtningestatus/beskyttelsesstatus (udlændingelovens § 7, stk. 1 og 2) og midlertidig beskyttelsesstatus (udlændingelovens § 7, stk. 3). det fremgår af forarbejderne til l 102, at personer med midlertidig beskyttelsesstatus ikke anses for at være i en sammenlignelig situation med personer med flygtninge- og - 20 - beskyttelsesstatus. uden at det begrundes nærmere, afvises det, at lovforslaget rejser spørgsmål om diskrimination, jf. lff 87, afsnit 2.2.2.
100. institut for menneskerettigheder henviste i sit høringssvar (bilag 2) ikke til emrk artikel 14, fordi instituttet fandt forskelsbehandlingen absorberet af emrk artikel 8, men instituttet kan desuagtet støtte sagsøgernes anbringende om krænkelse af emrk artikel
101. der er efter instituttets opfattelse tale om en sammenlignelig situation, og der er ikke noget, der konkret underbygger, at personer omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 3, har en anden adgang til familiesammenføring end personer omfattet af § 7, stk. 1 eller 2, jf. ovenfor. forskelsbehandling for så vidt angår opholdsgrundlag er omfattet af ordene "ethvert andet forhold" i emrk artikel 14, jf. hade og abdi mod storbritannien, sagsnr. 22341/09 ...” sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
102. april 2017, hvoraf fremgår blandt andet: ”… vedrørende sagsøgers påstand 1 det gøres overordnet gældende, at udlændingenævnets afgørelse af
103. september 2016 (ex. s. 2) er lovlig og gyldig, idet den er truffet i overensstemmelse med udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d og § 9c, stk.
104. det fremgår af disse bestemmelser, at en udlænding, der har opnået midlertidig beskyttelsesstatus efter lovens § 7, stk. 3, først kan opnå familiesammenføring med (her) sin ægtefælle, når den herboende udlænding har haft en sådan opholdstilladelse i mere end de sidste tre år. sagsøger havde på tidspunktet for udlændinge- styrelsens afgørelse (ex. s. 9) haft opholdstilladelse her i lidt over 1 år. det gøres endvidere gældende, at udlændingenævnet med rette har fundet, at der ikke i sagen foreligger sådanne ganske særlige grunde, at der er anledning til at fravige lovens hovedregel. dette har sagsøger da heller ikke hævdet, idet sagsøger alene anfører, at lovens hovedregel er i strid med emrk artikel
105. hertil bemærkes for det første, at det følger af en fast og langvarig praksis fra emd, at en stat har ret til at kontrollere indvandringen af udlændinge til sit territorium, at en stat ikke har en generel forpligtelse til at respektere det valg, ægtefæller ønsker at træffe med hensyn til den fælles bopæl, eller at tillade familiesammenføring på sit territorium, og at staternes pligt til at - 21 - tillade indrejse for slægtninge til udlændinge, der allerede er i landet, afhænger af en afvejning af de pågældende personers forhold over for ”the general interest”, jf. dommen i gül mod schweiz, præmis 38 og mugenzi mod frankrig præmis
106. heraf følger, at en ret til familiesammenføring ikke opstår uafhængigt af statens afvejning af de krydsende hensyn, og det er derfor urigtigt, når det i biintervenientens indlæg side 4 (ex. s. 50) hævdes, at retten til familieliv ”i princippet (gælder) allerede fra det øjeblik, (sagsøgeren) omfattes af danmarks jurisdiktion efter emrk”. for det andet ønsker sagsøgte at fremhæve, at emrk art. 8, stk. 2, indeholder en bredere vifte af hensyn, som medlemsstaterne er berettiget til at lade indgå i afvejningen, end de ellers tilsvarende undtagelser i art. 9, stk. 2, 10, stk. 2, og 11, stk.
107. der er en fællesmængde af hensyn, hensynet til ”den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.” men hertil kommer i art. 8, stk. 2, hensynet til ”landets økonomiske velfærd” (”the economic well-being of the country”). det fremgår af emd’s dom af
108. juni 1988 i berrehab mod nederlandene, præmis 25-26, at holland inddrog opholdstilladelsen for berrehab, der var marokkansk statsborger, efter at hans ægteskab med en hollandsk kvinde var blevet opløst ved skilsmisse, idet opholdstilladelsen var begrundet i familiesammenføring. den hollandske regering gjorde gældende, at inddragelsen (og den derpå følgende udvisning) var begrundet i hensynet til ”public order”, mens (den daværende) menneskerettighedskonvention fandt, at indgrebet var begrundet i hensynet til at forebygge uro og beskyttelse af andres rettigheder og friheder. men emd fandt, at indgrebet var begrundet i hensynet til beskyttelsen af landets økonomiske velfærd. regeringen ønskede på grund af befolkningstætheden at regulere indvandringen af udenlandsk arbejdskraft, og dette kunne så principielt (men ikke i den konkrete sag) begrunde inddragelse af opholdstilladelsen. det siger sig selv, at hensynet skal være hjemlet i lovgivningen, og at det derfor er lovgivningsmagten, der må finde, at hensynet tilsiger, at loven udformes på en bestemt måde. i berrehabs situation gjorde synspunktet om at begrænse antallet af udenlandsk arbejdskraft sig gældende, selv om udvisningen jo blev besluttet over for ham som enkeltperson. - 22 - det gøres gældende, at omstændighederne omkring lovændringens vedtagelse er af central betydning. det fremgår af forarbejderne til både 2015-loven og 2016-ændringen af udlændingeloven, at et meget bredt flertal i folketinget var bekymret over det sammenbrud af schengensamarbejdet, der kunne konstateres, hvor kontrollen med schengenområdets ydre grænser ikke virkede, og mange lande i eu havde indført midlertidig grænsekontrol. man måtte forvente en ekstraordinært stor tilstrømning af udlændinge til danmark, og påregnede at kommunerne i 2016 alene ville modtage over 37.000 flygtninge og familiesammenførte. det gøres gældende, at dette i sig selv ville udgøre en risiko for ”landets økonomiske velfærd” efter art. 8, stk. 2, der måtte indgå i den nævnte afvejning med meget betydelig vægt. det er bemærkelsesværdigt, at dette forhold ikke er nævnt i biintervenientens indlæg i retssagen eller udtalelsen til folketinget (sagens bilag 2, ex. s. 93), og at sagsøger har karakteriseret hensynet som usagligt (illegitimt), replikkens side 2, ex. s.
109. sagsøgte noterer endvidere, at hverken sagsøger eller biintervenienten har peget på afgørelser fra emd, der angår en tilsvarende ekstraordinær situation, hvor det nævnte hensyn i art. 8, stk. 2, må indgå i afvejningen med særlig vægt. når bekymringen måtte anses som velbegrundet og realistisk på tidspunktet for lovændringens vedtagelse, er det uden betydning, om tilstrømningen af flygtninge faktisk blev mindre i
110. det kan skyldes mange faktorer, herunder lovændringen. som bekendt er eu’s ydre grænser fortsat ikke effektivt kontrolleret. lovens revisionsklausul er dog bibeholdt. der er derfor en anledning til at genoverveje lovændringen, hvis immigrationspresset aftager, når revisionsklausulen aktualiseres. det gøres gældende, at de hensyn, der taler for en imødekommelse af en ansøgning om familiesammenføring, vejer mindre tungt end i udvisningssager (berrehab-sagen), og at det må tillægges betydelig vægt, at sagsøger og hans ægtefælle ikke har nogen tilknytning til danmark, - 23 - at sagsøger valgte at forlade syrien og efterlade sin ægtefælle dér, uden at der over for de danske myndigheder er givet nogen forklaring på dette valg, der isoleret set fremstår som frivilligt, at sagsøger kunne have valgt at søge asyl i grækenland, men foretrak at rejse videre til danmark, uden at dette valg er forklaret, at karensperioden på 3 år ikke er ødelæggende for familielivet, men netop kun midlertidig, at en ansøgning om familiesammenføring kan indgives før udløbet af de 3 år, så ekspeditionstid ikke skal lægges oveni, at loven rummer en dispensationsbestemmelse i § 9c, der har en reel betydning (cf. stævningens betragtning om, at den er kosmetisk, ex. s. 30), at sagsøgers opholdstilladelse, der er 1-årig, rummer en tilkendegivelse om, at sagsøgers fremtid ikke ligger i danmark, og at ændringen af udlændingeloven svarer til, hvad der er indført i sverige og tyskland bl.a. med hjemmel i eu’s direktiv 2003/
111. der henvises til oplysningen om svensk og tysk ret i bilag d, e og f (ex. s. 144-150), hvoraf fremgår, at personer med ”alternativ beskyttelsesstatus” eller ”subsidiær beskyttelse” ikke kan forvente at få imødekommet en ansøgning om familiesammenføring i en længere periode, for tysklands vedkommende 2 år. der henvises endvidere til eu's direktiv 2003/83, artikel 8, hvorefter det er muligt for en medlemsstat at stille krav om, at tredjelandsstatsborgere skal have opholdt sig i eu- medlemsstaten i 2 eller efter omstændighederne 3 år, inden familiesammenføringen kan finde sted. direktivet er blevet bedømt af eu-domstolen i sag c-540/03, europa-parlamentet mod rådet, hvor eu’s ministerråd i præmis 93 er refereret for at gøre gældende, at ”en karensperiode er et klassisk eksempel i udlændingepolitikken, der findes i de fleste medlemsstater, og som ikke er blevet underkendt af de kompetente retsinstanser”. domstolen fastslog i præmis 98, at artikel 8 i direktivet ”ikke (er) uforeneligt med retten til respekt for familielivet som omhandlet i bl.a. emrk’s artikel 8, således som bestemmelsen er fortolket af (emd)”. - 24 - direktivet gælder ikke for danmark på grund af retsforbeholdet, men det gøres gældende, at folketingets handlefrihed ikke kan være mindre end de øvrige eu-landes, og at eu- domstolens accept af direktivets overensstemmelse med emrk art. 8 derfor også kan påberåbes af den danske lovgivningsmagt. direktivet er ikke ændret som følge af de domme fra emd fra 2014, som sagsøger og biintervenienten har påberåbt sig, emds domme i mehemi, tanda-muzinga, mugenzi og senigo-longue-sagerne. om disse domme bemærkes, at de indgik i folketingets behandling af lovændringen i 2016, jf. ministerens besvarelse af spørgsmål 17 til lovforslag l87 om ændring af udlændingeloven, ex. s.
112. herudover bemærkes, at dommene angår en situation, hvor opholdslandet, frankrig, havde anerkendt, at referencepersonen var konventionsflygtning og principielt havde godkendt familiesammenføring, men hvor sagens ekspedition trak ud. der henvises herved til dommen i tanda-muzinga-sagen, præmis 7, 12 og
113. der foreligger navnlig ikke en situation, hvor en medlemsstat (frankrig) modsætter sig familiesammenføringen i en periode, under påberåbelse af emrk art. 8, stk. 2, om ”landets økonomiske velfærd” på grund af massetilstrømning af asylsøgere m.v. til anbringendet om, at det skulle stride mod emrk art. 14, jf. art. 8, at sagsøger behandles anderledes end en konventionsflygtning, bemærkes, at lovgivningsmagten med rette har fastsat særlige regler for familiesammenføring til personer med midlertidig beskyttelsesstatus, da disse personer er i en anden situation end konventionsflygtninge og personer med beskyttelsesstatus efter § 7, stk.
114. denne forskel illustreres af flygtningenævnets afgørelse i denne sag. i danmark har flygtninge med opholdstilladelse efter § 7, stk. 1, og udlændinge med beskyttelsesstatus efter § 7, stk. 2, adgang til familiesammenføring under nærmere fastsatte betingelser, uanset hvornår ægteskabet er indgået. emd fandt i hode og abdi mod storbritannien, at de engelske familiesammenføringsregler for en flygtning også skulle sammenlignes med familiesammenføringsregler for arbejdstagere og studerende. sammenligningen er således bredere end sammenligningen mellem 3 kategorier af personer, der har søgt om beskyttelse i danmark. - 25 - efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra e, er det en betingelse for at opnå familiesammenføring i forhold til den i bestemmelsen anførte persongruppe, at den i danmark fastboende person har haft tidsubegrænset opholdstilladelse her i landet i mere end de sidste 3 år. tidsubegrænset opholdsret opnås først efter flere års ophold. det gøres derfor gældende, at hvis man skulle anvende princippet fra dommen i hode og abdi mod storbritannien, ville konsekvensen være, at personer med midlertidig beskyttelsesstatus efter § 7, stk. 3, ville have en bedre retsstilling end den persongruppe, der er omfattet af udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra e. for så vidt angår sagsøgers påberåbelse af fns konvention om borgerlige og politiske rettigheder gøres det gældende, at konventionen og udtalelser fra fns menneskerettighedskomité ikke indeholder bindende forskrifter for danske myndigheder, der går videre end emrk artikel
115. særligt for så vidt angår indlægget fra institut for menneskerettigheder bemærkes, ud over hvad der er anført ovenfor vedrørende emrk, artikel 14, jf. artikel 8, at instituttets opdeling i forskellige hensyn på side 3 i indlægget (ex. s. 49) er urigtig. f.eks. er det i strid med de nævnte domme om sufi og elmi mod storbritannien og k.a.b. mod sverige, at der ikke skulle være forskel mellem personer med det ene eller det andet beskyttelsesbehov i relation til, hvornår situationen i (dele af) et land normaliseres. der er således en væsentlig forskel mellem situationen for en almindelig borger i et land, der er flygtet på grund af den aktuelle generelle situation og som senere kan vende tilbage til landet eller en del af landet, hvor situationen er blevet stabiliseret i tilstrækkelig grad, i forhold til en person, der er eftersøgt af landets regering og dens myndigheder for f.eks. oprørsvirksomhed, og som efter borgerkrigen ikke umiddelbart kan vende tilbage til hjemlandet. sagsøgte noterer, at lovgivningsmagten har ment, at det ville være vanskeligere at tilbagesende personer med midlertidig beskyttelsesstatus til deres hjemland, hvis de først har fået deres familie til danmark og på den måde i højere grad føler sig etableret her. en sådan vurdering er også helt legitim efter emrk art. 8, stk.
116. vedrørende sagsøgers påstand 2 - 26 - sagsøgers påstand 2 forudsætter, at sagsøger får medhold i påstand
117. dette indebærer imidlertid ikke uden videre, at sagsøgers ægtefælle får ret til familiesammenføring, idet sagen i givet fald må hjemvises til udlændingestyrelsen. der henvises herved til styrelsens afgørelse af
118. juli 2016, ex. s. 9, der gør opmærksom på, at man med afgørelsen ikke har taget stilling til, om de øvrige betingelser for familiesammenføring er opfyldt. endvidere gøres det gældende, at sagsøger ikke har krav på en godtgørelse, selv hvis det måtte blive fastslået, at udlændingenævnets afgørelse er udtryk for en urigtig afvejning af hensynet til respekten for familielivet over for de hensyn, der er nævnt i emrk art. 8, stk.
119. det bestrides således, at udlændingenævnet har handlet culpøst, og det bestrides, at der er mulighed for at statuere et ansvar på objektivt grundlag. emrk art. 41 er ikke en bestemmelse, der kan anvendes af nationale domstole, men en hjemmelsbestemmelse for emd …” landsrettens begrundelse og resultat det fremgår af udlændingeloven, at den i lovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, omhandlede ”3-års regel”, hvorefter en udlænding, der har opnået midlertidig beskyttelsesstatus efter lovens § 7, stk. 3, først kan opnå familiesammenføring med sin ægtefælle, når den herboende udlænding har haft en sådan opholdstilladelse i mere end de sidste 3 år, indeholder en dispensationsbestemmelse, hvorefter familiesammenføring for den nævnte persongruppe kan opnås før, at de 3 år er forløbet. det hedder således i lovens § 9 c, stk. 1, blandt andet, at der efter ansøgning kan gives opholdstilladelse til en udlænding, hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, og hvis udlændingen er under 18 år, barnets tarv, taler derfor. i emrk art. 8, stk. 2, anføres om den i stk. 1 fastslåede ret for enhver til respekt for sit privat- og familieliv, at ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til en række nærmere opregnede forhold, herunder ”landets økonomiske velfærd”. - 27 - indførelsen af ”3-års reglen” i udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, skete på baggrund af bekymring for et sammenbrud i schengen-samarbejdet og utilstrækkelig kontrol over schengen-områdets ydre grænser med deraf følgende ekstraordinær stor tilstrømning af udlændinge til danmark. uanset at tilstrømningen af udlændinge til danmark efterfølgende viste sig at blive mindre end forventet, findes de beskrevne omstændigheder at udgøre en risiko for ”landets økonomiske velfærd” som omhandlet i emrk art.
120. under hensyn hertil, og til at den i udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, omhandlede ”3- års regel” ikke er undtagelsesfri, men suppleres af dispensationsadgangen i udlændingelovens § 9 c, stk. 1, finder landsretten efter en samlet vurdering, at udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, ikke er i strid med emrk art.
121. landsretten bemærker herved, at udlændingelovens § 9 c, stk. 1, i praksis i flere tilfælde har medført opholdstilladelse. det fremgår af emrk art. 14, at nydelsen af de i konventionen anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold. sondringen mellem konventionsflygtninge, personer med beskyttelsesstatus og personer med midlertidig beskyttelsesstatus, der blev indført ved lov nr. 153 af
122. februar 2015, er etableret under hensyn til, at disse respektive grupper af flygtninge anses for at have forskellige behov for beskyttelse og i den forbindelse forskellige behov for varigheden af den meddelte beskyttelse. da den forskel i adgangen til familiesammenføring, der blev indført ved lov af
123. januar 2016 – og som er afledt af, på hvilket grundlag opholdstilladelse er meddelt – findes sagligt velbegrundet, kan as adgang til familiesammenføring i forhold til adgangen til familiesammenføring for udlændinge omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 1 og stk. 2, ikke anses for at være i strid med emrk art. 14, jf. art.
124. det er oplyst, at a, der er født i 1959, den
125. oktober 1990 indgik ægteskab med b, der er født i 1966, og at parret har en søn, der er født i 1992, og en datter, der er født i
126. det er endvidere oplyst, at ægtefællen og børnene opholder sig i syrien, hvor ægtefællen frygter repressalier fra myndigheder og militser, hvis det opdages, at a er flygtet, ligesom det er - 28 - oplyst, at ægtefællen og datteren græder meget, fordi de savner ham, og at sønnen har været nødt til at gemme sig hos sin farmor. a er sund og rask, og ægtefællen lider ikke af alvorlig sygdom eller har alvorlige handicaps. på denne baggrund findes der ikke at være oplyst om sådanne ganske særlige grunde, her- under hensynet til familiens enhed, at landsretten har anledning til at tilsidesætte udlæn- dingenævnets skøn om, at der ikke meddeles b opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9 c, stk.
127. landsretten finder herefter, at udlændingenævnets afgørelse af
128. september 2016 over for a ikke er ugyldig. allerede under hensyn til, at a ikke får medhold i sin påstand om, at udlændingenævnets afgørelse er ugyldig, frifindes nævnet for den nedlagte påstand om godtgørelse. udlændingenævnet frifindes derfor for de af a nedlagte påstande. som følge af sagens forløb og udfald skal statskassen – da a har fri proces – betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til udlændingenævnet til dækning af nævnets udgifter inkl. moms til advokatbistand. ved afgørelsen heraf har landsretten taget hensyn til, at sagens faktum er enkelt, og at hovedforhandlingen er gennemført på mindre end 5 timer. på den anden side er der taget hensyn til, at sagen er henvist til landsretten som principiel. thi kendes for ret: udlændingenævnet frifindes. i sagsomkostninger for landsretten skal statskassen betale 50.000 kr. til udlændingenævnet. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.