h033100q - kj

h033100q - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ___________ som berigtiget den 22. juli 2003, jf. retsplejelovens § 221, stk. 1. afsagt den 20. juni 2003 sag: h-331-98 k/s albatros v (advokat henrik hein nielsen) mod helene nielsen (advokat lars søndergaard) dom sagen drejer sig om, i hvilket omfang k/s albatros v (i det følgende: albatros) har et krav mod helene nielsen efter, at albatros har foretaget et fiktivt tvangssalg af hendes kommanditanpart. sagsfremstilling helene nielsen tegnede den 5. august 1992 én kommanditanpart à 100.000 kr. i albatros. hun skulle betale 24.475 kr. i rater. tegningsaftalen indeholdt bl.a. følgende bestemmelser: ”… ved betaling efter forfaldstid tillægges der renter fra forfaldsdagen med 2 % pr. påbegyndt måned af forfaldne rater. såfremt en pligtig indbetaling udebliver mere end 7 dage efter ovennævnte betalingsterminer, er selskabet berettiget til for min regning at afhænde misligholdte anparter til anden side, ligesom selskabet kan udøve alle sædvanlige misligholdelsesbeføjelser. … - 2 - jeg er bekendt med, at jeg sammen med de øvrige kommanditister hæfter solidarisk over for selskabets kreditorer, men begrænset til den ikke indbetalte del af min(

1. e)kommanditanpart(
2. er)med tillæg af fremtidigt henlagt overskud. selskabets bestyrelse kan i forbindelse med ejerskifte af anparter uden kommanditisternes samtykke, og uden at det indskrænker disses hæftelse, frigøre den udtrædende kommanditist for dennes hæftelse. …” albatros’ vedtægter fastsatte bl.a. følgende: ”3.4. … de øvrige deltagere er kommanditister, hvis hæftelse er begrænset til den til enhver tid ikke indbetalte del af kommanditanparten. … 3.5. bestyrelsen er berettiget til, når og i det omfang den skønner det fornødent af hensyn til selskabets drift, at foretage indkaldelse fra kommanditisterne af hele den resterende del af kommanditanparten eller en del heraf. kommanditisterne er i så fald forpligtet til på anfordring og senest 14 dage efter fremsættelse af betalingsanmodningen at foretage den krævede indbetaling. …” helene nielsen ophørte i det væsentlige med at betale fra den 1. marts 1995. ved skrivelse af 15. april 1997 meddelte albatros’ bestyrelse kommanditisterne, at bestyrelsen havde besluttet, at kommanditisterne skulle indbetale 56.500 kr. pr. anpart som en del af deres resthæftelse senest den 1. maj 1997. ved skrivelse af 20. juni 1997 meddelte ddhe administration aps på vegne albatros helene nielsen, at hendes anpart var blevet tvangssolgt for 1 kr. selskabet fastholdt sit resttilgodehavende, 58.759 kr., opgjort som summen af skyldige rater, 56.500 kr., med tillæg af rente, 2.260 kr., og fradrag af provenuet ved tvangssalget, 1 kr. i skrivelsen blev taget forbehold for yderligere forfaldne ubetalte rater, og det blev meddelt, at restkravet også fremover ville blive forrentet med 2 % pr. påbegyndt måned i overensstemmelse med tegningsaftalen. albatros’ advokat har under sagen oplyst, at det angivne tvangssalg ikke har fundet sted, men er rent fiktivt, idet administrator blot regnskabsmæssigt har overført anparten til k/s alexandra, samtidig med at helene nielsens konto blev krediteret 1 kr. dette kommanditselskab var forbundet med albatros via bjarne skov larsen, som var direktør og bestyrelsesformand i begge selskaber. i en oversigt vedrørende albatros udarbejdet af fondsmæglerselskabet dansk anparts investering a/s, horsens, som ikke er dateret, men som bl.a. indeholder afsnittet ”sidste nyt pr. 01.07.1998”, er der i afsnittet ”dai’s kontante nettokøbspris:” anført ”pris pr.: ingen pris”. - 3 - i en prisliste fra dai fondsmæglerselskab a/s dateret den 16. maj 2000 angives værdien af en anpart i albatros under forudsætning af, at alle rater er betalt, til 7.300 kr. ved skrivelse af 11. januar 2001 tilbød difko administration a/s, som den 1. januar 2001 havde overtaget administrationen af albatros, helene nielsen følgende to muligheder: ”
3. a)enten at der indgås aftale om at se bort fra tvangssalget, således de fortsat er ejer af anparten, og dermed skal betale de forfaldne ydelser, som endnu ikke måtte være betalt. dette beløb kan opgøres således: skyldige ratebeløb kr. 63.845,00 pålignede renter kr. 14.471,00 i alt kr. 78.316,00 renten er beregnet som procesrente i henhold til forlig indgået med investor foreningen. …
4. b)eller de kan vælge at tvangssalget står ved magt. i så fald er det aftalt, at kommanditselskabets erstatningskrav mod dem reduceres med dagsprisen på anparterne i stedet for 1 krone pr. anpart. hvis de vælger denne model, kan kravet efter salget opgøres således: skyldige ratebeløb kr. 63.845,00 skyldige rentebeløb - 14.471,00 i alt kr. 78.316,00 - salgsprovenu - 8.300,00 skyldigt beløb kr. 70.016,00 renten er beregnet med procesrente i henhold til forlig indgået med investorforeningen. …” den 6. marts 2001 gentog difko administration a/s tilbuddet på vegne albatros. helene nielsen reagerede ikke på nogen af tilbuddene. albatros’s advokat har under sagen oplyst, at anparten efterfølgende er blevet solgt. souschef jytte hjort fra fondsmæglervirksomheden dansk aktie- og anpartsbørs a/s har ved en e-mail af 18. april 2002 bekræftet, at salgsprisen for en anpart i albatros den 11. januar 2001 udgjorde 8.300 kr. efter fradrag af et gebyr på 600 kr. der er mellem parterne enighed om, at helene nielsen har undladt at betale rater på i alt 63.845 kr. til albatros. - 4 - forklaringer helene nielsen har bl.a. forklaret, at hun ophørte med at indbetale raterne ifølge tegningsaftalen, fordi hun ikke længere havde råd hertil. hun og hendes mand havde forinden kontaktet albatros mange gange for at få selskabet til at sælge hendes anpart. anparten kom på en salgsliste hos albatros, men selskabet gjorde ikke nok for at få anparten solgt. det var en forudsætning for hende ved at salg, at hun blev frigjort for sin hæftelse over for albatros, men hun havde på intet tidspunkt fået at vide fra albatros, at hun ville blive frigjort. hun modtog i et stykke tid rykkere fra albatros, men det hørte op. hun blev ikke varslet om, at albatros ville tvangssælge hendes anpart, før hun i 1997 modtog underretning om, at den var tvangssolgt. hun troede, at hun blev frigjort over for albatros ved tvangssalget. påstande albatros har nedlagt påstand om, at helene nielsen skal betale 70.016 kr., hvoraf 63.845 kr. skal forrentes med procesrente fra den 11. januar 2001. påstandsbeløbet fremkommer som summen af manglende rateindbetalinger, 63.845 kr., med tillæg af rente for perioden 1. december 1997 indtil den 11. januar 2001, 14.471 kr., hvilket efter det oplyste er mindre end almindelig procesrente, og med fradrag af 8.300 kr., som efter albatros’s opfattelse var værdien af helene nielsens anpart den 11. januar 2001. helene nielsen har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb. anbringender albatros’ advokat har gjort gældende, at der mellem parterne er enighed om, at helene nielsen er i restance med betaling af 63.845 kr. selskabet har ikke fortabt nogen del af sin fordring eller sit krav på renter ved den 4. marts 1998 kun at udtage stævning for en del af sit tilgodehavende, 56.500 kr. med tillæg af procesrente fra 1. maj 1997. albatros har både materielt og processuelt været berettiget til at forhøje påstanden ved processkrift af 19. december 2001. albatros har ved skrivelse af 20. juni 1997 gjort helene nielsen bekendt med, at man tog forbehold for betaling af - 5 - samtlige ubetalte rater og for forrentning heraf, og har på intet tidspunkt givet udtryk for at ville give afkald på nogen del heraf. albatros var efter helene nielsens betalingsmisligholdelse berettiget til at tvangssælge hendes anpart. helene nielsen har ifølge tegningsaftalen ikke haft krav på påkrav forud for tvangssalget, men det må dog formodes, at parterne har korresponderet om et forestående tvangssalg, idet der i albatros’s skrivelse af 20. juni 1997 bl.a. henvises til en tidligere skrivelse af 7. maj 1997, som dog ikke er fremlagt under sagen. værdien af helene nielsens anpart kan maksimalt ansættes til 8.300 kr., hvilket ifølge den fremlagte dokumentation svarede til anpartens markedspris den 11. januar 2001. anparten var derimod uden værdi den 20. juni 1997, hvor albatros meddelte, at den var blevet tvangssolgt. helene nielsens advokat har gjort gældende, at det under sagen er oplyst, at der ikke skete noget tvangssalg af helene nielsens anpart, således som albatros havde meddelt ved skrivelse af 20. juni 1997, men at albatros eller et hertil knyttet andet kommanditselskab blot overtog rådigheden over anparten mod symbolsk betaling. helene nielsen modtog forud for dette rent fiktive salg ikke noget påkrav, og hun havde derfor ikke lejlighed til at varetage sine interesser. et tvangssalg må forudsætte, at overdragelsen sker til en tredjemand. efter det oplyste blev anparten først videresolgt i løbet af år 2001. albatros har ikke fremlagt nogen betryggende dokumentation for anpartens værdi, og albatros har derfor ikke bevist størrelsen af sit krav. til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at albatros ved kun at udtage stævning med påstand om betaling af 56.500 kr. med tillæg af procesrente fra den 1. maj 1997 og ved først 3 ½ år senere at forøge påstanden har udvist passivitet og således givet afkald på betaling af et større beløb. sø- og handelsrettens afgørelse sagen har tidligere været behandlet sammen med en række andre sager anlagt af albatros mod forskellige kommanditister. disse er nu afsluttet eller behandles særskilt. forberedelsen af den foreliggende sag blev afsluttet den 1. november 2002, hvorefter sagen blev berammet til domsforhandling. uanset at albatros’ påstand lyder på betaling af et beløb på under 100.000 kr., og sagen ikke findes at være - 6 - omfattet af bestemmelserne i retsplejelovens § 226, stk. 1, nr. 1-5, finder retten derfor, at sagen under disse omstændigheder må færdigbehandles ved sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 9, stk. 4, og princippet i retsplejelovens § 232, stk. 2, 2. pkt. helene nielsen har forklaret, at hun efter det såkaldte tvangssalg af hendes anpart i 1997 troede, at hun var frigjort for sin resthæftelse over for albatros. albatros havde imidlertid i sin skrivelse af 20. juni 1997 anført, at selskabet fastholdt det i skrivelsen opgjorte krav, at man i øvrigt tog forbehold for yderligere forfaldne ubetalte rater, og at restkravet ville blive forrentet med 2 % pr. påbegyndt måned i overensstemmelse med tegningsaftalen. albatros havde ligeledes i sin skrivelse af 11. januar 2001 i forbindelse med det faktiske salg af anparten anført, at resthæftelsen blev krævet betalt, hvis helene nielsen ønskede tvangssalget fastholdt. da der hverken i tegningsaftalen eller i vedtægterne for albatros findes bestemmelse om, at en kommanditist frigøres for sin resthæftelse efter et tvangssalg af kommanditistens anpart, findes der herefter ikke grundlag for at fritage helene nielsen for sin resthæftelse eller for at afskære albatros fra under sagen at forøge sin påstand til at omfatte den fulde resthæftelse som sket. albatros’ værdiansættelse af helene nielsens anpart til 1 kr. i forbindelse med overtagelsen af anparten var fuldstændig vilkårlig, og det erkendes, at tvangssalget var rent fiktivt. retten finder, at det må have forekommet helene nielsen uklart, hvad der nærmere skete med anparten, og hvor stor hendes gæld herefter var til albatros. dette bestyrkes af albatros’ skrivelse af 11. januar 2001, hvori anparten blev værdiansat til 8.300 kr., og hvor helene nielsen fik tilbudt at købe anparten tilbage eller at lade tvangssalget stå ved magt. på baggrund af oplysningerne fra albatros’ advokat under domsforhandlingen om omstændighederne i forbindelse med salg af helene nielsens anpart finder retten, at der ved opgørelsen af parternes mellemværende skal lægges vægt på anpartens værdi den 11. januar 2001, hvor den efter de foreliggende oplysninger var 8.300 kr. der er mellem parterne enighed om, at helene nielsens raterestance skal opgøres til 63.845 kr., og efter fradrag af anpartens værdi tages albatros’ påstand herefter til følge med et beløb på 55.545 kr. under henvisning til den uvished, der har været med hensyn til størrelsen af det skyldige beløb, finder retten, at beløbet først skal forrentes fra den 11. januar 2001, jf. rentelovens § 3, stk. 5. - 7 - thi kendes for ret helene nielsen skal inden 14 dage til k/s albatros v betale 55.545 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. januar 2001, til betaling sker. hver part bærer sine egne sagsomkostninger. hans jørgen nielsen elmer. per skovsted (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den