sø- & handelsrettens dombog

- alj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 9. september 2016 v-88-15 hts besafe as (advokat christina type jardorf) mod baby dan a/s (advokat kenneth cramer) sagens baggrund og parternes påstande denne sag, som er anlagt den 8. oktober 2015, handler navnlig om, hvorvidt hts besafe as’ (herefter ”hts”) pusletaske ”blackbird” er beskyttet efter markedsføringslovens § 1, og i gi- vet fald om baby dan a/s (herefter ”baby dan”) ved at producere, markedsføre og udbyde pusletasken ”on the go” (som produceres i to versioner) har krænket hts’ rettigheder, og i hvilket omfang hts har krav på vederlag og erstatning som følge heraf. det er herudover et spørgsmål i sagen, om baby dan har overtrådt det af sø- og handelsretten tidligere meddel- te påbud i sag a-25-15. -2- hts har nedlagt følgende endelige påstande: 1. baby dan skal til hts betale 186.210,39 kr. med procesrente fra sagens anlæg. 2. baby dan straffes med bøde i henhold til retsplejelovens § 430, stk. 1, for forsætlig overtrædelse af det nedlagte påbud i a-25-15. baby dan har nedlagt påstand om frifindelse. oplysningerne i sagen hts’ ida ising-pusletaske hts er et norsk selskab, der forhandler bl.a. følgende pusletaske designet af ida ising (heref- ter ”ida ising-pusletasken”): ida ising-pusletasken, der også forhandles under betegnelsen ”blackbird” (og som i overens- stemmelse hermed betegnes som ”blackbird-pusletasken” i flere af sagens dokumenter), blev lanceret i 2011 igennem en af ida ising personligt drevet virksomhed. ida isings rettigheder til ida ising-pusletasken blev efter det oplyste overdraget til hts ultimo 2014. -3- der er under sagen fremlagt kopi af et katalog fra 2014 fra kæden kære børn, hvoraf frem- går, at ida ising-pusletasken sælges hos kære børn for 999 kr. det er oplyst, at ida ising- pusletasken også sælges fra flere butikker på internettet, og at omsætningen er ”i million- klassen”. der er endvidere fremlagt dokumentation for offentlig omtale og/eller markedsføring af ida ising-pusletasken i tv-udsendelsen go’morgen danmark på tv2 i marts 2014 og i børne- /babymagasiner udgivet i danmark i oktober og november 2012, i juni, august og oktober 2013 samt i februar, marts, april, maj, juni, september, oktober og november 2014, i norge i marts, april og september 2014, i sverige i januar 2013, i storbritannien i juni og oktober 2013 samt i maj og juli 2014, i tyskland i september 2013 samt i australien i november 2012. i juli 2014 blev ida ising-pusletasken desuden af det engelske magasin ”baby & me” udråbt som vinder af en af magasinets ”style awards”. det er derudover oplyst, at ida ising-pusletasken er blevet omtalt på en lang række forskelli- ge blogs i perioden fra september 2012 – september 2014 i danmark, sverige, norge, spani- en, storbritannien, schweiz, canada og australien, og der er fremlagt udskrifter fra en række af de pågældende blogs. der er endelig fremlagt en række ”testimonials” fra bl.a. personer fra modebranchen og kendte personer, der udtaler sig positivt om ida ising-pusletasken. baby dans pusletasker change-on-the-go-pusletasken i oktober 2014 rettede ida ising og hts’ advokat henvendelse til baby dan i anledning af ba- by dans lancering i september 2014 af følgende pusletaske benævnt ”change-on-the-go”: -4- change-on-the-go-pusletasken blev markedsført som en relancering af en pusletaske, der blev markedsført og solgt af baby dan i 1984, jf. nedenfor: den 23. december 2014 anmodede ida ising sø- og handelsretten om bl.a. at nedlægge et midlertidigt forbud over for baby dans markedsføring og salg af change-on-the-go- pusletasken (sø- og handelsrettens sagsnr. a-45-14). sagen blev berammet til hovedforhand- ling den 6. februar 2015. i forbindelse med parternes forligsdrøftelser fremsendte baby dans advokat den 3. februar 2015 kl. 11.33 en e-mail til ida isings og hts’ advokat med et billede af forsiden af en pusle- taske. af e-mailen fremgår følgende: -5- ”hej christina jeg vedhæfter et nyt forslag til redesign af min klients taske. bagsiden af tasken har jeg pt. ikke billeder af, men den ser ud som hidtil – altså med en lomme. ændringen er – udover de brede remme – at lynlåsen nu er erstattet af en lomme der åbnes og lukkes med velcrobånd. min klient er parat til at erklære, at al salg og markedsføring af den taske som forbudssagen omhandler indstilles samt, hvis der nu kan findes en forligsmæssig løsning.” den 3. februar 2015 kl. 11.46 videresendte ida isings og hts’ advokat den pågældende e- mail til ida ising og per robertson fra hts med bl.a. følgende bemærkning: ”kære ida og per jeg har netop modtaget dette udspil fra baby dan på trods af at jeg har indikeret flere gange, at vi ikke vil indgå i en designproces – og slet ikke på basis af fotos, idet tasken kan se ganske an- derledes ud i virkeligheden! denne model synes jeg bestemt også er for tæt på! …” den 6. februar 2015 indgik ida ising og baby dan en forligsaftale ”vedrørende pusletasken change-on-the-go (produktet)”, hvoraf fremgår bl.a.: ”1 baggrund 1.1 i anledning af baby dans produktion, markedsføring og salg af change-on-the-go pusle- tasken jf. bilag 1 har ida ising anlagt sag ved sø og handelsretten sag nr. a45-14 med anmodning om nedlæggelse af foreløbigt forbud samt tilbagetagelse af de påståede krænkende produkter fra markedet på basis af sine rettigheder til blackbird pusletasken. 1.2 med henblik på at løse tvisten udenretligt er parterne enige om at indgå i en forligsmæs- sig løsning på nedenstående vilkår. 2 forpligtelser 2.1 baby dan anerkender og vil fremover respektere ida isings eventuelle rettigheder til pus- letasken blackbird. 2.2 i konsekvens af dette forlig ophører baby dan straks med produktion, markedsføring og salg af produktet i danmark, såvel som i udlandet. -6- 2.3 straks efter underskrivelsen af dette forlig forpligter baby dan sig til at tilbagekalde produktet fra samtlige forhandlere, som stadig har produktet på lager eller til salg, uan- set om de er i danmark eller et andet sted i verden. 2.4 tilbagekaldelsen skal være gennemført indenfor 14 dage fra underskrift af dette forlig og dokumentation for det samlede antal tilbagekaldte produkter skal herefter fremsendes til ida ising ved advokat christina type jardorf, accura advokatpartnerselskab. 2.5 ida ising er indforstået med, at tekstilmaterialet fra de tilbagekaldte produkter kan an- vendes til brug for fremstilling af andre produkter, dog med respekt at indholdet af dette forlig. sker dette ikke skal produkterne destrueres. 2.6 straks efter underskrivelsen af dette forlig hæver ida ising sagen a45-14 ved sø og han- delsretten med meddelelse om, at parterne har forligt sagen, herunder i forhold til om- kostninger. 3 kompensation 3.1 baby dan forpligter sig til at betale til ida ising et beløb på dkk 50.000 som samlet kom- pensation. 3.2 … 4 fuld og endelig afgørelse 4.1 forudsat at baby dan overholder bestemmelserne i dette forlig skal betalingen og tilba- gekaldelsen af produkterne jf. pkt. 2.3 i forbindelse med dette forlig, anses som værende til fuld og endelig afgørelse af sagen. 4.2 hver part skal betale egne omkostninger. …” den af ida ising anlagte sag ved sø- og handelsretten (a-45-14) blev hævet som forligt den 6. februar 2015. on the go-pusletaskerne den 13. april 2015 rettede ida isings og hts’ advokat pr. e-mail henvendelse til baby dans advokat i anledning af, at der i babysams katalog for 2015 på s. 107 og s. 246 var billeder af en pusletaske benævnt ”on the go”, jf. nedenfor (bilag 1, s. 2 og 3): -7- den 15. april 2015 oplyste baby dans advokat pr. e-mail bl.a., at de billeder, der var bragt i babysams katalog, var billeder af en anden pusletaske, end den som ville blive solgt i baby- sams butikker under betegnelsen on the go. ifølge baby dans advokat ville den pusletaske, som ville blive solgt i babysams butikker, i alt væsentlighed ligne den pusletaske, som han sendte et billede af med sin e-mail af 3. februar 2015. til hans e-mail af 15. april 2015 var vedhæftet to billeder af den pusletaske, som ville blive solgt i babysams butikker. som bilag 1, s. 4 og 5, er fremlagt en udskrift fra babysams hjemmeside ”www.babysam.dk” med føl- gende billeder heraf: det er under sagen oplyst, at den pågældende on the go-pusletaske, der produceres af ba- by dan og forhandles af babysam, sælges i farverne grå og marineblå. den 4. maj 2015 fik hts foretaget et testkøb hos babysam i køge af babysams on the go- pusletaske i grå. efter det oplyste indhentede hts herefter en vurdering fra beklædnings- og -8- tekstildesigner berith ann christensen baseret på en sammenligning af ida ising-pusletasken og babysams on the go-pusletaske i grå. af berith ann christensens erklæring af 23. juni 2015 fremgår følgende: ”fagmands vurdering. udført af undertegnede, berith ann christensen, beklædnings- og tekstilproduktdesigner. 1. fagmanden bedes vurdere, om ida isings blackbird taske adskiller sig i forhold til det eksiste- rende marked for pusletasker. besvarelsen bedes begrundet med beskrivelse af hvori en eventuel adskillelse består, samt hvil- ke elementer som hidrører fra tidligere modeller og det eksisterende formforråd for pusletasker. vurdering: ida isings pusletaske adskiller sig markant fra det eksisterende kommercielle marked for pusle- tasker. markedet er præget af pusletasker, der af ydre ligner gængse dagligdagstasker og har derfor generelt et form- og farvesprog tilpasset forskellige segmenter. man kan sige at de læg- ger sig i forlængelse af udbuddet af modetasker. en pusletaske er en funktionstaske og det er karakteristisk for det kommercielle marked af pus- letasker, at grundfunktionen så at sige, ikke er synlig. grundfunktionen af en pusletaske fordrer lommer til bleer og tilbehør til puslesituationen, her- til også en form for liggeunderlag. der findes på markedet en del pusletasker, hvor underlaget i form af en tynd madras, er et løst tilbehør, der ligger løst i tasken. andre har ’folde-ud madras- ser’, der kan gemmes i taskens låg eller foldes ind i tasken. igen valg der sandsynligvis er truf- fet, for at tasken skal kunne stå dog er markedet for pusletasker, lige som modebilledet og selve funktionen i en taske, præget af mere eller mindre komplicerede udtryk. dette er født af funktionen, men også som en imø- dekommelse af et valgt ’look’, fordi pusletasken sælges som havende en dobbelt funktion – bå- de som taske for bærerens personlige ejendele og som opbevaring af barnets nødvendigheder. dette med vægt på at være accesories for bæreren. der ses på markedet nogle få unisex pusleta- sker, men det er overvejende præget af tasker der i form, stil, farve og udtryk henvender sig til kvinder. ida isings blackbird pusletaske er en helt anden historie. den ér så at sige sin funktion og giver sig ikke ud for at være andet. den er ’back to basic’s’ i sit formsprog, som derfor også er køns2neutral. den er enkel og ren i sit udtryk og udstråler ikke andet end det den er: en pusle- taske. tasken skriver sig ind i moderne tid, som et stykke selvstændigt design, ved i al enkelhed og ærlighed at være det den er. den har dermed ramt en stigende tendens i tiden, en tendens som ellers ikke ses så tydeligt på markedet for pusletasker. isings taske har en klar reference tilbage i tid og er dermed også ’moderne’. pusletaskens historie er ikke gammel, kun få årtier tilbage, var pusletasker gør-det-selv projek- ter – skabt til formålet ud fra det grundlæggende behov, at have en mobil enhed til puslesitua- -9- tionen. det er da også i gamle håndarbejdsblade, med tilhørende snitmønstre, man skal finde pusletasker, der i grundtanken tilnærmelsesvis ligner isings taske. det er på det kommercielle marked ikke muligt at finde en pusletaske, der ligner ida isings. he- le grundtanken bag isings taske er banalt set, at man tager et stykke firkantet stof, lægger en madras midt på og folder det firkantede stofs sider ind til madrassen, syr midt ned i siderne og man har lommer. man tager x meter nylonbånd og syr på hele vejen rundt og op, så de kan fungere som hanke og samtidig forstærkning af hele taskens vægt. enkelt og i sin grundtanke den mest simple indkøbstaske – bare foldet ud. der findes på markedet kun nogle få tasker, der har delelementer af isings taske. det er for- trinsvis forstærkningstanken, som ligger bag måden nylongjordebånd fungerer på, i sammen- hæng med deres funktion som hanke. de tasker jeg har kunnet analysere, ligner dog langt fra isings taske i øvrigt. lommefunktion har de fleste pusletasker – på isings taske er den udvendi- ge lomme rent syteknisk lavet på den mest simple måde, og igen kommer det det enkle udtryk tilgode. 2. fagmanden bedes sammenligne de fysiske produkter fra ida ising og babydan. a. fagmanden bedes beskrive de to designs samt redegøre for de umiddelbart synlige ligheds- punkter og forskelle mellem disse, dels ud fra en helhedsbedømmelse, dels med hensyn til de- taljerne. beskrivelse: vi har to pusletasker, der formmæssigt er identiske. produkterne er meget markante i deres en- kelthed i designet. det er ’folde-ud’-tasker, der sammenfoldet er at ligne med en skuldertaske pga de markante ny- longjorde, der i hver side går hele vejen rundt om for- og bagside og bliver til hanke. over åbningen er begge lukket med en simpel strop med velcro. mellem nylon båndene på forsiden er der en lynlåslomme. formen er defineret af den tynde skumgummimadras der udgør kernen. begge produkter er størrelsesmæssigt identiske. begge har kontrastfoer i hvidt, som hos begge er synligt i toppen af den sammenfoldede taske. selve konstruktionen er udført på samme måde, bortset fra tilsætningen af foeret – se nedenfor. påsyning af gjordene på ydersiden er i begge produkter syet gennem både yder- og foerstof. som helhed er der ikke mange divergerende lighedspunkter. begge tasker er karakteriseret ved fladen, der er foldet ved hjælp af nylongjorderne/hankene. begge har udvendig synlig lomme med horisontal lynlås. uligheden består i hovedsaglig i grundmaterialet: blackbirdtasken er mat bomuld og on the go er nylon, som i sin natur har en meget svag blank overflade. blackbird har kantede ydre hjørner og madras med rundede hjørner. på on the go forholder det sig omvendt. - 10 - on the go har en bred lomme på bagsiden, der er påsyet, så den dækker en del af nylongjor- derne. ydermere er der ’i bunden’ dækket over nylongjordene. on the go har et lille overfald, som dækker lynlåsen på forlommen. begge tasker har nylongjorde i sort – de divergerer med 2 cm. on the go’s nylongjorde er 5 cm, blackbirds 3 cm. af samme grund er velcrolukningen, der holder tasken sammen indvendigt, når den foldes, også forskellig fra den ene taske til den anden, da man i begge tilfælde har valgt at følge størrelsesforholdet på de præfabrikerede velcrobånd. begge tasker har tre velcrolukninger til fastholdelse af bagsidens indfoldning. de er på begge produkter ens fordelt. der er størrelsesforskel på lukkestroppen, som er defineret af velcroens bredde, som i begge produkter er valgt til at følge nylongjordernes bredde. blackbird og on the go er syteknisk forskelligt løst når det gælder tilsætningen af foeret. blackbird har et vendesyet foer og på on the go holder et smalt skråbånd, identisk med ho- vedmaterialet, foer og yderstof sammen hele vejen rundt i kanten. dog har on the go vende- syet foer, præcis som blackbird, på de indvendige lommer. lommeseperationen er ens for begge produkter – der er syet ned midt i ’lommefolden’ og beg- ge har på den måde i alt fire lommer. i begge tilfælde er det en dobbeltstikning der også er syn- lig fra ’retsiden’ af omfoldningen. madrasserne er identiske for så vidt angår mål – ikke i kvalitet, hvor blackbirds madras er blø- dere og mere føjelig. madrasserne har vandtæt betræk og i begge tilfælde er de syet ens med åbne overfald, så de og madrassen kan vaskes. blackbird har et aftageligt frottélagen med elastik, hvor on the go har et frottélagen på selve det vandtætte betræk. b. fremstår on the go designet efter fagmandens designmæssige vurdering, som værende

1. i)et selvstændigt udviklet design? besvarelse: jeg vurderer, at uden ida isings blackbird, ville der ikke være en on the go pusletaske. form- mæssigt er on the go så tæt på blackbird, at det ikke fremtræder som et selvstændigt udviklet produkt. dertil er lighedspunkter i idé og form for tætte. helt ned til mål er de identiske.
2. ii)en “fair follower” af ida isings blackbird pusletaske? det gælder alt godt design, at ønsker man det skulle have været ens eget, vil man forventes at arbejde videre med den overordnede idé. sagt på en anden måde: man vil inspireres og tilføre produktet tydelige kendetegn, evt forbedringer eller udvidede løsninger, for at gøre det til ens eget. jeg vurderer, at dette ikke er tilfældet med on the go. sammenholdt med, at især mate- rialevalg, som ser lidt ’billigt’ ud, de lidt klodsede stropper, som vil klappe sammen ved brug og den lidt ’pauvre’ løsning kantebåndet er, betragter jeg on the go som en ’nedgradering’ af isings blackbird. on the go er trods førnævnte ulighedspunkter, så tæt på blackbird, at man vil - 11 - kunne argumentere for, at produktet så at sige vil ’udvande’ blackbird, som et kvalitativt bedre stykke design. så jeg vil konkludere, at on the go ikke er en ’fair follower’. c. er der efter fagmandens opfattelse en risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs, såfremt de ikke ses samtidig? besvarelse: som følge af de forskellige lighedspunkter, der er beskrevet ovenstående og fordi ulighederne består i mindre detaljer, er on the go så tæt på blackbird, at de, hvis de ses hver for sig eller sammen på afstand vil kunne forveksles. fordi den overordnede enkle form og selve ideen, som basalt set er en foldet madras med bærehanke, er så markant enkel, er selve udtrykket let at af- kode og forveksling ligger lige for.” som bilag 2 er fremlagt en udskrift af 29. juni 2015 fra baby dans hjemmeside ”www.baby- dan.dk” med følgende annonce for en anden version af baby dans ”on the go”-pusletaske: retten har både under og efter hovedforhandlingen haft lejlighed til at se og undersøge ida- ising-pusletasken, change-on-the-go-pusletasken, den af babysam forhandlede grå on the go-pusletaske og baby dans anden version af on the go-pusletasken. der er under sagen endvidere fremlagt en syvejledning fra juli 2009 og en udskrift af 26. ja- nuar 2015 fra en hjemmeside med et billede af følgende pusletaske, der ifølge hjemmesiden skulle være syet efter den pågældende syvejledning: - 12 - baby dan har endelig fremlagt en erklæring af 18. maj 2016, hvori baby dans revisor, pwc, erklærer sig ”om baby dan a/s’ oplysning om den realiserede omsætning for pusletasken ”on-the- go” for perioden 1/1 2014 – 13/5 2016”. pwc erklærer, at baby dans realiserede omsætning for on the go-pusletasken i perioden udgør i alt 136.210,39 kr. denne omsætning omfatter efter det oplyste både den version af on the go-pusletasken, som baby dan producerer og sælger til babysam, og baby dans anden version af pusletasken. forbudssagen (a-25-15) den 3. juli 2015 indleverede hts en ny anmodning om midlertidigt forbud og påbud til sø- og handelsretten, denne gang vedrørende baby dans markedsføring og salg af on the go- pusletasken. sagen, som verserede under sø- og handelsrettens sagnr. a-25-15, blev beram- met til hovedforhandling den 1. september 2015. inden hovedforhandlingen blev forbudssa- gen udvidet til også at omfatte baby dans anden version af on the go-pusletasken, som var blevet lanceret i juni 2015. ved kendelse af 18. september 2015 meddelte sø- og handelsretten, betinget af sikkerheds- stillelse, følgende midlertidige forbud og påbud i anledning af baby dans produktion m.v. af begge versioner af on the go-pusletasken: ”baby dan a/s forbydes at producere, markedsføre og udbyde on the go–pusletasken, som vist i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2. - 13 - baby dan a/s skal foranledige, at on the go-pusletasker, som vist i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2, som er solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige forhandlere ved, at baby dan a/s skriftligt tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe tasken.” forbuddet og påbuddet blev endeligt meddelt efter modtagelse af sikkerhedsstillelsen med virkning fra den 25. september 2015, kl. 12.00. baby dan kærede forbudskendelsen til venstre landsret, som den 18. december 2015 stad- fæstede forbudskendelsen i henhold til dens grunde (sag b-1630-15). omstændigheder efter forbuddets og påbuddets meddelelse efter forbuddets og påbuddets endelige meddelelse den 25. september 2015 anmodede hts’ advokat samme dag pr. e-mail baby dans advokat om senest den 30. september 2015 at ”fremsende dokumentation for at samtlige forhandlere af de pågældende tasker har modtaget meddelel- se fra jer om tilbagekøb”. den 5. oktober 2015 rykkede hts’ advokat for svar. den 7. oktober 2015 fremsendte baby dans advokat kopi af et brev dateret samme dato og oplyste, at brevet var blevet sendt til baby dans forhandlere. af brevet, som var underskre- vet af baby dans salgsdirektør, søren pjengaard, fremgår bl.a.: ”til rette vedkommende on the go pulsetaske kære kunde, hts besafe as/ida ising har indledt en sag mod baby dan a/s i anledning af salget af ’on the go’-pusletaskerne. hts besafe as/ida ising er af den opfattelse, at baby dan a/s’ pusletasker går for tæt på designet af en pusletaske, som hts besafe as/ida ising laver og har på den bag- grund anmodet om at få nedlagt et forbud mod baby dan a/s’ videre salg af taskerne og har krævet, at baby dan a/s tilbyder forhandlere at købe taskerne tilbage. baby dan a/s tilbyder forhandlere at købe taskerne tilbage. selvsamme kendelse fra sø- og handelsretten er blevet kæret til landsretten af baby dan a/s, eftersom vi anser kravet fra hts besafe as/ida ising som helt uberettiget, hvorfor vi ville have afventet landsrettens snarlige beslutning om at nulstille forbudskendelsen. følgelig er vi nødt til ved nærværende tilbyde at tilbagekøbe et eventuelt restlager af disse pro- dukter fra jer, såfremt i måtte have et sådan liggende. - 14 - vi ser frem til at høre fra jer. …” efter det oplyste konstaterede hts den 5. februar 2016, at der ved en søgning foretaget på google på ordene ”on-the-go taske” og ”babydan” fortsat fremkom søgeresultater fra en række forhandleres hjemmesider, herunder mammashop, babyhome og babysam. parterne korresponderede herom i den følgende tid. den 23. februar 2016 skrev baby dan til de tre nævnte forhandlere og bad dem bekræfte, at de ikke forhandlede baby dans on the go-pusletasker. baby dan vedhæftede i den forbin- delse deres brev af 7. oktober 2015. i e-mail af 23. februar 2016 svarede mammashop bl.a.: ”ja, vi sælger dem ikke mere. det eneste der kan være hvis der er kommet en taske retur fra en kunde, så har vi solgt den. vi har ikke haft nogen på lager i flere måneder” i e-mail af 24. februar 2016 svarede babyhome bl.a.: ”… vi har med det samme vi har modtaget skrivelsen fjernet pusletasken fra vores hjemmeside. lagerbeholdningen blev sat i nul. produktet kan dog i en kortere periode dukke op på google via gamle links til produktet, som ikke kan købes mere. nu har vi helt slettet produktet i vores backend dvs. der heller ikke i vores interne system kan findes dette produkt, så håber vi at de sidste spor hurtigst muligt forsvinder fra google.” i e-mail af 25. februar 2016 svarede babysam bl.a.: ”… jeg har lagt brevet i dagen info til butikkerne og bedt butikkerne sende restlager retur til jer se- nest 2.3.2016” - 15 - forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af ida ising og per robertson. ida ising har vedstået sin tidligere forklaring for sø- og handelsretten gengivet i kendelsen af 18. september 2015. heraf fremgår: ”ida ising har forklaret bl.a., at hun tidligere har været afdelingsleder for stylister hos unique models i 5 ½ år. i 2007, da hun stadig var ansat hos unique models, fik hun en folde-ud-pusletaske af sin svigermor, da hun fik sin første søn. på det tidspunkt havde hun intet kendskab til pusletasker. hun syntes, at den var vildt god, og hun kunne ikke forstå, at alle hendes veninder ikke havde sådan en. hun begyndte at re- designe pusletasken. hun har tidligere syet en del. hun gav en del af sine veninder et eksemplar af pusletasken, og en butik i humlebæk fik pusletasken til salg i kommis- sion. da hun i 2011 fik sin anden søn, besluttede hun sig i slutningen af 2011/starten af 2012 for at opsige sit job hos unique models og gå fuld tid ind i projektet med at få sat den redesignede pusletaske i produktion. hun var alene det første år, men fik ef- terfølgende en ansat på løntilskud, der har været med lige siden. pusletasken er et redesign af de folde-ud-pusletasker, som fandtes i 1970’erne. den pusletaske, som hendes svigermor syede til hende, så ret anderledes ud, men hun kunne godt lide idéen. de folde-ud-pusletasker, som hun kender fra 1970’erne, inde- holder kun et tyndt tisseunderlag. hun ville gerne lave en folde-ud-pusletaske med en ordentlig madras. hun eksperimenterede lidt med, hvor tyk og tung madrassen skulle være. madrassen skulle også have et lagen, der skulle kunne tages af og va- skes. hun gjorde sig også forskellige overvejelser vedrørende udformningen og an- tallet af lommer og endte med, at fire store lommer var passende, da det giver mest fleksibilitet. velcro-stroppen er desuden lavet lang og justerbar, så der evt. kan ligge en dyne inde i pusletasken. hun har ikke tidligere set folde-ud-pusletasker fra 1970’erne med en lynlåslomme foran, men det, synes hun, er smart til små ting. hun har til gengæld bevidst valgt ikke at lave en lomme på den modsatte side, for det er upraktisk, når pusletasken foldes ud. de har gjort sidestykkerne bredere, når pusleta- sken er foldet ud, mens den ikke er så bred på den anden led fra enden af madrassen og op, så pusletaskens form i lukket stand er pænere og mere symmetrisk. det var vigtigt, at pusletasken i lukket stand havde netop denne form, og at den ikke var hø- jere eller bredere. hun elsker selv klassiske ting og det enkle look, og pusletasken skulle derfor se sådan ud. hun synes, at det er flot, at remmene går hele vejen rundt, hvilket samtidigt giver stabilitet, når pusletasken er fyldt. de har justeret lidt på remmene undervejs, og på et tidspunktet var de kortere, så pusletasken gik lidt høje- re op under armen, når den var lukket. det var et æstetisk valg at gøre remmene lidt længere. det var endvidere vigtigt, at pusletasken skulle kunne bruges både af mor og far. på et tidspunkt solgte hun nogle modeller med for i bl.a. liberty-stof, men det har været et gennemgående træk, at pusletasken har været enkel uden på. pusleta- sken er lavet i de klassiske farver navy, sort og armygrøn. - 16 - hun lancerede sin pusletaske igennem de kendte personer og de pressefolk, som hun havde fået kontakt med igennem sit arbejde hos unique models. hun sendte endvi- dere pusletasker til både folk hun kendte, og til folk hun ikke kendte, og spurgte, om de ikke ville teste pusletasken og skrive om den. desuden sendte hun selv presse- meddelelser ud om tasken. hun har således blot benyttet sit netværk og haft løbende kontakt med bloggere og presse. hun vil tro, at hun har brugt max. 5.000 kr. på mar- kedsføringsomkostninger. hun har solgt sin virksomhed og alle sine rettigheder til ida ising-pusletasken til hts. hun solgte sin virksomhed til hts, fordi hun syntes, at det var hårdt at være selvstændig. hun magtede det ikke mere og havde brug for hjælp til markedsførin- gen. hun blev opmærksom på baby dans lancering af change-on-the-go-pusletasken, da hun fik en opringning fra en af sine kunder fra en kære børn-butik. vedkommen- de havde haft besøg af bodil fra baby dan, som havde change-on-the-go- pusletasken over skulderen. vedkommende gjorde bodil opmærksom på, at ved- kommende mente, at baby dan ville få en kæmpe sag på nakken, fordi den lignede ida ising-pusletasken så meget, men bodil havde svaret, at baby dan havde ændret fem ting, så det var helt fint. hun så efterfølgende på en messe i køln en pusletaske hos baby dan, som, hun troe- de, var hendes egen pusletaske. det var første gang, at hun selv så change-on-the- go-pusletasken. hun har tidligere haft et rigtig fint samarbejde med hanne marcussen fra kære børn, der fik adgang til at købe hendes pusletasker på nogle favorable vilkår, fordi hun gerne ville ind i en kæde. hun sælger ikke længere sin taske i hanne marcussens kære børn-butikker, efter at de begyndte at sælge baby dans change-on-the-go- pusletaske. hun har ikke drøftet sagen mod baby dan med hanne marcussen. for- handleren hos kære børn har fortalt hende, at hanne marcussen har et tæt samarbej- de med bodil fra baby dan, og at baby dan tidligere har produceret ting eksklusivt til kære børn-butikkerne. hun tror, at hanne marcussen og bodil fra baby dan er gået sammen om at lave baby dans pusletasker. hun godkendte ikke andre pusletasker fra baby dan i forbindelse med indgåelsen af forliget med baby dan i februar 2015. hun troede, at sagen mod baby dan var løst med det pågældende forlig. hun havde på daværende tidspunkt solgt sin virksom- hed til hts. hun synes, at babysams on the go-pusletaske ligner hendes taske. hun kan godt se, at remmene er meget tydeligt ændret, og at der er en flap over lynlåsen. der er næ- sten ingen forskel på hendes pusletaske og baby dans anden version af on the go- pusletaske. der er mange af hendes forhandlere, der har sagt, at de har set, at baby dan har ko- pieret hendes taske.” hun har supplerende forklaret bl.a., at hun i dag er ansat hos hts som chefdesigner i hts’ ”soft goods”-afdeling, som producerer og designer alle bløde varer i hts’ sortiment, herun- - 17 - der ida ising-/blackbird-pusletasken. udover et enkelt nyligt tilfælde er hun ikke i forbindel- se med sit designarbejde stødt på andre pusletasker i markedet, som ligner ida ising- pusletasken og baby dans on the go-pusletaske. der er kun enkelte forskelle mellem ida ising-pusletasken og on the go-pusletasken. i mod- sætning til ida ising-pusletasken er on the go-tasken udstyret med en flap henover lynlåsen samt to stykker stof øverst og nederst på remmene. ganske som baby dans tidligere change- on-the-go-pusletaske har on the go-tasken desuden en stor lomme på bagsiden, som ikke genfindes på ida ising-tasken. årsagen til, at baby dan lancerede on the go-pusletasken efter, at parterne havde indgået forlig, er formentlig, at baby dan godt kunne se, at ida ising-pusletasken var en god idé, som de gerne fortsat ville nyde godt af. hun tror, at baby dans on the go-pusletaske har solgt godt, og at hts som følge heraf har mistet indtjening på ida ising-pusletasken. hun har bl.a. bemærket, at folk på instagram, som hun bruger meget i sin markedsføring, flere gange har kommenteret på, at man kan købe den samme taske hos baby dan, bare billigere. baby dans on the go-pusletaske har også skabt røre hos forhandlerne i markedet; hun er således flere gange blevet ringet op af forhandlere, som har spurgt, om hun har bemærket, at baby dan har en kopi-taske i markedet, og hvordan det kan være, at baby dans on the go-pusletaske er 500 kr. billigere end ida ising-pusletasken. det var hende selv, der blev opmærksom på, at baby dan har overtrådt det forbud, som blev nedlagt i september 2015. efter et tip fra en af hts’ daværende sælgere i danmark var hun inde på en række hjemmesider, hvor hun kunne se, at baby dans on the go-pusletaske fort- sat blev solgt. hun foretog desuden nogle søgninger på google, hvorefter der fremkom end- nu flere hjemmesider, som havde on the go-tasken til salg. hun er klar over, at google nog- le gange fremfinder søgeresultater på gamle produkter, som ikke længere er til salg, men hun var efterfølgende inde på de konkrete hjemmesider, og på flere af siderne var on the go-tasken stadig til salg. hun tror derfor ikke, at baby dan i forbindelse med forbuddets nedlæggelse har sendt tilbagekøbsbrevet ud til alle sine forhandlere; hun har dog ikke fysisk været ude ved de konkrete forhandlere for at tjekke efter. - 18 - per robertson har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i hts. hts erhvervede rettighederne til ida ising-pusletasken, fordi hts opfattede pusletasken som et spændende produkt med et særpræget design. ida ising-pusletasken var på tidspunktet for hts’ erhver- velse af rettighederne allerede vældig godt indarbejdet i markedet. hts og baby dan er konkurrenter. begge virksomheder producerer og markedsfører sikker- hedsprodukter, tekstilprodukter samt ”soft goods”, såsom soveposer og pusletasker. hts sælger så vidt muligt sine ”soft goods”, herunder ida ising-pusletasken, til alle butikskæder i markedet. det er generelt tale om en lille industri, så baby dan opsøger de samme forhand- lere, som hts gør. hts er typisk den dyreste i markedet, mens baby dan prismæssigt ligger lidt under hts’ priser. hts og baby dan førte i starten af 2015 en forligsdialog vedrørende baby dans change-on- the-go-pusletaske. hts godkendte i den forbindelse ikke andre pusletaskemodeller fra baby dan. han havde tillid til, at sagen hermed var løst, og blev chokeret, da baby dan lancerede deres andet kopiprodukt, on the go-pusletasken. change-on-the-go og on the go er reelt den samme pusletaske. baby dans salg og markedsføring af on the go-pusletasken har påvirket hts’ salg af ida ising-pusletasken negativt. omsætningen på ida ising-pusletasken er i perioden faldet, hvil- ket står i modsætning til hele hts’ øvrige forretning, som generelt går rigtig godt, specielt i danmark. hts mærker i dag stadigvæk markedsforstyrrelsen; han får flere henvendelser fra forbrugere og forhandlere, der spørger, hvordan det kan være, at man kan købe et med ida ising-tasken identisk produkt til en billigere pris. ida ising-brandet er blevet undergravet. den realiserede omsætning for baby dans salg af on the go-pusletasken, som af baby dans revisor er opgjort til 136.210,39 kr., svarer kun til ca. 400 solgte tasker, hvilket er mindre, end hvad hts har solgt i samme periode. antalsmæssigt svarer det til ca. 15-20 % af, hvad hts har solgt i perioden. - 19 - han tror ikke, at baby dan har sendt en skrivelse ud til samtlige sine forhandlere som kræ- vet i forbudskendelsen. han har ikke set nogen dokumentation herfor, og han er heller ikke stødt på forhandlere i markedet, som har modtaget en sådan skrivelse. endvidere er forklaringerne afgivet af søren pjengaard, hanne marcussen og berith ann christensen under hovedforhandlingen i forbudssagen blevet dokumenteret. disse er gengi- vet således i sø- og handelsrettens kendelse af 18. september 2015: ”søren pjengaard har forklaret bl.a., at han siden 2009 har været salgsdirektør i baby dan, hvor han blev ansat i september 2007. baby dans hovedområde er sikkerhedsprodukter såsom bør- nelåger, børnegitre mv. baby dan eksporterer 95 % af sine produkter. baby dans hovedmarked er england. baby dan omsætter for ca. 250 mio. kr. om året og har ca. 10 medarbejdere. teksti- ler såsom sengetøj, puslehynder, ammepuder og pusletasker udgør ca. 5 % af baby dans sam- lede omsætning. i 1984 lancerede baby dan en folde-ud-pusletaske, der var en del af et samlet produktprogram, hvor produkterne var lavet i samme stof. ca. hvert 8-10 år er der lavet en ny version af baby dans folde-ud-pusletaske. det har været lidt forskelligt, om pusletasken har været egnet til at hænge på en barnevogn eller til at tage over skulderen. i 2014 nedsatte baby dan en projektgruppe, der skulle overveje, hvordan de kunne gøre brug af et relativt stort overskudslager af forskellige metervarer. baby dan havde, som han husker det, 6-7.000 meter liggende af netop det pågældende stof. de overvejede i den forbindelse, om de skulle lancere deres tidligere pusletaske i et nyt design. der skal benyttes ret mange meter stof, når man skal lave en pusletaske, så det var af den grund en god løsning. han vil tro, at der bru- ges omkring 2 meter stof per pusletaske. han havde ikke hørt om ida isings pusletaske, før ba- by dan modtog et brev fra hts’ advokat. først derefter tog han ud og købte et eksemplar af ida isings pusletaske med henblik på at sammenligne den med change-on-the-go-pusletasken. bodil er salgschef hos baby dan i danmark. han har talt med bodil, og hun har fortalt, at hun ikke har udtalt sig som refereret af ida ising. baby dan indgik forlig vedrørende change-on-the-go-pusletasken, fordi den rent omsæt- ningsmæssigt ikke er særligt interessant for dem. baby dan vil gerne have en pusletaske i deres produktsortiment, så de lavede efterfølgende nogle ændringer af pusletasken for at undgå at komme i konflikt med eventuelle rettigheder til ida isings pusletaske. han bad baby dans advokat om at fremsende nogle billeder af den nye pusletaske til hts’ advokat. de modtog imidlertid aldrig noget skriftligt svar fra hts’ advokat. han fik af baby dans advokat besked om, at hts’ advokat ikke ville kommentere den nye pus- letaske. det valgte han at fortolke positivt på den måde, at de så gik videre med den nye versi- on af pusletasken. hvis der var et problem med den nye pusletaske, gik han ud fra, at hts’ ad- vokat ville have sagt det. hvis hts’ advokat havde sagt nej, ville de ikke være begyndt at sælge on the go-pusletasken. - 20 - babysams kategorichef tog kontakt til baby dan, mens baby dan lå i forligsforhandlinger ved- rørende change on the go-pusletasken. babysam ville gerne have baby dan til at producere en pusletaske for babysam som ”private label”. babysams kategorichef havde nogle ændringer til det oprindelige oplæg, som hun gerne ville have tilføjet, ligesom hun afslog nogle af de æn- dringer, som baby dan foreslog. der var en længere dialog, og babysams kategorichef blev un- dervejs informeret om, at der sideløbende var en sag mod hts vedrørende change-on-the-go- pusletasken. baby dan ønskede på grund af den første sag at få ændret pusletasken, så den kom så langt væk fra ida isings design som muligt. babysams katalog for 2015 (bilag 1, s. 2 og 3) indeholder et billede af det oprindelige oplæg til en pusletaske, som blev sendt af baby dan til babysam, før der blev indgået forlig i den første sag. det må skyldes en fejl, at babysam ikke fik indsat et andet billede af pusletasken med de brede remme. den anden version af on the go-pusletasken med de smalle remme er den version af pusleta- sken, som baby dan sælger til alle andre kunder end baby sam i skandinavien, dvs. f.eks. øn- skebørn og kære børn samt forskellige butikker i norge og sverige. de har ikke drøftet eksklu- sivitet med kære børn i forhold til baby dans pusletaske. baby dan har brugt stoffet fra change-on-the-go-pusletasken til et andet produkt, dvs. on the go-pusletasken, hvilket efter hans opfattelse er i overensstemmelse med forligsaftalen. baby dan har fra marts 2015 frem til 1. september 2015 solgt omkring 260 on the go- pusletasker til babysam, hvilket svarer til ca. 60.000 kr. i omsætning. baby dan har i samme pe- riode solgt 230 stk. af den anden version af on the go-pusletasken svarende til 55.000 kr. i om- sætning. baby dan har 275 grå og 300 blå pusletasker af babysam-typen tilbage på lager. baby dan har også eksemplarer af den anden version af on the go-pusletasken på lager, men hvor mange ved han ikke. han kender baby dans konkurrenter inden for sikkerhedsområdet godt. han vil ikke kalde hts en konkurrent til baby dan, idet hts, så vidt han ved, ikke forhandler sikkerhedsgitre mv. de har altid haft et godt forhold til hts. baby dan har ikke en designafdeling inden for tekstil. baby dan har en systue, og de har en sy- erske ansat, men on the go-pusletasken er produceret i polen. der findes mange forskellige pusletasker på markedet med mange forskellige designs. da baby dan lancerede sin pusletaske i 1984, kom der også hurtigt 3-4 andre lignende pusletasker på markedet. det er efter hans opfattelse normalt. baby dan laver ikke analyser af markedet. baby dans pusletaske henvender sig til et helt andet kundesegment end ida isings pusletaske også pga. prisen. hanne marcussen har forklaret bl.a., at hun er kædedirektør for kære børn, der er et kædesam- arbejde bestående af 15 butikker, hvoraf hun ejer fem butikker. det er hendes butik i odense, der driver butikken på hjemmesiden ”www.kaereboern.dk”. hun har haft butik siden 1985 og har dermed været i branchen i 30 år. hun har i alle 30 år haft pusletasker i sine butikker. folde-ud-pusletasker har også eksisteret i al den tid, hun har været i branchen. folde-ud-pusletasker er blevet produceret med 8-10 års mel- lemrum som en del af forskellige retrobølger. i 2008/2009 havde de f.eks. en folde-ud-pusletaske med en ko på, der var produceret af gemini. - 21 - hun stiftede bekendtskab med ida isings pusletaske for første gang i november 2013. det var ida ising, der præsenterede tasken for hende, og hun syntes, at den var pæn, smart og anderle- des, fordi det var en opdatering af den klassiske folde-ud-pusletaske. hendes butik i lyngby begyndte først at forhandle ida isings pusletaske i kommission, hvorefter hun besluttede at tage pusletasken med i kære børns katalog. der blev ikke indgået en skriftlig aftale med ida ising. der er i hendes fem kære børn-butikker indkøbt ida ising-pusletasker for i alt 53.000 kr., incl. moms, fra ultimo 2013 til september 2014. hendes fem butikker har ikke købt ida isings pusle- tasker siden da. i marts, april og maj 2014 fik de problemer med ida ising, fordi hun havde svært ved at levere, og de skulle forpligte sig til at aftage store partier. ida ising begyndte også at sælge nogle større partier til nogle udvalgte webshops, der sænkede prisen væsentligt, og det blev hun lidt fortørnet over, da det ikke var i overensstemmelse med deres aftale. de andre ti kære børn-butikker har i 2014 indkøbt ida ising-pusletasker for i alt sek 18.075 kr. og i 2015 for i alt sek 22.640. de andre kære børn-butikker køber og sælger stadig ida isings pusletaske. hun så første gang baby dans change-on-the-go-pusletaske på en messe i køln medio sep- tember 2014. hun har ikke været involveret i udviklingen af baby dans pusletaske. hun har først talt med baby dan om baby dans pusletaske, da hun så, at den var blevet lanceret. hun fik leveret baby dans change-on-the-go-pusletaske for første gang i slutningen af 2014. i 2014 solgte de 8 eksemplarer af change-on-the-go-pusletasken. i hendes fem butikker er der i 2015 solgt i alt 27 stk. af den anden version af on the go-pusletasken. hun har ikke oplevet, at kunder har forvekslet de to pusletasker. hun kan heller ikke forestille sig, at de vil blive forvekslet. den ene pusletaske er en billig udgave i nylonstof, mens den an- den pusletaske er mere eksklusiv i en mere lækker kvalitet. pusletaskerne retter sig også mod to meget forskellige kundesegmenter. hun valgte at tage baby dans pusletaske ind i sit sortiment, så hun kunne tilbyde en billig model sammen med en tilsvarende billig model fra basson baby til 500 kr., til dem der ikke vil købe en pusletaske til 800 kr. fra emmaljunga. hun har talt med sine kære børn-forhandlere, der alle har bekræftet, at de ikke har udtalt sig på en måde, som refereret af ida ising. berith ann christensen har forklaret bl.a., at hun er uddannet beklædningsdesigner fra dan- marks designskole, hvor hun også har undervist i syv år. hun har igennem sin karriere både været ansat som kommerciel designer og været selvstændig designer. hun har kendskab til markedet for pusletasker og har også selv designet pusletasker. hun har set ida ising- pusletasken og den grå on the go-pusletaske og de spørgsmål, hun har fået tilsendt, men er herudover ikke bekendt med sagens materiale. pusletasker har gennem tiden haft forskellige udtryk afhængig af mode og stil. pusletasker har lignet almindelige dametasker, hvor pusletaske-funktionen har været lidt skjult. pusletasker har også lignet en alm. funktionstaske, såsom en sportstaske. ida ising-pusletasken er banebrydende. den er ærlig, for den signalerer, at den er en pusletaske. den er så enkel i sit design, at den fremstår meget neutral. det er også meget karakteristisk for den, at den er kønsneutral. den skriver sig ind i tiden lige nu, men den kan også være en ever- green. der er set noget lignende før, men ikke i denne form. man kan i gamle mønsterark finde - 22 - noget, der ligner lidt, og som har samme folde-ud-funktion, men de har et helt andet udtryk. ida ising-pusletasken synes så oplagt, da det blot er et stykke foldet stof, men sådan er det net- op tit med godt design. der skal meget omtanke til at skabe enkelthed og minimalisme, hvilket indebærer en masse fravalg. genistregen består i ida isings fortolkning af enkeltheden. der er overordnet set ikke den store forskel på de to pusletasker. der er umiddelbart forskel på dem pga. farverne, og der er også nogle små forskelle i detaljerne, men på afstand vil de kunne forveksles, og formmæssigt er de ens. pusletaskerne kan faktisk også forveksles, når de ses tæt på. det skyldes også, at begge tasker anvender hvidt for. man skal være lidt af en kender for at kunne se forskel. længden på stropperne er den samme og er beregnet til, at de kan hænge på en skulder, i modsætning til at kunne hænge på styret af en barnevogn, som ellers er det almin- delige. hun har foretaget en opmåling af pusletaskerne, og målene er næsten identiske. on the go-pusletasken er lidt højere. der er måske 1½ cm i forskel i alt. men højdeforskellen kan svin- ge fra produkt til produkt af produktionstekniske årsager. højdeforskellen er uden betydning for det overordnede indtryk. on the go-pusletasken fremstår mere klodset. man ser ikke bag- siden, når man går med pusletasken henover skulderen, så den lomme, der er på bagsiden af on the go-pusletasken, er uden betydning for det designmæssige udtryk. det stykke stof, der er sat henover lynlåsen på on the go-pusletasken er også uden designmæssig betydning, da al- le ved, at sådan en flap signalerer, at der er en lynlås inden under. hvis man putter noget ned i forlommen på pusletasken, vil lommen alligevel også bule ud, så lynlåsen kan ses. det er en uvæsentlig detalje. madrassen er endvidere tykkere i ida ising-pusletasken end madrassen i on the go-pusletasken. der er også placeret et velcrobånd på bagsiden af madrassen i on the go- pusletasken, hvilket der ikke er på ida ising-pusletasken. tisselagnet er også anderledes på ida ising-pusletaskens madras. on the go-pusletasken er billigere, og den ser også billigere ud. man vælger ida isings pusletaske, hvis man er designbevidst og ikke på grund af prisforskellen, der ikke er så stor. hun synes, at ida ising-pusletasken og den anden version af baby dans on the go-pusletaske, som hun først har set i dag, er umådelig ens.” parternes synspunkter hts har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 3. juni 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”… 4 argumenter for krænkelse … blackbird-tasken … er udtryk for ida isings selvstændige, kreative designmæssige indsats. dette støttes af fagmandens forklaring i forbudskendelsen, s. 19: ”ida ising-pusletasken synes så oplagt, da det blot er et stykke foldet stof, men sådan er det netop tit med godt design. der skal meget omtanke til at skabe enkelthed og minima- lisme, hvilket indebærer en masse fravalg. genistregen består i ida isings fortolkning af enkeltheden.” - 23 - blackbird-tasken har desuden været intensivt markedsført og solgt i danmark og ud- landet siden lanceringen i 2011 som et populært, banebrydende og moderigtigt pus- letaskeprodukt på markedet. ida isings produkter har modtaget flere priser for de- signet, herunder magasinet baby&me’s style award 2014, jf. bilag 5. det fremgår af fagmandens vurdering (bilag 18), at blackbird-tasken ”adskiller sig markant fra det eksisterende kommercielle marked for pusletasker”. hts gør derfor overordnet gældende, at blackbird-tasken har særpræg samt adskiller sig kommercielt fra andre pusletasker, og at blackbird-tasken derfor nyder beskyttel- se efter markedsføringslovens § 1. babydan har i den tidligere sag fremlagt en sy-vejledning til en pusletaske (bilag 20 …) denne sy-vejledning mindsker ikke blackbird-taskens særpræg eller kommerciel- le adskillelsesevne, idet det ud fra vejledningen er muligt at skabe tasker med alver- dens udtryk, jf. bl.a. bilag 21 …, som er et fotografi af tasken fra den konkrete hjem- meside med vejledningen. en pusletaske syet efter vejledningen vil endvidere have andre dimensioner og hankene, som baby dan påberåber sig som forskel på on-the- go-tasken, adskiller sig væsentligt ved alene at blive påsat i toppen af tasken. begge versioner af on-the-go-tasken … fremstår i størrelse, detaljer og i helhed som en 1:1 kopi af blackbird-tasken. on-the-go-taskerne har således samme lukkemeka- nismer, samme type rem og lynlås, samme ruminddeling og således samme udtryk. hts henviser til fagmandens forklaring, jf. forbudskendelsen s. 20 og sø- og han- delsrettens præmisser i forbudskendelsen, s. 25f. baby dan har som led i samarbejdet via kære børn med ida ising opnået indgående kendskab til blackbird-tasken og dens markedsposition. baby dans oprindelige pus- letaske (bilag 10 …) adskiller sig væsentligt fra blackbird-tasken i bl.a. taskens ud- formning, herunder madrassens tykkelse og taskens farve, lukning og hanke mv. ud- formningen af on-the-go-taskerne er derfor en bevidst næsten slavisk efterligning af blackbird-tasken, som skaber risiko for forveksling med blackbird-tasken. det fremgår endvidere af fagmandens vurdering (bilag 18), at ”formmæssigt er on-the- go så tæt på blackbird, at det ikke fremtræder som et selvstændigt udviklet produkt. dertil er lighedspunkter i idé og form for tætte. helt ned til mål er de identiske.” under sin forklaring præciserede fagmanden, at ”man skal være lidt af en kender for at kunne se forskel”, jf. forbudskendelsen s. 20. hertil kommer, at on-the-go-taskerne forhandles igennem tilsvarende salgskanaler som blackbird-tasken, og til en pris på dkk 300 under prisen for blackbird-tasken. det er således højst sandsynligt, at on-the-go-taskerne efterspørges af købere i det samme segment, som ida ising/hts henvender sig til. on-the-go-taskerne adskiller sig reelt alene ved en ekstra lomme, som dog ikke er synlig ved almindelig brug, idet lommen sidder på bagsiden, samt ”lapperne” på stropperne i bunden af tasken. ”lappen” over lynlåsen er endvidere en uvæsentlig [detalje], idet lynlåsen vil være synlig, når tasken og lommen anvendes, jf. fagman- dens forklaring i forbudskendelsen, s. 20. on-the-go-taskerne udnytter således ida - 24 - isings kreative formgivningsindsats og fortrænger på illoyal måde blackbird-tasken fra sit marked. baby dans egen opfattelse eller vurdering af, om der foreligger krænkelse, er i den forbindelse uden betydning. endelig bemærker hts, at on-the-go-taskerne specifikt blev afvist som en del af for- liget, jf. bilag 22 og 23 … dette understøttes af, at forligsaftalen (bilag 12 …) netop ik- ke indeholder et billede af on-the-go-tasken eller en henvisning hertil som bilag. 4.1 skærpende omstændigheder herudover gør ida ising/hts gældende, at den tidligere dialog mellem parterne og den indgåede forligsaftale, hvori baby dan i forligets pkt. 2.1 forpligter sig til at an- erkende og respektere ida ising/hts’ eventuelle rettigheder, medfører en skærpet loyalitetspligt, som ifølge retspraksis bl.a. medfører, at produktefterligning lettere fastslås. i sådanne situationer er der ifølge retspraksis således særlig anledning til at distancere sig. denne loyalitetspligt og distancering har rekvisitus ikke opfyldt. baby dans adfærd gennem kære børn-butikkerne i forbindelse med lanceringen af den første change-on-the-go-taske og overfor ida isings kunder har ligeledes været udtryk for utilbørlige konkurrencehandlinger, fordi man har udnyttet den viden, man har opnået under det tidligere samarbejde gennem kære børn-forhandlerne, jf. markedsføringslovens § 1. der er tale om et særdeles målrettet og illoyalt anslag imod ida isings/hts’ produkter og marked baseret på de erfaringer om blackbird- tasken, som rekvisitus opnåede under samarbejdet. det er herudover en skærpende omstændighed, at baby dans sælger decideret i sin markedsføring af den oprindelige model (change-on-the-go-tasken) har henvist til ida isings blackbird-taske. endelig oplyste partsrepræsentant søren [pjengaard] for sø og handelsretten under forbudssagen, at den nyligt lancerede baby dan-model (ikke modellen solgt til baby- sam), som var indkøbt få dage før hovedforhandlingen, jf. bilag 24 …, og fysisk med- bragt i retten, var den oprindelige model, som var genstand for forliget, og hvor man blot havde påført nogle nye stofstykker på remmen og over lynlåsen for at adskille den yderligere fra ida ising tasken. realiteten er derfor, at baby dan altså ikke har ændret tasken og genanvendt stoffet, som aftalt i forliget. 5 argumenter for erstatning og vederlag … hts gør gældende, at blackbird-tasken og on the go-taskerne efterspørges af for- brugere i det samme segment. hts har således lidt skade på grund af markedsfor- styrrelsen og forveksleligheden i markedet. hts gør derfor gældende, at baby dan skal betale erstatning og rimeligt vederlag for krænkelsen i henhold til markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3. det rimelige vederlag fastsættes efter praksis skønsmæssigt i tvister som den forelig- gende, hvor der ikke gælder nogen fast licenspraksis, idet hts aldrig ville have givet samtykke til markedsføringen af on-the-go-pusletasken. - 25 - hvor der i øvrigt er en høj grad af substitution, men dog på grund af prisforskellen ikke fuld substitution, beregnes vederlaget med udgangspunkt i krænkerens uberet- tigede omsætning, jf. bl.a. fra ophavsretten u 2009.1018 h. ved udmålingen af den yderligere erstatning må der tilsvarende tages hensyn til ba- by dans uberettigede omsætning, idet hts har lidt et tab ved baby dans udvanding af markedet, som ikke kan opgøres præcist. søren pjengaard forklarede, at baby dan fra marts 2015 til 1. september 2015 solgte omkring 260 stk. on-the-go-pusletasker (bilag 1, s. 4 og 5) til babysam svarende til en omsætning på dkk 60.000, og 230 stk. on-the-go-pusletasker (bilag 2) svarende til en omsætning på dkk 55.000, jf. forbudskendelsen … i den endelige opgørelse i revisorerklæringen … fremgår det, at baby dans uberetti- gede omsætning indtil forbuddet udgjorde dkk 143.140,34, mens den samlede om- sætning efter tilbagekaldelserne udgør dkk 136.210,39. på baggrund heraf gør hts gældende, at baby dan skal betale erstatning og vederlag svarende til den uberettigede omsætning på dkk 136.210,39. hertil gør hts supplerende gældende, at baby dan skal betale dkk 50.000 i mar- kedsforstyrrelse og at det forhold, at de krænkende produkter fortsat har været i handlen efter den 25. september 2015 kl. 12.00 skal tillægges vægt i forbindelse med rettens fastsættelse af erstatning for markedsforstyrrelse. 6 argumenter for overtrædelse af påbud … forbudskendelsen bestemte, at baby dan a/s skal foranledige, at on the go-pusletasker, som vist i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2, som er solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige forhandlere ved, at baby dan a/s skriftligt tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe tasken. ved e-mail af 25. september 2015 og 5. oktober 2015 opfordrede hts derfor baby dan til at dokumentere, at påbuddet var efterkommet (bilag 25 …). ved e-mail af 7. okto- ber 2015 sendte baby dan kopi af en orientering til forhandlerne (bilag 26 …). bilag 26 dokumenterer imidlertid ikke, at baby dan rent faktisk sendte det i forbudsken- delsens påstand 2 pålagte tilbud til samtlige forhandlere. herudover er bilag 26 dateret 12 dage efter påbuddet blev endeligt den 25. september 2016 kl. 12.00 … dette var på trods af, at baby dan havde 7 dages forberedelse heraf (i tillæg til selve forberedelsen af sagen) fra sø- og handelsrettens kendelse om for- bud og påbud mod sikkerhedsstillelse (18. september 2015) til forbuddet og påbud- det blev endeligt. under sagens behandling, den 5. februar 2016, konstaterede hts endvidere ved google-søgninger på ordene ”on-the-go taske” og ”baby dan”, at der fortsat var forhandlere i markedet, som markedsførte og solgte on-the-go-tasken, jf. oplistnin- gen i replikken … - 26 - baby dan har herefter og på hts’ opfordring fremlagt bilag b og c som dokumenta- tion for, at og hvornår samtlige forhandlere blev kontaktet med henblik på at tilbage- købe on-the-go-pusletasken. e-mailene fra henholdsvis babyhome … og babysam … ser dog alene ud til at bekræfte, at de pågældende forhandlere i slutningen af fe- bruar 2016 stoppede salget af pusletaskerne. e-mailen fra babysam kan endvidere læses således, at babysam ikke før dette tidspunkt modtog et brev fra baby dan. dis- se e-mails er således ingen dokumentation for, at baby dan opfyldte påbuddet, da dette blev nedlagt med virkning fra den 25. september 2016 kl. 12.00, jf. sagsfremstil- lingen i stævningen. hts gør derfor gældende, at baby dan har overtrådt påbuddet, idet baby dan ikke pr. påbuddets nedlæggelse har tilbagekaldt de krænkende produkter som pålagt af sø og handelsretten. hts gør således samlet gældende, at baby dan, henset til den medgåede tid og be- kendtheden med konsekvenserne af et påbud, herved har handlet forsætligt og i kon- sekvens heraf skal ifalde bødestraf, jf. retsplejelovens § 430, stk. 1. bøden bør i over- ensstemmelse med praksis fastsættes til dkk 10.000. …” baby dan har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 6. juni 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”… anbringender 1. beskyttelse efter markedsføringslovens § 1 til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet principalt gældende, at black bird-pusletasken ikke nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. black bird-pusletaskens udformning er i høj grad teknisk betinget med henblik på at imødekomme den funktion, som tasken er tiltænkt. black bird-pusletasken er herud- over en sædvanlig videreudvikling af et allerede kendt design og black bird- pusletasken har derfor heller ikke den fornødne nyhedsværdi til at nyde beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. 2. krænkelse af hts’ rettigheder til black bird-pusletasken i det omfang sø- og handelsretten måtte finde, at black bird-pusletasken nyder be- skyttelse efter markedsføringslovens § 1, gøres det til støtte for de nedlagte påstande overordnet subsidiært gældende, at on the go-pusletasken ikke krænker hts’ ret- tigheder efter markedsføringslovens § 1 til black bird-pusletasken. det gøres således gældende, at black bird-pusletasken har et meget ringe særpræg, idet tasken har et meget simpelt design, som i overvejende grad er teknisk betinget. i det omfang black bird-pusletasken måtte nyde beskyttelse efter markedsføringslo- - 27 - vens § 1, kan en sådan beskyttelse derfor alene udstrækkes til beskyttelse mod slavi- ske efterligninger, hvilket on the go-pusletasken ikke kan anses for at være. det gøres tillige gældende, at en krænkelse af hts’ rettigheder til black bird- pusletasken efter markedsføringslovens § 1 forudsætter en risiko for, at on the go- pusletasken vil blive forvekslet med black bird-pusletasken, og at hts ikke har løftet bevisbyrden for, at der består en sådan risiko. hts er løbende blevet opfordret til at dokumentere, at der består en risiko for at on the go-pusletasken vil blive forvekslet med black bird-pusletasken, hvilken opfor- dring hts ikke har fulgt. dette må have processuel skadesvirkning for hts. herudover bestrides det, at on the go-pusletasken blev afvist som en del af det forlig hts og baby dan indgik omkring change on the go-pusletasken, idet det tværtimod gøres gældende, at hts ved ikke klart at have afvist on the go-pusletasken under forligsdrøftelserne har fortabt retten til at påberåbe sig, at on the go-pusletasken skulle krænke hts’ rettigheder. det bestrides, at det forhold, at hts og baby dan har indgået et forlig omkring change on the go-pusletasken, skulle medføre en skærpet loyalitetspligt for baby dan, således at on the go-pusletasken lettere vil kunne anses for at være en pro- duktefterligning af black bird-pusletasken, end hvis ikke parterne havde indgået et forlig omkring change on the go-pusletasken. det fremgår ikke af forliget, at baby dan ved indgåelsen af forligt har forpligtet sig til i særlig grad at distancere sig fra black bird-pusletasken, og baby dan kan således ikke pålægges en sådan forpligtel- se. der har på intet tidspunkt bestået et samarbejde mellem hts og baby dan eller ida ising og baby dan, og det bestrides således, at baby dan har udnyttet en viden opnå- et gennem et tidligere samarbejde. det bestrides ligeledes, at baby dan i markedsføringen af change on the go- pusletasken og on the go-pusletasken skulle have henvist til black bird-pusletasken. 3. hts erstatningskrav til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse over for den af hts nedlagte på- stand [1] gøres det gældende, at hts ikke har bevist at have lidt noget tab som følge af baby dans produktion og salg af on the go-pusletasken. hts har ligeledes heller ikke løftet bevisbyrden for, at baby dans yderst begrænsede salg af on the go-pusletasken skulle have medført nogen markedsforstyrrelser. i det omfang sø- og handelsretten måtte finde, at baby dan har krænket hts’ rettig- heder til black bird-pusletasken, vil hts således alene kunne blive tilkendt et pas- sende vederlag herfor. hts har ved opgørelsen af sin erstatning fastsat vederlaget til at udgøre den samlede omsætning for baby dans salg af on the go-pusletasken. et vederlag på 100 % af en omsætning kan ikke anses for at være passende. - 28 - det gøres i øvrigt gældende, at hts ved ikke klart at have afvist designet på on the go-pusletasken i forbindelse med forligsdrøftelserne omkring change on the go- pusletasken har udvist en høj grad af egen skyld, hvilket bør indgå ved fastsættelsen af hts’ eventuelle erstatning. 4. straf for overtrædelse af påbud til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse over for den af hts nedlagte på- stand [2] gøres det gældende, at baby dan ikke har overtrådt det af sø- og handels- retten nedlagte forbud. forbuddet pålægger ikke baby dan at dokumentere, at baby dan har tilbudt samtli- ge forhandlere, at købe on the go-pusletasken tilbage. det forhold at baby dan ikke har fremlagt dokumentation herfor, kan ikke tages til indtægt for, at baby dan ikke har tilbudt samtlige forhandlere at købe on the go-pusletasken tilbage. hvis baby dan havde fulgt hts’ opfordring til at fremlægge ovennævnte dokumentation, ville baby dan have givet hts et fuldt overblik over samtlige baby dans forhandlere, hvilket ingenlunde er proportionalt med den påståede krænkelse eller den påståede overtrædelse af forbuddet. det gøres i øvrigt gældende, at det ikke fremgår af sø- og handelsrettens kendelse, at tilbuddet om tilbagekøb skulle være afsendt eller for så vidt modtaget af forhandler- ne senest den 25. september 2015. af kendelsen fremgår alene, at forbuddet og på- buddet havde virkning fra den 25. september 2015, hvilket ikke er det samme som, at tilbuddet skulle være afsendt eller modtaget af forhandlerne på denne dato. skulle det endelig have været tilfældet må en eventuel overskridelse af denne frist anses for at være [undskyldelig]. idet det er hts, som gør gældende, at forbuddet ikke er overholdt, må hts løfte be- visbyrden herfor, hvilket ikke er gjort. baby dans afvisning af at bruge ressourcer på at bevise at forbuddet er overholdt, kan ikke tages til indtægt for, at forbuddet ikke er overholdt. det forhold, at on the go-pusletasken har været at finde på google efter forbuddets nedlæggelse, kan ikke tages til indtægt for, at baby dan ikke har overholdt forbud- det. baby dan er blevet pålagt at tilbyde forhandlerne at tilbagekøbe disse, men i det omfang forhandlerne ikke har ønsket at sælge disse tilbage til baby dan, har baby dan hverken været forpligtet til eller haft mulighed for at stoppe forhandlernes salg af on the go-pusletaskerne. i øvrigt kan årsagen til at on the go-pusletasken frem- kommer på google være, at google finder gamle links til produkter, som ikke kan købes længere. …” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter bevisførelsen lægger retten til grund, at folde-ud-pusletasker har været almindeligt kendt siden 1970’erne, og at ida ising-pusletasken er udtryk for en videreudvikling heraf. retten finder, at ida ising i forbindelse med frembringelsen af ida ising-pusletasken har ydet - 29 - en selvstændig designindsats og foretaget en række designmæssige valg, som ikke er funkti- onelt begrundet. ida isings pusletaske er således kendetegnet ved et afdæmpet, enkelt og stilrent udtryk, der er resultatet af samspillet mellem de enkelte designelementer, deres di- mensioner og de valgte materialer. retten lægger endvidere til grund, at ida ising- pusletasken på frembringelsestidspunktet adskilte sig væsentligt fra de folde-ud-pusletasker, som på daværende tidspunkt var, eller som tidligere havde været at finde på det danske marked. på grundlag af sagens oplysninger må det desuden antages, at der som følge af den skete markedsføring af ida ising-pusletasken er opnået et vist kendskab til denne inden for den relevante kundegruppe. på den anførte baggrund finder retten, at ida ising-pusletasken har et sådant særpræg og er udtryk for en sådan selvstændig indsats, at den er omfattet af den beskyttelse mod produktefterligninger, der følger af markedsføringslovens § 1. baby dans egen version af on the go-pusletasken (bilag 2) er ubestridt frembragt med kendskab til ida ising-pusletasken. den pågældende pusletaske har samme farve (sort) udenpå, samme kontrastfarve indeni (hvidt for), samme form, samme størrelse, samme vel- crostrop i samme bredde og længde og de samme remme i samme materiale med samme bredde og længde – begge dele placeret samme sted som på ida ising-pusletasken. den på- gældende pusletaske har endvidere nøjagtig samme funktionelle træk, herunder den an- vendte folde-ud-funktion, de fire store indvendige lommer, der er placeret på samme måde, den tykke, men føjelige madras med et aftageligt frottélignende lagen, og de smalle remme med en længde, så pusletasken er egnet til at have over skulderen. de væsentligste forskelle er, at den pågældende pusletaske er lavet i nylonstof, der med sin blanke overflade giver pusletasken en lidt billigere fremtoning i forhold til ida ising-tasken, at der på forsiden af pusletasken er placeret en flap henover lynlåsen og to stykker stof øverst og nederst på remmene, at ida ising-pusletasken midt på forsiden bærer en brun lædermærkat med mær- ket ”ida ising”, mens baby dans egen version af on the go-pusletasken til højre på forsi- den bærer et noget mindre sort nylonmærke med baby dans varemærke, og at der er påsyet en stor lomme på bagsiden, som man dog ikke vil bemærke, når pusletasken er i brug. de nævnte forskelle udgør et bevidst forsøg på at skabe en formel distance til såvel ida ising- pusletasken som baby dans egen tidligere change-on-the-go-pusletaske, men det ændrer imidlertid ikke ved, at den pågældende pusletaske ud fra en helhedsvurdering giver samme - 30 - overordnede indtryk som ida ising-pusletasken, som den også vil kunne forveksles med og erstatte i købssituationen. den pågældende pusletaske fremstår således ikke som en naturlig videreudvikling af baby dans tidligere folde-ud-pusletasker, men derimod som en tilstræbt og illoyal efterligning af ida ising-pusletasken. på den anførte baggrund finder retten, at ba- by dans egen version af on the go-pusletasken udgør en så nærgående efterligning af ida ising-pusletasken, at det indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik. baby dans on the go-pusletaske, der forhandles af babysam (bilag 1, s. 4 og 5), adskiller sig i det væsentlige alene fra baby dans egen version af on the go-pusletasken ved, at remme- ne og velcrostroppen er gjort ca. 30% bredere og ikke har fået påsyet to stykker stof øverst på remmene, at den pågældende taske ikke produceres i sort, men i grå og marineblå, og at den pågældende pusletaske ikke bærer et varemærke. de nævnte forskelle ændrer imidlertid ik- ke ved, at også denne pusletaske ud fra en helhedsvurdering giver samme overordnede ind- tryk som ida ising-pusletasken, og at pusletasken – også henset til baby dans salg af de to andre pusletasker – fremstår som en tilstræbt og illoyal efterligning heraf. også denne versi- on af baby dans on the go-pusletaske udgør derfor en så nærgående efterligning af ida ising-pusletasken, at det indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik. det bemærkes herved tillige, at retten ikke finder det bevist, at hverken ida ising eller hts i forbindelse med parternes tidligere dialog har accepteret baby dans salg af hverken den ene eller den anden version af on the go-pusletasken. baby dan skal som følge af krænkelsen betale vederlag og erstatning til hts, jf. markedsfø- ringslovens § 20, stk. 2 og 3. hts har ikke fremlagt nærmere dokumentation for et afsætningstab og er heller ikke frem- kommet med oplysninger om sit dækningsbidrag på ida ising-pusletasken. efter det af per robertson oplyste om, at hts har oplevet en nedgang i salget af ida ising-pusletasken i den periode, hvor baby dans on the go-pusletasker har været på markedet, sammenholdt med - 31 - at både ida ising-pusletasken og baby dans on the go-pusletasker sælges i babyudstyrsfor- retninger, må det imidlertid antages, at baby dans pusletasker har fortrængt ida ising- pusletasken i betydeligt omfang, men dog ikke i forholdet 1:1. retten har herved lagt vægt på, at nogle af de kunder, som har købt baby dans pusletasker, som følge af prisforskellen aldrig ville have købt den noget dyrere ida ising-pusletaske, mens andre kunder ville lægge vægt på at købe det originale produkt og ikke baby dans efterligning. på grundlag af oplysningerne om antallet af solgte on the go-pusletasker, som har givet baby dan en samlet omsætning på ca. 136.000 kr., finder retten, at rimeligt vederlag og er- statning under ét samt erstatning for en vis grad af markedsforstyrrelse passende skønsmæs- sigt kan fastsættes til i alt 80.000 kr. efter oplysningerne i sagen finder retten ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at pålægge baby dan en bøde som påstået, og baby dan frifindes derfor for påstand 2. efter sagens udfald skal baby dan betale sagsomkostninger til hts med 27.220 kr., hvoraf 2.220 kr. udgør hts’ forholdsmæssige udgifter til retsafgift, og 25.000 kr. udgør rimelige ad- vokatomkostninger. der er ved sidstnævnte beløb lagt vægt på sagens karakter, værdi, om- fang og forløb, herunder med hovedforhandling på en dag. hts har i sin omkostningsopgø- relse endvidere medtaget udgifter, som vedrører forbudssagen. da der i forbudskendelsen af 18. september 2015 er truffet afgørelse om sagsomkostninger for forbudssagen, er der ikke i nærværende sag grundlag for at tilkende yderligere sagsomkostninger vedrørende forbuds- sagen. thi kendes for ret: baby dan a/s skal inden 14 dage til hts besafe as betale 80.000 kr. med procesrente fra den 8. oktober 2015. baby dan a/s frifindes for hts besafe as’ påstand 2. - 32 - baby dan a/s skal inden 14 dage betale 27.220 kr. i sagsomkostninger til hts besafe as. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. per sjøqvist mette skov larsen karin schou andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den