- bej udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 29. januar 2010 h-98-04 1) body & soul aps 2) haslev materialhandel a/s (advokat eva persson) mod dan-sun europe aps (advokat

§ 43

. i den lignende sag mod dan-sun, h 80/04, statuerede sø- og handelsretten også, at der var tale om en væsentlig, hævebegrundende mangel. - 14 - såvel body & soul som haslev materialhandel har endvidere reklameret rettidigt. der er tale om en skjult mangel, og der kunne ikke være reklameret tidligere. ifølge de første op- lysninger, sagsøgerne fik, krævedes der 5-8 behandlinger med 4 ugers mellemrum. under- vejs i forløbet fik body & soul oplyst fra sverre solberg, at der først ville komme resultater efter 8-10 behandlinger, og at visse kunder selv efter 10 behandlinger måske skulle have to til. reklamation indenfor 12 måneder må derfor være rettidig. det skal endvidere tages i be- tragtning, at der for body & souls vedkommende er medgået tid til forgæves afhjælpnings- forsøg, og reklamationsfristen må som følge heraf i en periode på 5-8 måneder efter turen til torino været suspenderet. body & soul foretog neutral reklamation 7 måneder efter købet og tog i november 2003 forbehold for at hæve købet. body & soul hævede købet ved e-mail af

1. februar 2004 og igen ved brevet i juni 2004, hvorfor købet tillige er hævet uden ugrundet ophold. haslev materialhandel foretog neutral reklamation i 2004 og hævede købet uden ugrundet ophold den
2. juni 2004, 8 måneder efter købet og 14 dage efter foretagelsen af den sidste behandling med apparatet. endvidere har dan-sun i begge tilfælde fortabt retten til at gøre forsinket reklamation gældende, da dan-sun har indladt sig på realitetsbehandling af reklamationerne og ikke gjort forsinkelse gældende før i forbindelse med afgivelse af duplikken. dan-suns salgs- og leveringsbetingelser er ikke en del af aftalegrundlaget, da de ikke er udleveret til body & soul og haslev materialhandel i forbindelse med købene. under alle omstændigheder ville manglerne ikke kunne opdages inden 8 dage. som følge af ophævelserne skal såvel body & soul som haslev materialhandel have købesummen for apparaterne tilbage. body & soul og haslev materialhandel er endvidere berettiget til erstatning, svarende til den positive opfyldelsesinteresse. der foreligger et ansvarsgrundlag, der er årsagsforbin- delse, og tabet er adækvat. udgangspunktet for erstatningens størrelse er det beløb, hvor- med prisen for et mangelfrit apparat af samme art og godhed som det leverede apparat over- stiger købesummen på den mangelfulde vare, jf.

§ 25sammenholdt med § 45.

det er ikke en betingelse for prisdifferenceerstatning, at køberen faktisk har foretaget dæk- ningskøb. - 15 - ved beregningen af den abstrakte prisdifference skal man tage udgangspunkt i prisen på den relevante vare, på de relevante vilkår, på det relevante marked, på det relevante sted samt på det relevante tidspunkt. der må tages udgangspunkt i ellipse-apparatet og ikke f.eks. dermeo-apparatet eller healux-apparatet, der primært eller udelukkende er brugt i lande, hvor folk har mørkere hår. selv om skønserklæringen fastslår, at dermeo-apparatet lever op til egne tekniske speci- fikationer, er det ikke herved bevist, at apparatet også kan fjerne hår på nordiske typer, og at apparatet er sammenligneligt. skønsmanden har ikke svaret på, om dermeo-apparatet er af samme art og kvalitet som ellipse-apparatet, og denne usikkerhed må komme sagsøgerne til gode. dan-sun har således ikke godtgjort, at dermeo eller healux er relevante alternativer. det er endvidere ikke dokumenteret, at dermeo eller healux kunne leveres på samme vilkår som gaia epil flash-apparatet. det relevante marked er det sted, hvor indkøb normalt foretages, hvilket er danmark. lis mortensen og lone nørgaard taler hverken engelsk eller fransk, og de har handlet hos danske virksomheder. det var ikke naturligt for dem at søge på internettet for 7 år siden. dermeo var i brug hos læger i blandt andet frankrig og belgien, men var ikke udbredt i dan- mark eller skandinavien i perioden 2002-

1. ellipse blev markedsført i danmark på det på- gældende tidspunkt. endelig er det ikke dokumenteret, at dermeo- eller healux-apparaterne kunne leveres på ophævelsestidspunktet, som er det relevante tidspunkt. dan-sun kunne have ført vidner fra dermeo eller healux. det er alene dokumenteret, at healux-apparatet kunne fås i
2. såvel body & soul som haslev materialhandel er herefter berettiget til erstatning for de respektive prisdifferencer. foruden prisdifferenceerstatning er sagsøgerne berettiget til at få deres øvrige tab, her- under driftstab, godtgjort. body & soul har haft et tab som følge af, at man har måttet betale pl skin for at udføre de behandlinger i 2004, 2005 og 2006, som body & soul selv kunne have foretaget, hvis gaia epil flash-apparatet havde virket. dan-sun har først i forbindelse med domsforhandlingen gjort indsigelse mod opgørelsen af indtægtstab. haslev materialhandels tab består i, at der forgæves er annonceret i aviser for behandlinger med hårfjerningsapparaterne. kravene er - 16 - dokumenterede, der er årsagssammenhæng, og tabene er i begge tilfælde påregnelige for dan-sun. ved fastsættelsen af sagsomkostningerne bør der tages hensyn til, at dan-sun først i påstandsdokumentet har erkendt, at der var en mangel. retten bør derfor pålægge dan-sun fulde omkostninger, selv hvis sagsøgerne mod forventning kun skulle få delvist medhold i påstandene. dan-suns advokat har anført, at dan-sun på baggrund af det foretagne syn og skøn ikke vil bestride, at de købte apparater er mangelfulde i relation til at kunne fjerne hår på nordiske typer. der kræves imidlertid mindre lysenergi til hårfjerning på sydlandske typer, og den italienske producent mener ikke, at der er tale om en hævebegrundende mangel. dan-sun er uskyldig i sagen og har stedse samarbejdet om løsninger på problemet, herunder videre- sendt reklamationer fra body & soul til norge og vip s.r.l. der verserer en regressag mod nordmændene og italienerne, da dan-sun vil føre et eventuelt krav videre mod den italien- ske producent. det bestrides ikke, at der er kommet mundtlige og skriftlige tilkendegivelser fra body & soul om, at der var problemer, men der er gået for lang tid, før der er afgivet en egentlig reklamation, idet der efter

§ 52skal reklameres straks.

hvis retten måtte ind- rømme body & soul en vis reklamationsfrist, er der under alle omstændigheder gået for lang tid i forhold til at hæve købet, hvilket ikke kan siges at være sket uden ugrundet ophold. haslev materialhandel har ikke foretaget skriftlig reklamation, og søren møllerhøj har bestridt at have modtaget mundtlige reklamationer fra haslev materialhandel. hvis haslev materialhandel havde reklameret tidligere, var de formentlig også blevet tilbudt en tur til torino, hvilket ikke er sket. der er således først reklameret ved brevet i juni 2004, på trods af at haslev materialhandel i en længere periode havde været bekendt med problemerne. has- lev materialhandel har dermed også reklameret for sent og har heller ikke hævet købet uden ugrundet ophold. dan-sun har ikke fortabt indsigelsen om forsinket reklamation, idet advokat steen bor- re i brev af 21. juni 2004 afviste kravene med bemærkning om, at købene ikke kunne hæves. body & soul og haslev materialhandel kan ikke havde fået opfattelsen af, at denne indsigel- se ikke vil blive gjort gældende. - 17 - sagsøgernes beregnede abstrakte prisdifferencer bestrides. ved vurderingen af et hy- potetisk dækningskøb er det dokumenteret ved skønserklæring, at både healux og dermeo er apparater af samme art som gaia epil flash. apparaterne vurderes at kunne fjerne hår og antages at være af samme kvalitet som ellipse. gaia epil flash-apparatet skal derfor sam- menlignes med dermeo-apparatet og ikke ellipse-apparatet. dermeo stiller ikke særlige vilkår ved leveringen af et apparat, og det relevante mar- ked er europa og ikke danmark. dermeo var på markedet og kunne leveres på ophævelsestidspunktet i 2004, men dan- sun har af procesøkonomiske grunde ikke indkaldt vidner fra frankrig til at dokumentere dette. i 2004 var der også andre apparater på markedet, blandt andet et svensk apparat, og det var muligt at skaffe et hårfjerningsapparat til danmark i 2003 og 2004 svarende til der- meos. dan-sun har herved godtgjort, at der fandtes apparater på markedet til samme pris som gaia epil flash, og køb af bedre eller dyrere varer såsom ellipse-apparatet kan ikke danne grundlag for abstrakt prisdifferenceerstatning, da sagsøgerne i så fald vil opnå en be- rigelse. den af sagsøgerne opgjorte pris på ellipse-apparatet kan endvidere ikke lægges til grund, idet det af sagen h 80/04 fremgår, at apparatet kan anskaffes til 250.000 kr. der kan ikke kræves både erstatning for den abstrakte prisdifference og erstatning for driftstab, da de to erstatningsposter dækker over det samme. kun body & soul har gjort et egentlig driftstab gældende for de udgifter, de har haft til pl skin. body & soul har opnået et dækningsbidrag på en vis procentdel af omsætningen til dækning af udgifter til lokaler mv., og det er ikke dokumenteret, at der er lidt et tab. de fremlagte bilag er endvidere ikke faktu- raer, men simple kassebilag. dan-sun kunne have løftet bevisbyrden for tabet ved at indhen- te en revisorerklæring. haslev materialhandel har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort en relevant erstat- ningspost. udgifterne til annoncering vedrører også profilering af haslev materialhandels øvrige virksomhed. såfremt retten alene måtte tilkende sagsøgerne et mindre beløb end påstået, bør hver part bære egne omkostninger. sø- og handelsrettens afgørelse - 18 - efter overlæge peter bjerrings skønserklæringer lægges det til grund, at de omhandlede hår- fjerningsapparater er mangelfulde. apparaterne lever ikke op til de af producenten angivne specifikationer og kan ikke fjerne hår på nordiske hudtyper, hvorfor manglerne er væsentli- ge og dermed hævebegrundende, jf.

§ 43, stk.

1. der er ikke henvist til dan-suns salgs- og leveringsbetingelser på fakturaerne, og det er ikke godtgjort, at betingelserne er udleveret til body & soul og haslev materialhandel eller på anden måde vedtaget. bestemmelserne i betingelserne om reklamation, mangler og an- svarsbegrænsning kan derfor ikke gøres gældende af dan-sun. der er tale om skjulte mangler, som først har kunnet konstateres efter et vist antal be- handlinger. body & soul købte deres apparat den
2. december 2002, og det blev leveret i ja- nuar
3. lis mortensen reklamerede over apparatet ved e-mail af
4. oktober 2003, hvor hun redegjorde for de manglende resultater efter adskillige behandlinger med apparatet. herudover har lis mortensen ifølge sin egen og søren møllerhøjs forklaring forud for den skriftlige reklamation været i telefonisk kontakt med søren møllerhøj omkring problemerne med apparatet. body & soul har accepteret afhjælpningsforsøg og har fulgt anvisningerne om at forsøge yderligere behandlinger, hvilket ikke skal komme body & soul til skade. body & soul har på denne baggrund reklameret rettidigt og hævet købet uden ugrundet ophold ved skrivelse af
5. juni
6. haslev materialhandel modtog deres apparat i oktober/november 2003, og det må efter lone nørgaards forklaring lægges til grund, at hun ca. et halvt år efter modtagelsen har talt i telefon med søren møllerhøj om problemerne med apparatet. ifølge ane hovmans forkla- ring indstilledes brugen af apparatet medio maj, hvorefter købet blev hævet
7. juni
8. haslev materialhandel har således også reklameret rettidigt og hævet købet uden ugrundet ophold. body & soul har betalt 90.000 kr. ekskl. moms for deres apparat, og haslev material- handel har betalt 99.900 kr. ekskl. moms. disse beløb skal som følge af ophævelsen af købene tilbagebetales af dan-sun mod tilbagelevering af apparaterne, og dan-sun er herudover an- svarlig for body & soul og haslev materialhandels tab, jf.

§ 43, stk.

3.

§ 25

har følgende ordlyd: ”hæves et køb, og skal erstatning svares i hen- hold til § 23 eller § 24, bliver denne i mangel af bevis for, at anden skade er lidt, at fastsætte til det beløb, hvormed prisen for genstande af samme art og godhed som de solgte på leve- - 19 - ringstiden overstiger købesummen. foretager køberen dækningskøb på forsvarlig måde og inden for rimelig tid efter ophævelsen, lægges den ved købet opnåede pris til grund ved be- regning af prisforskellen.” bestemmelsen gælder også for abstrakt prisdifferenceerstatning i tilfælde, hvor der ikke er foretaget dækningskøb. sammenligningen skal foretages med ”varer af samme art og godhed”, det vil sige med en vare af samme kvalitet som gaia epil flash-apparatet. hvis en vare ikke fås i samme kvalitet, må sammenligningen som udgangspunkt ske med den nærmestkommende vare. dette udgangspunkt må dog fraviges, hvis den nærmestkommende vare er væsentlig dyrere end den oprindelig indkøbte, jf. torsten iversen, erstatningsberegning i kontraktsforhold, side

1. ellipse-apparatet koster efter det oplyste 395.000 ekskl. moms, og body & soul og has- lev materialhandel har som nævnt givet henholdsvis 90.000 kr. ekskl. moms og 99.900 kr. ekskl. moms for deres gaia epil flash-apparater. retten finder, at prisforskellen mellem ap- paraterne er så markant, at der ikke kan tages udgangspunkt i ellipse-apparatet som sam- menligningsapparat. dermeos apparat, esthe-flash 2, med en oplyst pris på ca. 127.000 kr. ekskl. moms ligger nærmere prisen på gaia epil flash-apparatet, men det er ikke godtgjort, at esthe-flash 2 har været et reelt alternativ på det danske marked på ophævelsestidspunk- tet. det kan ikke kræves, at sagsøgerne, som hverken taler engelsk eller fransk, og som hand- ler med danske virksomheder, skulle have købt et dermeo-apparat uden for landets grænser. som følge heraf er der ikke grundlag for tilkendelse af erstatning for abstrakt prisdifference, men alene for det dokumenterede tab. dan-sun skal herefter dække body & souls udgifter til pl skin, som udgør 203.672,96 kr., idet tabet findes godtgjort ved de fremlagte fakturaer. dan-sun skal endvidere dække haslev materialhandels udgifter til annoncering i søndagsavisen og haslev posten, i alt 13.120 kr. annoncerne er ifølge ordlyden indrykket med henblik på at tiltrække kunder til den specifikke hårfjerningsbehandling og er ikke blot almindelig profilering af matasbutik- ken. i sagsomkostninger skal dan-sun til body & soul betale 40.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand og 7.540 kr. til dækning af retsafgift i forhold til det idømte beløb. dan-sun skal i sagsomkostninger til haslev materialhandel betale 25.000 kr. til dækning af udgifter til - 20 - advokatbistand og 3.180 kr. til dækning af retsafgift i forhold til det idømte beløb. sagsom- kostningsbeløbet er fastsat under hensyn til sagens omfang og resultat. thi kendes for ret: dan-sun europe aps skal inden 14 dage betale 293.672,96 kr. til body & soul aps med procesrente fra den
2. september 2004 samt sagsomkostninger med 47.540 kr. dan-sun europe aps skal inden 14 dage betale 113.020 kr. til haslev materialhandel a/s med procesrente fra den
3. september 2004 samt sagsomkostninger med 28.180 kr. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a. kai wöldike bested mette christensen hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den
4. januar 2010