← Danmark

afsagt den 12. oktober 2016 af østre landsrets 10. afdeling

Obsah (7)§ 39§ 12§ 41§ 2§ 40§ 44§ 43

dom afsagt den 12. oktober 2016 af østre landsrets 10. afdeling (landsdommerne anne thalbitzer, m. stassen og michael kistrup). 10. afd. nr. b-1995-10: copydan kulturplus tidl. copydan båndkopi (advok

§ 39

til copydan kultusplus for kopiering til pri¬vat brug for så vidt angår digitale hukommelseskort i mobil¬telefoner, som selskabet (tidligere nokia danmark a/s) har importeret til og solgt i dan¬mark. der er mellem parterne enighed om opgørelsen af betalingspåstanden, som angår årene 2004 til 2014, og om, at beløbet i givet fald skal betales af sagsøgte. sagens oplysninger sagens parter copydan kulturplus (tidligere copydan båndkopi, i det følgende copydan) er en organi¬sation, der repræsenterer indehavere af rettigheder til lyd- og videoproduktioner. copydan er af kul¬turministeriet godkendt til at opkræve, administrere og distribuere vederlaget for privatkopiering, der er fastsat i op-havsretslovens § 39. microsoft danmark, filial af microsoft mobile sales international oy, finland, (tidligere nokia dan-mark a/s, i det følgende microsoft) udbyder mobiltelefoner i danmark. microsoft (tidligere nokia) har siden 2004 importeret hukommelseskort til brug for mobiltelefoner. selskabet sælger mobiltelefo-nerne og hukommelseskortene til erhvervskunder, som sælger produkterne videre til erhvervskunder eller private brugere. ¬¬blankmedieordningen i hovedtræk. efter

§ 12, stk.

1, er det tilladt for private at kopiere musik, film m.v. uden, at det kræver en aftale med rettighedshaverne bag værket. til gengæld er der indført en vederlagsordning til rettighedshaverne i form af et blankmedievederlag. formålet med denne blankmedieordning er at give rettighedshaverne en kompensation for mistede indtægter i forbindelse med lovlig privatkopiering. blankmediesordningen er reguleret i

§§ 39– 46 a og er omtalt nærmere nedenfor.

digitale hukommelseskort til mobiltelefoner - 3 - det er oplyst, at alle mobiltelefoner har en intern hukommelse, og at der i nogle mobiltelefoner er mu-lighed for at indsætte hukommelseskort. har brugeren et hukommelseskort, og er dette indsat i mobil-telefonen, kan der på både den interne hukommelse og på hukommelseskortet lagres data som f. eks. telefonnumre, kontakter, kalenderoplysninger, tekstbeskeder, e-mails, fotos og videoer, der er optaget på mobiltelefonen, licenserede spil, gps-navigation og kort m.v. derudover kan der lagres musik, film og andet ophavsretligt beskyttet materiale fra forskellige kilder. parterne er enige om, at hvis en bruger lagrer ophavsretligt beskyttet materiale på en mobiltelefon, der både har en intern hukommelse og et hukommelseskort, vil det beskyttede materiale som hovedregel blive lagret på mobiltelefonens hukommelseskort, forudsat at brugeren ikke har ændret mobiltelefo¬nens indstillinger, at brugeren har et hukommelseskort, og at hukommelseskortet er sat i telefonen. parterne er ligeledes enige om, at det er uvist, i hvilket omfang brugerne ændrer indstillingerne, og i hvilket omfang brugere, der er indehavere af hukommelseskort, rent faktisk sætter dette i mobil¬telefo¬nen. sagens opstart i december 2007 rettede copydan hen¬vendelse til nokia (nu microsoft) om betaling af blankmedieve-derlag. parterne kunne ikke nå til enighed herom, og i december 2009 indgik parterne en aftale om, hvorledes der skulle forholdes indtil afgørelsen af denne sag, der efterfølgende blev an¬lagt i april 2010. af aftalen fremgår blandt an¬det, at nokia uden præjudice ville lade sig anmelde som im¬portør af blankmedier hos copydan, jf.

§ 41

. af aftalen fremgår videre: “… nokia waives any defence of time limitations (in danish ”forældelse”) and non-action (in danish ”passivitet”) as far as the claims under this agreement have not already been lost of such reason(

  1. s)at the time of signing of this agreement. thus, any claims that have been lost at the time of signing of this agreement shall still be lost. … - 4 - irrespective of the fact that copydan blank tapes finds that section 46 of the act clearly requires that nokia danmark a/s is under the obligation to pay the blank medium remune- ration directly to copydan blank tapes, copydan blank tapes has accepted in stead of di- rect payment to copydan blank tapes under sections 39 to 46 of the act that nokia dan- mark deposits an equivalent amount with danske bank a/s, …¬, to thus ensure progress in the matter. the parties will agree how to issue invoices to nokia danmark a/s which are required for accounting purposes. payment into the deposit account entails that nokia danmark a/s does not have to pay any interest from the time of the deposit. nokia danmark a/s shall not deposit any interest amounts. respective court shall decide whether any interest shall be applicable to any of the amounts and which interest rate(
  2. s)shall be applicable. according to the principles of sections 39 to 46 of the act, nokia danmark a/s shall on a monthly basis deposit an amount equivalent to the monthly due blank tape remuneration, the first time on 28 febru-ary 2010 at the latest (which is the last timely date for payment for january 2010). …” nokia har for 2004 og for årene frem indbetalt vederlag til deponeringskontoen, hvis indestående ved årsskiftet 2014/2015 svarer til det påståede beløb. provenuet på blankmedieordningen af bemærkningerne til forslag til ændring af ophavsretsloven i 2006 fremgår blandt andet, at ¬ordnin-gen i perioden 1993-2004 indbragte følgende beløb årligt: ” 1993: 8,4 mio.kr. 1994: 54,7 mio. kr. 1995: 59,7 mio. kr. 1996: 76,0 mio. kr. 1997: 64,3 mio. kr. 1998: 67,1 mio. kr. 1999: 43,5 mio. kr. 2000: 39,9 mio. kr. - 5 - 2001: 37,8 mio. kr. 2002: 59,0 mio. kr. 2003: 51,2 mio. kr. 2004: 54,0 mio. kr.” i et svar af 12. april 2016 fra kulturministeren til folketinget kulturudvalg fremgår blandt andet: ”… copydan kulturplus har oplyst mig følgende vedrørende provenuet for lyd- og billedme-dier fra 2006 og frem: 2006 – 36.723.239 kr. 2007 – 33.665.541 kr. 2008 – 38.552.794 kr. 2009 – 49.043.264 kr. 2010 – 34.802.108 kr. 2011 – 31.335.903 kr. 2012 – 31.219.314 kr. 2013 – 30.595.182 kr. 2014 – 27.351.754 kr.” markedsundersøgelser microsoft har fremlagt en undersøgelse af koperingsadfærd i belgien fra april 2008, der blev gennem-ført for den belgiske rettighedsorganisation auvibel med henblik på at få belyst, hvor omfattende fæ-nomenet kopiering var i den belgiske befolkning, og hvilke medier befolkningen brugte til kopiering af musikfiler, film og andre lyd- og av-materialer eller beskyttede værker. undersøgelsen viste blandt andet, at 18 % af befolknin¬gen havde kopieret ophavsretligt beskyttet materiale indenfor de sidste 3 måneder, og at omkring en fjerdedel af disse havde kopieret til mobiltelefoner. - 6 - copydan har fremlagt en undersøgelse af 26. februar 2010, udarbejdet af analysebureauet capacent, vedrørende danskernes brug af kopiering. af undersøgelsen fremgår blandt andet, at 28 % af de ad-spurgte husstande havde kopieret musik eller spillefilm på mobiltelefoner. under denne sag har parterne i fællesskab anmodet analysebureauet megafon om at undersøge, i hvil-ket omfang danske mobilkunder downloadede og gemte musik, film, videoklip, billeder, spil mv. un-dersøgelsen blev gennemført i perioden 16. – 30. maj 2011. af rapporten fra juni 2011 fremgår blandt andet tabel 3 og 4: ” …” i en række undertabeller (5-43) er frekvensen af den private kopiering nærmere belyst opdelt efter, hvad der kopieres, hvor det lagres mv. heraf fremgår blandt andet: ”… 06-4. 08. 43. …” den digitale udvikling microsoft har under sagen fremlagt blandt andet en pressemeddelelse fra tdc af. 1. april 2009 samt årsrapporter fra ifpi til belysning af de seneres års udvikling inden for musik- og film distrubution. - 7 - af pressemeddelelsen fremgår blandt andet, at der, siden tdc den 1. april 2008 havde introduceret musiktjenesten tdc play og yousee play, var downloadet 76 mio. sange. af ifpi´s årsrapporter for 2010 og 2014 fremgår blandt andet, at streaming i perioden var stigende, idet strea¬ming steg fra 12,8 % i 2011 til 58,5 % i 2014. samtidig faldt downloading fra 26,3 % i 2011 til 15,8 % i 2014, mens markedsandelen for cd’er faldt fra 58,2 % i 2011 til 23,8 % i 2014. microsoft har på denne baggrund udarbejdet følgende figur til belysning af udviklingen: ”… …” markedsføring af medier og indbyggede lagringssystemer til lagring af privat kopiering microsoft har under sagen fremlagt forskelligt markedsføringsmateriale vedrørende produkter med indbyggede lagringsenheder som f.eks. mp3, hvori der fokuseres på lagring af musik og filer. endvi-dere har microsoft fremlagt markedsføringsmateriale vedrørende for løse hukommelseskort til belys-ning af, at sådanne hukommelseskort kan bruges til en bred vifte af funktioner, herunder navnlig lag-ring af videoer og billeder optaget af ejeren af kortet. fradrag og tilbagebetaling copydan har fremlagt en opgørelse over vederlag indbetalt i perioden 2004 til 2011, opdelt på pro-duktkategorier, hvoraf fremgår, at der i perioden er blevet indbetalt 326 mio.kr. copydan har videre fremlagt en oversigt over tilbagebetalinger i samme periode, som viser samlede tilbagebetalinger på 755.749,11 kr. præjudiciel forelæggelse under nærværende sags forberedelse afsagde østre landsret den 10. oktober 2012 kendelse om, at eu-domstolen skulle stilles følgende præjudicielle spørgsmål: ”… - 8 - 1) er det foreneligt med direktiv 2001/29, at medlemsstaterne har en lovgivning, der sik¬rer kompensation til rettighedshaverne for reproduktioner foretaget på baggrund af føl-gende kilder: 1. filer, hvor den pågældende brug er godkendt af rettighedshaverne, og som kun- den betaler for (licenseret indhold fra f.eks. internetbutikker) 2. filer, hvor den pågældende brug er godkendt af rettighedshaverne, og som kun- den ikke betaler for (licenseret indhold f.eks. i forbindelse med marketingstil-tag) 3. brugerens egen dvd, cd, mp3-afspiller, computer m.v., hvor der ikke anvendes ef¬fektive tekniske foranstaltninger 4. brugerens egen dvd, cd, mp3-afspiller, computer m.v., hvor der anvendes effek¬tive tekniske foranstaltninger 5. tredjemands dvd, cd, mp3-afspiller, computer eller lignende 6. ulovligt kopierede værker fra internettet eller andre kilder 7. filer, der på anden måde kopieres lovligt fra f.eks. internettet (fra lovlige kilder, hvor der ikke er givet licens)? 2) hvordan skal der tages hensyn til effektive tekniske foranstaltninger, jf. […] artikel 6, i medlemsstaternes lovgivning om kompensation til rettigheds¬haverne […]? 3) ved beregningen af kompensation for privatkopiering, jf. direktivets artikel 5

(2)(b), hvad udgør så »situationer, hvor skaden for rettighedshaveren er minimal« i direkti-vet betragtning 35 med den konsekvens, at det ikke vil være foreneligt med direkti-vet, at medlems¬staterne har en lovgivning, som indebærer kompensation til rettig-hedshaverne for denne kopiering til privat brug […] - 9 - 4)
  1. a)hvis det lægges til grund, at mobiltelefoners hukommelseskorts primære eller væsentligste funktion ikke er privatkopiering, er det så foreneligt med [direktiv 2001/29], at medlemsstaterne har en lovgivning, der sikrer kompensation til rettighedshaverne for kopiering på mobiltelefoners hukommelseskort?
  2. b)hvis det lægges til grund, at privatkopiering er en blandt flere af de primære el- ler væsentligste funktioner i mobiltelefoners hukommelseskort, er det så for-eneligt med [direktiv 2001/29], at medlemsstaterne har en lovgivning, der sik¬rer kompensation til rettighedshaverne for kopiering på mobiltelefoners hu-kommelseskort? 5) er det foreneligt med begrebet »rimelig balance« i betragtning 31 i direktivet og med den ensartede fortolkning af begrebet »rimelig kompensation«, jf. direktivets artikel 5
(2)(b), som skal være baseret på »skaden«, at med¬lemsstaterne har en lovgivning, hvorefter der opkræves vederlag for hukommelses¬kort, hvorimod der ikke opkræves vederlag for intern hukommelse såsom mp3-af¬spillere eller ipods, der er beregnet til og primært anvendes til lagring af private ko¬pier? 6)
  1. a)er direktivet til hinder for, at medlemsstaterne har en lovgivning, der indebærer opkrævning af vederlag for privatkopiering fra en producent og/eller importør, der sælger hukommelseskort til erhvervsvirksom-heder, som videresælger hukommelseskortene til både privat- og erhvervskun-der, uden at producenten og/eller importøren har kendskab til, om hukommel-seskortene er solgt til privat- eller erhvervskunder?
  2. b)påvirker det svaret på spørgsmål 6(a), hvis der i medlemsstatens lovgivning er fastsat bestemmelser, som sikrer, at producenter, importører og/eller distributø-rer ikke skal indbetale vederlag for hukommelseskort, der anvendes til profes-sionelle formål, at producenter, importører og/eller distributører, såfremt ve-derlaget alligevel er indbetalt, kan få tilbagebetalt vederlag for hukommelses-kort i det omfang, de anvendes til professionelle formål, og at producenter, im-portører og/eller distributører kan sælge hukommelseskort til andre virksomhe-der, der er anmeldt til den organisation, der administrerer vederlagsordningen, uden indbetaling af vederlag? - 10 -
  3. c)påvirker det svaret på spørgsmål 6(
  4. a)og 6(b)
(1)hvis der i medlemsstatens lovgivning er fastsat bestemmelser, som sikrer, at pro¬ducenter, importører og/eller distributører ikke skal indbetale vederlag for hukommelseskort, der anvendes til professionelle formål, men begrebet »pro-fessionelle formål« fortolkes som værende en fradragsmu¬lighed, der kun finder anvendelse for virksomheder, der er godkendt af copy¬dan, hvorimod vederlag skal betales for hukommelseskort, der anvendes pro¬fessionelt af andre er-hvervskunder, som ikke er godkendt af copydan
(2)hvis der i medlemsstatens lovgivning er fastsat bestemmelser, som sikrer, at pro¬ducenter, importører og/eller distributører, såfremt vederlaget alligevel er indbetalt, (teoretisk) kan få tilbagebetalt vederlag for hukommelseskort i det omfang, de anvendes til professionelle formål, men (
  1. a)det i praksis alene er køberen af hukommelseskortet, der kan få tilbagebetalt veder¬lag, og (
  2. b)købe-ren af hukommelseskort skal sende en anmodning om tilba¬gebetaling af veder-lag til copydan
(3)hvis der i medlemsstatens lovgivning er fastsat bestemmelser, som sikrer, at pro¬ducenter, importører og/eller distributører kan sælge hukommelseskort til andre virksomheder, der er anmeldt til den organisation, der administrerer ve-derlagsordningen, uden indbetaling af vederlag, men (
  1. a)co¬pydan er organisa-tionen, der administrerer vederlagsordningen, og (
  2. b)de anmeldte virksomheder ikke har kendskab til, om hukommelseskortene er solgt til privat- eller er-hvervskunder? …” den 5. marts 2015 afsagde eu-domstolen dom i sagen (c-463-15). i dommen er anført blandt andet: ”om de præjudicielle spørgsmål indledende bemærkning - 11 - 17 visse af de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, henviser ikke udtrykke¬ligt til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, mens andre gør det. det fremgår imidlertid klart af forelæggelsesafgørelsen, at alle de forelagte spørgsmål skal forstås således, at de vedrører denne bestemmelse, og det er derfor med henblik på denne bestemmelse, at domstolen vil behandle disse spørgsmål. det fjerde spørgsmål 18 med det fjerde spørgsmål, som skal behandles som det første punkt, ønsker den fore-læggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation for multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners hukommelseskort, uanset om disse medier har fremstilling af eksemplarer til privat brug som væsentligste funktion eller ej. 19 i denne henseende bemærkes, at når medlemsstaterne beslutter at indføre den undta-gelse, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), fra retten til repro- duktion til brugen af private kopier (herefter »undtagelsen for privatkopiering«) i de-res nationale lovgivning, er de i henhold til denne bestemmelse navnlig forpligtet til at fastsætte bestemmelser om udbetaling af en rimelig kompensation til fordel for in-dehaverne af eneretten til reproduktion (domme padawan, c-467/08, eu:c:2010:620, præmis 30, og amazon.com international sales m.fl., c-521/11, eu:c:2013:515, præmis 19). 20 for så vidt som bestemmelserne i samme direktiv i øvrigt heller ikke præciserer de for¬skellige elementer i ordningen for rimelig kompensation, har medlemsstaterne en vid skønsmargin til at afgrænse disse. det er navnlig op til medlemsstaterne at af-gøre, hvilke personer der skal betale denne kompensation, og at fastlægge, hvilken form denne kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den skal have (jf. i denne retning domme stichting de thuiskopie, c-462/09, eu:c:2011:397, præmis 23, og amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 20). - 12 - 21 herefter skal den rimelige kompensation og følgelig den ordning, som denne hviler på, og omfanget heraf være knyttet til den skade, der er påført rettighedshaverne på grund af fremstillingen af private kopier (jf. i denne retning dom padawan, eu:c:2010:620, præmis 40 og 42). 22 eftersom det er den person, der til sin private brug foretager reproduktionen af et værk uden at søge forudgående tilladelse fra den berørte rettighedshaver, som giver anledning til skade for sidstnævnte, påhviler det i princippet denne person at erstatte dette tab ved at finansiere den nævnte kompensation, der udbetales til denne indeha-ver (jf. i denne retning domme padawan, eu:c:2010:620, præmis 45, og ama-zon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 23). 23 domstolen har imidlertid fastslået, at det under hensyntagen til de praktiske vanskelig¬heder med at identificere de private brugere og forpligte disse til at godt-gøre indehaverne af eneretten til reproduktion den skade, som de har påført dem, står medlemsstaterne frit for med henblik på finansieringen af den rimelige kompensation at indføre et vederlag for privatkopiering ikke for de pågældende privatpersoner, men for de personer, der råder over udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, og som i den forbindelse retligt eller faktisk giver privatpersoner adgang til dette eller tilbyder disse kopieringsservice. inden for rammerne af en sådan ordning påhviler betalingen af vederlaget for privatkopiering de personer, der råder over sådant udstyr, sådanne apparater og sådanne reproduktionsmedier (domme padawan, eu:c:2010:620, præmis 46, og amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 24). 24 i denne henseende er det ikke nødvendigt at bevise, at de fysiske personer faktisk frem¬stiller reproduktioner til private formål ved hjælp af sådant udstyr, apparater og medier. i forhold til disse personer foreligger der nemlig en berettiget formodning om, at de fuldt ud drager fordel af rådigheden over disse, dvs. at de forventes at ud-nytte alle de dertil knyttede funktioner, herunder reproduktionsfunktionen (jf. i denne retning dom padawan, eu:c:2010:620, præmis 54 og 55). 25 heraf følger, at hvis udstyret, apparaterne og medierne til digital reproduktion er stil-let til rådighed for fysiske personer som private brugere, er det forhold alene, at de kan - 13 - anvendes til at fremstille reproduktioner, tilstrækkeligt til at begrunde anvendel-sen af vederlaget for privatkopiering (jf. i denne retning dom padawan, eu:c:2010:620, præmis 56). 26 det følger således af denne praksis fra domstolen, at det i princippet ikke er afgø-rende, om et medium kun har én funktion, eller om det er multifunktionelt, eller om reproduktionsfunktionen i givet fald er sekundær i forhold til andre funktioner, efter-som de endelige brugere forventes at udnytte alle de funktioner, som er til rådighed på dette medium. 27 herefter kan multifunktionaliteten og den sekundære karakter af den funktion, som er knyttet til reproduktionen, have indflydelse på størrelsen af den rimelige kompen- sation. henset til de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 21, skal det navnlig bemærkes, at dette beløb skal fastsættes af de kompetente myndigheder, i princippet under hensyntagen til den relative størrelse af mediets kapacitet til frem-stilling af reproduktioner af værker til privat brug. 28 det følger heraf, at når det i praksis viser sig, at nærmest samtlige brugere af et me-dium undlader at anvende en sådan funktion, bør tilrådighedsstillelsen af denne funktion i overensstemmelse med 35. betragtning til direktiv 2001/29 ikke give an-ledning til pligt til betaling af en rimelig kompensation, for så vidt som skaden for rettighedshaverne vil blive anset for at være minimal. 29 henset til alle de ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en national lovgiv- ning, der fastsætter en rimelig kompensation for multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners hukommelseskort, uanset om disse medier har fremstilling af ek-semplarer til privat brug som væsentligste funktion eller ej, på den betingelse, at en af de nævnte mediers funktioner, uanset om den er sekundær eller ej, gør det muligt for disse mediers indehavere at anvende dem til dette formål. denne funktions pri¬mære eller sekundære karakter og den relative størrelse af mediets kapacitet til frem¬stilling af reproduktioner kan imidlertid påvirke størrelsen af den rimelige kompen¬sation, der skal betales. for så vidt som skaden for rettighedshaverne vil blive anset for at være minimal, bør tilrådighedsstillelsen af den nævnte funktion ikke give an¬ledning til en pligt til betaling af denne kompensation. - 14 - det femte spørgsmål 30 med det femte spørgsmål, som skal behandles som det andet punkt, ønsker den forelæg¬gende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter vederlaget for privat-kopiering for medier, der kan anvendes til private reproduktionsformål, såsom mo-biltelefoners hukommelseskort, men som ikke fastsætter dette vederlag for kompo-nenter, der hovedsageligt skal lagre kopier til privat brug, såsom mp3-afspilleres in-terne hukommelser. 31 i denne henseende skal det fremhæves, at de undtagelser, der er fastsat i artikel 5 i di¬rektiv 2001/29, skal anvendes under hensyntagen til ligebehandlingsprincippet, der er et grundlæggende princip i eu-retten, som er fastslået i artikel 20 i den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. i sidstnævnte henseende dom glat¬zel, c-356/12, eu:c:2014:350, præmis 43). 32 ifølge domstolens faste praksis kræver ligebehandlingsprincippet, at ensartede situatio¬ner ikke må behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke må be-handles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. bl.a. domme soukupová, c- 401/11, eu:c:2013:223, præmis 29, og sky italia, c-234/12, eu:c:2013:496, præmis 15). 33 det følger heraf, at medlemsstaterne ikke kan fastsætte bestemmelser om rimelig kom¬pensation, der indfører en uberettiget ulige behandling mellem forskellige kate- gorier af erhvervsdrivende, der markedsfører sammenlignelige varer, som er omfattet af undtagelsen for privatkopiering, eller mellem forskellige kategorier af brugere af beskyttede frembringelser. 34 i tvisten i hovedsagen er det ubestridt, at den nationale lovgivning fører til, at der son¬dres mellem på den ene side de medier, som kan tages ud af de apparater, der har den digitale reproduktionsfunktion, og på den anden side komponenter, der ikke kan adskilles fra sådanne apparater. mens levering af disse medier er underlagt vederla¬get for privatkopiering, er dette nemlig ikke tilfældet for levering af komponenterne. - 15 - 35 i denne henseende skal det bemærkes, at både de multifunktionelle medier, såsom mo¬biltelefoners hukommelseskort, og de integrerede komponenter, såsom mp3-af- spilleres interne hukommelser, kan anvendes til reproduktion af beskyttede værker til private formål og således give anledning til skade for indehaverne af ophavsrettighe-derne. 36 denne analyse finder anvendelse på samme måde på mobiltelefoners hukommelses-kort og på disse telefoners interne hukommelser. selv om disse interne hukommelser – således som det fremgår af denne doms præmis 13 – i det samme telefonapparat har en reproduktionsfunktion, der er identisk med funktionen for hukommelseskort, fremgår det ikke af de sagsakter, som domstolen er i besiddelse af, at levering af disse er underlagt vederlaget for privatkopiering. 37 det tilkommer dog den forelæggende ret at undersøge, om der i givet fald findes an-dre omstændigheder, der på trods af det forhold, at de omhandlede integrerede kom- ponenter har den samme funktion med hensyn til reproduktion som mobiltelefoners hukommelseskort, gør det muligt at fastslå, at disse komponenter ikke er sammenlig-nelige, når de betragtes ud fra de krav, der er knyttet til den rimelige kompensation. 38 i denne henseende kan den forelæggende ret bl.a. vurdere den eventuelle betydning af det forhold, at de nævnte komponenter ikke kan adskilles fra de apparater, hvori de er integrerede, mens de medier, der anvendes til identiske reproduktionsformål, såsom hukommelseskort, kan tages ud derfra, hvilket er et kendetegn, der kunne gøre det lettere at fremstille yderligere reproduktioner af de samme værker på andre me-dier. 39 såfremt den forelæggende ret konkluderer, at de nævnte komponenter og medier er sammenlignelige, når de betragtes ud fra de krav, der er knyttet til den rimelige kom- pensation, skal den derefter undersøge, om den forskelsbehandling, der følger af den nationale ordning for rimelig kompensation, er begrundet. 40 denne forskelsbehandling kunne bl.a. være begrundet, hvis rettighedshaverne opkræ-ver en rimelig kompensation i en anden form for de integrerede komponenter, der kan anvendes til reproduktionsformål, og i modsætning til hvad der gælder for de i hovedsagen omhandlede medier, som kan udtages. - 16 - 41 henset til alle de ovenstående betragtninger skal det femte spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en national lovgiv- ning, der fastsætter vederlaget for privatkopiering for medier, der kan anvendes til private reproduktionsformål, såsom mobiltelefoners hukommelseskort, men som ikke fastsætter dette vederlag for komponenter, der hovedsageligt skal lagre kopier til pri-vat brug, såsom mp3- afspilleres interne hukommelser, for så vidt som disse forskel-lige kategorier af medier og komponenter ikke er sammenlignelige, eller den for-skelsbehandling, som disse er genstand for, er begrundet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge. det sjette spørgsmål 42 med det sjette spørgsmål, som skal behandles som det tredje punkt, ønsker den forelæg¬gende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, der pålægger producenter og importører, som sælger hukommelseskort til mobiltelefoner til erhvervsvirksomheder, at betale vederlaget for privatkopiering, idet disse produ-center og importører er vidende om, at disse kort af erhvervsvirksomhederne skal vi-deresælges, men er uvidende om, hvorvidt slutkøberne af de nævnte kort er privat- eller erhvervskunder. den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om svaret på dette spørgsmål påvirkes af, at disse producenter og importører – fritages for at betale det nævnte vederlag, hvis de sælger hukommelseskortene til erhvervskunder, der er anmeldt til den organisation, der administrerer ve-derlagsordningen, og – kan få tilbagebetalt vederlaget, hvis hukommelseskortene til mobiltelefonerne an¬vendes til professionelle formål, idet det i praksis alene er den endelige køber af et sådant hukommelseskort, der kan opnå tilbagebetalingen af vederlaget til privatkopiering på den betingelse, at der sendes en anmodning til den organisa-tion, der administrerer vederlagsordningen. 43 som det blev anført ovenfor i denne doms præmis 23, står det medlemsstaterne frit for med henblik på finansieringen af den rimelige kompensation at indføre et veder-lag for - 17 - privatkopiering ikke for de pågældende privatpersoner, men for personer, der råder over udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, og som i den forbin-delse retligt eller faktisk giver privatpersoner adgang til dette eller tilbyder disse ko-pieringsservice. 44 det fremgår endvidere af domstolens praksis, at medlemsstaterne under visse betingel¬ser uden forskel kan anvende vederlaget for privatkopiering med hensyn til medier, der er egnede til reproduktion, herunder i det tilfælde, hvor den endelige an-vendelse deraf ikke indgår i det tilfælde, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 (jf. i denne retning dom amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 31). 45 en ordning, der skal anvende et sådant vederlag, kan kun være i overensstemmelse med den nævnte bestemmelse, hvis indførelsen deraf er begrundet i praktiske van-skeligheder, og hvis de betalingspligtige har ret til tilbagebetaling af dette vederlag, når dette ikke skal betales (jf. i denne retning dom amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 31). 46 i denne henseende bemærkes, at en ordning for vederlag for privatkopiering bl.a. kan være begrundet i nødvendigheden i at afhjælpe det umulige i at identificere de ende- lige brugere eller de praktiske vanskeligheder ved denne identifikation eller andre lignende vanskeligheder (jf. i denne retning dom amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 31 og 34). 47 det fremgår imidlertid af domstolens praksis, at det nævnte vederlag under alle om-stændigheder ikke må finde anvendelse på levering af udstyr, apparater og medier til reproduktion til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskel¬lige fra formålet om fremstilling af kopier til privat brug (jf. i denne retning domme padawan, eu:c:2010:620, præmis 52, og amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 28). 48 hvad angår retten til tilbagebetaling af vederlaget bemærkes i øvrigt, at denne ret skal være effektiv og ikke må gøre tilbagebetalingen af det betalte vederlag ufor- holdsmæssig vanskelig uden for det tilfælde, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i - 18 - direktiv 2001/29 (jf. i denne retning dom amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 31 og 34). 49 i tvisten i hovedsagen tilkommer det for det første den forelæggende ret at under-søge, om indførelsen af den ordning, der fastsætter betalingen af vederlaget for pri- vatkopiering ved markedsføringen af mobiltelefoners hukommelseskort, er begrundet i praktiske vanskeligheder, såsom dem, der er nævnt i denne doms præmis 46. 50 i denne henseende følger det af de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 47, at markedsføringen af de nævnte kort skal være fritaget for betalingen af det nævnte vederlag, bl.a. når den berørte producent eller importør beviser, at han har le-veret kortene til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskel¬lige fra formålet om reproduktion til privat brug. 51 det skal endvidere konstateres, at de praktiske problemer, der er forbundet med identi¬fikationen af endelige brugere og med opkrævningen af vederlaget, ikke er eg-nede til at begrunde begrænsningen af anvendelsen af en sådan fritagelse til alene le-vering af hukommelseskort til mobiltelefoner til erhvervskunder, der er anmeldt til den organisation, der administrerer vederlagsordningen for privatkopiering. en sådan begrænsning indfører nemlig en forskelsbehandling mellem de forskellige grupper af erhvervsdrivende, for så vidt som disse – med hensyn til vederlaget for privatkopie-ring – alle befinder sig i en sammenlignelig situation, uanset om de er anmeldt til den nævnte organisation eller ej. 52 for det andet skal den forelæggende ret undersøge, om rækkevidden og effektiviteten af, rådigheden over, offentliggørelsen af og enkeltheden af brugen af retten til tilba¬gebetaling gør det muligt at udligne en eventuel ubalance, som opstår ved vederlags¬ordningen for privatkopiering som konsekvens af de konstaterede praktiske vanske¬ligheder (jf. dom amazon.com international sales m.fl., eu:c:2013:515, præmis 36). 53 i denne henseende skal det bemærkes, at eftersom den vederlagsordning for privatkopie¬ring, der er omhandlet i hovedsagen, gør det muligt for de betalingsplig-tige at overvælte beløbet for dette vederlag på prisen for de omhandlede mobiltelefo-ner, og at den endelige bruger således bærer byrden for dette, er det i princippet i overensstemmelse med - 19 - den rimelige balance mellem interesserne for indehaverne af ophavsretten og interesserne for brugerne af de beskyttede frembringelser, som er omhandlet i 31. betragtning til direktiv 2001/29, at det alene er den endelige køber af en telefon, der kan opnå tilbagebetaling af det nævnte vederlag, og at denne tilbage-betaling er underlagt den betingelse, at der skal fremlægges en anmodning herom til den organisation, der administrerer disse vederlag. 54 for så vidt som denne mulighed er sikret, er det uvæsentligt, om producenterne og im¬portørerne af de omhandlede telefoner, som er forpligtet til at betale vederlaget for privatkopiering, råder over oplysninger om, hvorvidt slutkøberne af disse telefoner er privatpersoner eller erhvervsdrivende, eller ej. 55 henset til det ovenstående skal det sjette spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en nati- onal lovgivning, der pålægger producenter og importører, som sælger hukommelses-kort til mobiltelefoner til erhvervsvirksomheder, at betale vederlaget for privatkopie-ring, idet disse producenter og importører er vidende om, at disse kort af erhvervs-virksomhederne skal videresælges, men er uvidende om, hvorvidt slutkøberne af de nævnte kort er privat- eller erhvervskunder, på betingelse af, at – indførelsen af en sådan ordning er begrundet i praktiske vanskeligheder – de betalingspligtige fritages for betalingen af det nævnte vederlag, hvis de bevi¬ser, at de har leveret hukommelseskortene til mobiltelefoner til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskellige fra formålet om repro¬duktion til privat brug, idet denne fritagelse ikke alene kan begrænses til leve¬ring til erhvervskunder, som er anmeldt til den organisation, der administrerer disse vederlag – den nævnte ordning fastsætter en ret til tilbagebetaling af vederlaget for privatko¬piering, der er effektiv og ikke gør tilbagebetalingen af det betalte ve-derlag uforholdsmæssig vanskelig, idet denne tilbagebetaling alene kan udbe-tales til den endelige køber af et sådant hukommelseskort, der med henblik derpå skal sende en anmodning til den nævnte organisation. - 20 - det tredje spørgsmål 56 med det tredje spørgsmål, som skal behandles som det fjerde punkt, ønsker den fore-læggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorledes artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes i lyset af den præcisering, der fremgår af 35. betragtning til di-rektivet, hvorefter der i visse situationer, hvor skaden for rettighedshaveren »er mi-nimal, [ikke] bør […] være betalingspligt«. 57 i denne henseende skal det bemærkes for det første, at direktiv 2001/29 har til formål kun at harmonisere visse aspekter af ophavsretten og beslægtede rettigheder (dom padawan, eu:c:2010:620, præmis 35). for det andet er direktivets generelle opbyg¬ning afgrænset ved en række af dets bestemmelser, som viser eu-lovgivers hensigt om at give medlemsstaterne en skønsmargen ved dets gennemførelse, såsom artikel 5, der fastsætter en række undtagelser og indskrænkninger, som det står medlems¬staterne frit for, om de vil overføre i deres nationale ret. 58 i henhold til 35. betragtning til det nævnte direktiv bør rettighedshaverne i visse undta¬gelsestilfælde i øvrigt have en rimelig kompensation. i visse situationer, hvor skaden for disse rettighedshavere er minimal, kan der imidlertid ikke pålægges beta-ling af en sådan kompensation. 59 på samme måde som det står medlemsstaterne frit for, om de vil fastsætte den ene el-ler den anden af de undtagelser, der er præciseret i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/29, eller ikke, har medlemsstaterne, således som det bekræftes i 35. betragtning til dette direktiv, mulighed for i visse tilfælde, der er omfattet af anvendelsesområdet for de undtagelser, som de efter eget valg har indført, at fastsætte en fritagelse for betaling af den rimelige kompensation, når den skade, der er påført rettighedsha-verne, er minimal. 60 denne konklusion finder i det hele anvendelse på den undtagelse for privatkopiering, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b). 61 af de grunde, der er blevet anført i de ovenstående præmisser, skal fastsættelsen af en tærskel, op til hvilken skaden kan kvalificeres som »minimal« som omhandlet i 35. - 21 - betragtning til direktivet, også henhøre under medlemsstaternes skønsmargen, for så vidt som anvendelsen af denne tærskel bl.a. er i overensstemmelse med ligebe-handlingsprincippet, hvortil der blev henvist i denne doms præmis 31. 62 henset til det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 i lyset af 35. betragtning hertil skal fortolkes således, at den tillader medlemsstaterne i visse tilfælde, der er omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen for privatkopiering, at fastsætte en fritagelse for betaling af den ri-melige kompensation på betingelse af, at den skade, der er påført rettighedshaverne, i disse tilfælde er minimal. det henhører under disse medlemsstaters kompetence at fastsætte tærsklen for en sådan skade, idet denne tærskel bl.a. skal anvendes i over-ensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. det første spørgsmål, litra
  3. a)og
  4. b)63 med det første spørgsmål, litra
  5. a)og b), ønsker den forelæggende ret nærmere be-stemt oplyst, hvilke virkninger der følger af en tilladelse, som rettighedshaveren har givet, til at bruge filer, der indeholder beskyttede værker, bl.a. til privat reproduktion, henset til de krav, der følger af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, navnlig for så vidt angår den rimelige kompensation. 64 det fremgår af denne doms præmis 24 og 25, at det ikke er nødvendigt at bevise, at bru¬gerne af de nævnte filer faktisk fremstiller private reproduktioner, eftersom der i forhold til disse brugere foreligger en berettiget formodning om, at de fuldt ud drager fordel af rådigheden over disse filer. det følger heraf, at hvis en rettighedshaver tilla¬der en fysisk person at bruge sådanne filer, idet rettighedshaveren stiller disse til den pågældendes rådighed, begrunder den blotte mulighed for at bruge disse filer til for¬mål vedrørende reproduktion af beskyttede værker anvendelsen af vederlaget for pri¬vatkopiering. 65 herefter bemærkes, at domstolen for så vidt angår betydningen for den rimelige kom¬pensation af rettighedshaverens tilladelse til at bruge de filer, der indeholder be-skyttede værker, har udtalt, at når en medlemsstat i henhold til artikel 5, stk. 2, i di-rektiv 2001/29 har besluttet inden for rammerne af denne bestemmelses materielle anvendelsesområde at - 22 - udelukke enhver ret for rettighedshaverne til at tillade private reproduktioner af deres værker, er en eventuel tilladelse, som disse sidstnævnte har afgivet, uden retsvirkninger i denne medlemsstats lovgivning. en sådan handling har dermed ingen indvirkning på den skade, der påføres rettighedshaverne som følge af indførelsen af den omhandlede retlige privatforanstaltning, og kan derfor ikke have nogen indvirkning på den rimelige kompensation, uanset om denne er fastsat på et obligatorisk eller frivilligt grundlag i medfør af den anvendelige bestemmelse i dette direktiv (jf. dom vg wort m.fl., c-457/11 ‒ c- 460/11, eu:c:2013:426, præmis 37). 66 eftersom den nævnte tilladelse under betingelser som dem, der er præciseret i ovenstå¬ende præmis i denne dom, er uden retsvirkninger, kan den ikke i sig selv give anledning til en pligt til at betale noget vederlag for den private reproduktion for bru-geren af de pågældende filer til rettighedshaveren, som har tilladt brugen af disse fi-ler. 67 henset til de ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål, litra
  6. a)og b), besva¬res med, at direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at når en medlemsstat i hen-hold til dette direktivs artikel 5, stk. 2, har besluttet inden for rammerne af denne be-stemmelses materielle anvendelsesområde at udelukke enhver ret for rettighedsha-verne til at tillade private reproduktioner af deres værker, kan en tilladelse givet af en rettighedshaver til brugen af filer, der indeholder den pågældendes værker, ikke have betydning for forpligtelsen om rimelig kompensation for de reproduktioner, der er blevet foretaget i overensstemmelse med det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), ved hjælp af sådanne filer, og kan ikke i sig selv give anledning til en pligt for brugeren af de pågældende filer til at betale noget vederlag til denne rettighedshaver. det første spørgsmål, litra
  7. c)og d), og det andet spørgsmål 68 med det første spørgsmål, litra
  8. c)og d), og det andet spørgsmål, som skal behandles som det sjette punkt, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om an- vendelsen af tekniske foranstaltninger som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29 til anordninger, som anvendes til at reproducere beskyttede værker, såsom dvd’er, cd’er, mp3- afspillere eller computere, kan have en indvirkning på den rimelige kom-pensation, som skal betales for private reproduktioner, der fremstilles ved hjælp af sådanne anordninger. - 23 - 69 domstolen har i denne henseende allerede fastslået, at de tekniske foranstaltninger, som artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 henviser til, har til formål at begrænse handlinger, som rettighedshaveren ikke har givet tilladelse til, dvs. at sikre en korrekt anvendelse af denne bestemmelse og således at forhindre handlinger, der ikke over- holder de strenge betingelser, som nævnte bestemmelse pålægger (domme vg wort m.fl., eu:c:2013:426, præmis 51, og aci adam m.fl., c-435/12, eu:c:2014:254, præmis 43). 70 det bemærkes desuden, at i det omfang det er medlemsstaterne og ikke rettighedsha-verne, der indfører undtagelsen for privatkopiering, og som med henblik på fremstil-lingen af en sådan kopi giver tilladelse til denne brug af værker og andre beskyttede frembringelser, tilkommer det den medlemsstat, der ved at indføre denne undtagelse har givet tilladelse til at fremstille kopier til privat brug, at sikre en korrekt anven¬delse af denne undtagelse og således begrænse handlinger, som rettighedshaverne ikke har givet tilladelse til (dom vg wort m.fl., eu:c:2013:426, præmis 52 og 53, og aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 44). 71 domstolen har udtalt, at henset til den omstændighed, at det er frivilligt at anvende de tekniske foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29, også selv om der foreligger en sådan mulighed, kan den manglende anvendelse af disse foran- staltninger ikke medføre den rimelige kompensations bortfald (dom vg wort m.fl., eu:c:2013:426, præmis 57). 72 den berørte medlemsstat kan imidlertid lade det konkrete niveau for den kompensa-tion, der tilkommer rettighedshaverne, afhænge af, hvorvidt sådanne tekniske foran-staltninger er anvendt, med henblik på at sidstnævnte på effektiv vis opfordres til at træffe sådanne foranstaltninger, og at de således frivilligt bidrager til en korrekt an-vendelse af undtagelsen for privatkopiering (dom vg wort m.fl., eu:c:2013:426, præmis 58). 73 det følger heraf, at det første spørgsmål, litra
  9. c)og d), og det andet spørgsmål skal be¬svares med, at anvendelsen af tekniske foranstaltninger som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29 til anordninger, som anvendes til at reproducere beskyttede værker, såsom dvd’er, cd’er, mp3-afspillere eller computere, ikke kan have en indvirkning på den rimelige - 24 - kompensation, som skal betales for private reproduktioner, der fore¬tages ved hjælp af sådanne anordninger. anvendelsen kan imidlertid have en ind¬virkning på det konkrete niveau for denne kompensation. det første spørgsmål, litra
  10. f)74 med det første spørgsmål, litra f), som skal behandles som det syvende punkt, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation for reproduktioner fo-retaget fra ulovlige kilder, dvs. fra beskyttede værker, der er blevet stillet til rådighed for offentligheden uden rettighedshavernes tilladelse. 75 domstolen har allerede fastslået, at det nævnte direktiv er til hinder for en national lov¬givning, som ikke foretager en sondring mellem den situation, hvor den kilde, fra hvilken en reproduktion til privat brug foretages, er lovlig, og den situation, hvor denne kilde er ulovlig (jf. i denne retning dom aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 58). 76 domstolen har i denne henseende konstateret, at kravet om en streng fortolkning af samme direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), er til hinder for, at denne bestemmelse skal forstås således, at den ud over den begrænsning, som den udtrykkeligt fastsætter, pålægger indehaverne af ophavsrettighederne at tolerere tilsidesættelser af deres ret-tigheder, som kan ledsage fremstillingen af kopier til privat brug (jf. i denne retning dom aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 31). 77 domstolen har endvidere udtalt, at en vederlagsordning for privatkopiering, som har kendetegn som dem, der er omhandlet i hovedsagen, der for så vidt angår beregnin-gen af den rimelige kompensation, som skal betales til modtagerne, ikke foretager en sondring mellem den situation, hvor den kilde, fra hvilken en reproduktion til privat brug foretages, er lovlig, og den situation, hvor denne kilde er ulovlig, ikke overhol-der den rimelige balance, der skal findes mellem interesserne for indehaverne af op-havsrettighederne og interesserne for brugerne af beskyttede værker, eftersom alle brugere, der erhverver udstyr, apparater eller medier, som er underlagt det nævnte vederlag, i en sådan ordning straffes indirekte (jf. i denne retning dom aci adams m.fl., eu:c:2014:254, præmis 54-56). - 25 - 78 ved at bære denne afgift, som er fastsat uafhængigt af, om den kilde, fra hvilken så-danne reproduktioner foretages, er lovlig eller ulovlig, bidrager sidstnævnte brugere nødvendigvis til kompensationen for den skade, der er forårsaget ved reproduktioner til privat brug fra en ulovlig kilde, som ikke er tilladt i henhold til direktiv 2001/29, og de pålægges således en ikke ubetydelig ekstra omkostning for at kunne foretage de former for kopiering til privat brug, der er omfattet af undtagelsen fastsat i direk-tivets artikel 5, stk. 2, litra
  11. b)(jf. dom aci adams m.fl., eu:c:2014:254, præmis 56). 79 henset til det ovenstående skal det første spørgsmål, litra f), besvares med, at direk-tiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompen- sation for reproduktioner foretaget fra ulovlige kilder, dvs. fra beskyttede værker, der er blevet stillet til rådighed for offentligheden uden rettighedshavernes tilladelse. det første spørgsmål, litra
  12. e)80 med det første spørgsmål, litra e), som skal behandles som det ottende punkt, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation for reproduktioner af beskyttede værker, der foretages af en fysisk person fra eller ved hjælp af en anord-ning, der tilhører tredjemand. 81 i denne henseende skal det bemærkes, at det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), omhandler tre elementer, der tilsammen fastlægger denne artikels anvendelsesom- råde. der er tale om for det første genstanden for reproduktionen, for det andet den person, der foretager denne, og for det tredje reproduktionen i sig selv. 82 hvad indledningsvis angår genstanden for reproduktionen skal det bemærkes, at den nævnte bestemmelse fastsætter en undtagelse fra en indehavers eneret til at tillade eller forbyde reproduktionen af det omhandlede værk. dette forudsætter nødvendig-vis, at genstanden for den reproduktion, der er omhandlet i samme bestemmelse, er et beskyttet værk, der ikke er forfalsket eller piratkopieret (jf. i denne retning dom aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 58). - 26 - 83 hvad dernæst angår den person, der har fået tilladelse til at fremstille reproduktio-nen, præciserer artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, at det udelukkende er en fysisk person, som fremstiller kopierne af det omhandlede beskyttede værk til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle. 84 hvad endelig angår reproduktionen i sig selv præciserer dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), alene, at der skal være tale om et medium, hvorpå det beskyttede værk kan være reproduceret. 85 det er nemlig i denne henseende tilstrækkeligt at sammenligne affattelsen af undtagel¬sen for privatkopiering med affattelsen af undtagelsen fra retten til repro-duktion, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra a). mens sidstnævnte fin-der anvendelse på »reproduktioner på papir eller lignende«, finder undtagelsen for privatkopiering anvendelse på »reproduktioner på ethvert medium«. 86 derimod præciserer ordlyden af artikel 5, stk. 2, litra b), i samme direktiv 2001/29 på ingen måde kendetegnene ved de anordninger, hvorfra eller ved hjælp af hvilke ko-pierne til privat brug fremstilles. der nævnes navnlig intet om den retlige art af den forbindelse der – såsom ejendomsretten – kan forene den fysiske person, som foreta-ger den private reproduktion, og den anordning, som bruges af denne. 87 det skal for det første bemærkes, at den undtagelse, der er fastsat i den nævnte bestem¬melse, skal fortolkes strengt, således at der ikke må anlægges en fortolkning, der rækker ud over de tilfælde, som udtrykkeligt er fastsat (jf. analogt domme aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 23, og melzer, c-228/11, eu:c:2013:305, præmis 24) 88 for det andet har det nævnte direktiv kun til formål at harmonisere visse aspekter af op¬havsretten (dom padawan, eu:c:2010:620, præmis 35). da der i direktivet ikke blev nævnt de kendetegn og særegenheder, som er anført i denne doms præmis 86, var eu-lovgiver af den opfattelse, at disse ikke var relevante for det formål, som denne lovgiver forfulgte med sin delvise harmonisering. - 27 - 89 det følger heraf, at spørgsmålet, om den anordning, der anvendes af en privatperson til at fremstille kopier til privat brug, skal tilhøre denne, eller om den kan tilhøre tredjemand, ikke henhører under anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. 90 under disse omstændigheder og i modsætning til, hvad europa-kommissionen har gjort gældende, skal dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), ikke ses i lyset af dette direktivs artikel 5, stk. 5, idet sidstnævnte bestemmelse hverken tilsigter at påvirke det materielle indhold af de bestemmelser, som henhører under det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, eller navnlig at udvide anvendelsesområdet for de forskellige undta-gelser og indskrænkninger, som er fastsat deri (jf. dom aci adam m.fl., eu:c:2014:254, præmis 26). 91 henset til det ovenstående skal det første spørgsmål, litra e), besvares med, at direk-tiv 2001/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation for reproduktioner af beskyttede værker, der foretages af en fysisk person fra eller ved hjælp af en anordning, der tilhører tredjemand. det første spørgsmål, litra
  13. g)92 med det første spørgsmål, litra g), som skal behandles som det niende punkt, ønsker den forelæggende ret oplyst, om direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgiv- ning, der fastsætter en rimelig kompensation for reproduktioner, der »på anden måde« foretages fra lovlige kilder, såsom f.eks. internettet. 93 når en national ret ikke forsyner domstolen med de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige, for at domstolen kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af det stillede spørgsmål, kan dette spørgsmål ifølge domstolens faste praksis ikke an-tages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom belvedere costruzioni, c-500/10, eu:c:2012:186, præmis 16, og kendelse stefan, c-329/13, eu:c:2014:815, præmis 24). 94 i det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret ikke givet tilstrækkelige oplysnin¬ger vedrørende arten af de reproduktioner, der er genstand for det stillede spørgsmål. - 28 - 95 under disse omstændigheder er domstolen ikke i stand til at give et brugbart svar på det første spørgsmål, litra g). spørgsmålet kan følgelig ikke antages til realitetsbe- handling. … på grundlag af disse præmisser kender domstolen (fjerde afdeling) for ret: 1) artikel 5, stk. 2, litra b), i europa-parlamentets og rådets direktiv 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er ikke til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for ko¬pier til privat brug for multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners hukommel¬seskort, uanset om disse medier som væsentligste funktion har fremstilling af så¬danne kopier eller ej, på den betingelse, at en af de nævnte mediers funktioner, uan¬set om den er sekundær eller ej, gør det muligt for disse mediers indehavere at an¬vende dem til dette formål. denne funktions primære eller sekundære karakter og den relative størrelse af mediets kapacitet til fremstilling af reproduktioner kan imidlertid påvirke størrelsen af den rimelige kompensation, der skal betales. for så vidt som skaden for rettighedshaverne vil blive anset for at være minimal, bør tilrå¬dighedsstillelsen af den nævnte funktion ikke give anledning til en pligt til betaling af denne kompensation. 2) artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er ikke til hinder for en national lovgiv-ning, der fastsætter det vederlag, som skal finansiere den rimelige kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for kopier til privat brug, for me-dier, der kan anvendes til private reproduktionsformål, såsom mobiltelefoners hu-kommelseskort, men som ikke fastsætter dette vederlag for komponenter, der hoved-sageligt skal lagre kopier til privat brug, såsom mp3-afspilleres interne hukommel¬ser, for så vidt som disse forskellige kategorier af medier og komponenter ikke er sammenlignelige, eller den forskelsbehandling, som disse er genstand for, er begrun-det, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge. - 29 - 3) artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den ikke er til hin¬der for en national lovgivning, der pålægger producenter og importører, som sæl-ger hukommelseskort til mobiltelefoner til erhvervsvirksomheder, at betale det ve-derlag, som skal finansiere den rimelige kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for kopier til privat brug, idet disse producenter og importører er vidende om, at disse kort af erhvervsvirksomhederne skal videresælges, men er uvidende om, hvorvidt slutkøberne af de nævnte kort er privat- eller erhvervskunder, på betingelse af, at – indførelsen af en sådan ordning er begrundet i praktiske vanskeligheder – de betalingspligtige fritages for betalingen af det nævnte vederlag, hvis de beviser, at de har leveret hukommelseskortene til mobiltelefoner til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskellige fra formålet om reproduktion til privat brug, idet denne fritagelse ikke alene kan begrænses til levering til erhvervskunder, som er anmeldt til den or-ganisation, der administrerer disse vederlag – den nævnte ordning fastsætter en ret til tilbagebetaling af vederlaget for pri¬vatkopiering, der er effektiv og ikke gør tilbagebetalingen af det be-talte vederlag uforholdsmæssig vanskelig, idet denne tilbagebetaling alene kan udbetales til den endelige køber af et sådant hukommelseskort, der med henblik derpå skal sende en anmodning til den nævnte organisa-tion. 4) artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal i lyset af 35. betragtning til dette direk¬tiv fortolkes således, at den tillader medlemsstaterne i visse tilfælde, der er om-fattet af anvendelsesområdet for undtagelsen fra retten til reproduktion for kopier til privat brug, at fastsætte en fritagelse for betaling af den rimelige kompensation i henhold til denne undtagelse på betingelse af, at den skade, der er påført rettigheds-haverne, i disse tilfælde er minimal. det henhører under disse medlemsstaters kom-petence at fastsætte tærsklen for en sådan skade, idet denne tærskel bl.a. skal anven-des i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. - 30 - 5) direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at når en medlemsstat i henhold til dette direk¬tivs artikel 5, stk. 2, har besluttet inden for rammerne af denne bestemmelses materielle anvendelsesområde at udelukke enhver ret for rettighedshaverne til at til-lade private reproduktioner af deres værker, kan en tilladelse givet af en rettigheds-haver til brugen af filer, der indeholder den pågældendes værker, ikke have betyd-ning for forpligtelsen om rimelig kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for de reproduktioner, der er blevet foretaget i overensstemmelse med det nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), ved hjælp af sådanne filer, og kan ikke i sig selv give anledning til en pligt for brugeren af de pågældende filer til at betale et eller andet vederlag til denne rettighedshaver. 6) anvendelsen af tekniske foranstaltninger som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29 til anordninger, som anvendes til at reproducere beskyttede værker, såsom dvd’er, cd’er, mp3-afspillere eller computere, kan ikke have en indvirkning på for¬pligtelsen til den rimelige kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til repro¬duktion for private kopier, der fremstilles ved hjælp af sådanne anordninger. anven¬delsen kan imidlertid have en indvirkning på det konkrete niveau for denne kompen¬sation. 7) direktiv 2001/29 er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kom¬pensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for reproduktioner foretaget fra ulovlige kilder, dvs. fra beskyttede værker, der er blevet stillet til rådig-hed for offentligheden uden rettighedshavernes tilladelse. 8) direktiv 2001/29 er ikke til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rime-lig kompensation i henhold til undtagelsen fra retten til reproduktion for reproduktio-ner af beskyttede værker, der foretages af en fysisk person fra eller ved hjælp af en anordning, der tilhører tredjemand. …” forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af michael horn, juridisk specialkonsulent hos copydan, som har forklaret blandt andet, at han været ansat siden 2012, og at han siden 2013 navnlig har været be-skæftiget med kulturplus. vederlaget opkræves for henholdsvis - 31 - lydmedier og videomedier. hukom-melseskort karakteriseres som lydmedier. copydan har ikke de store muligheder for at kon¬trollere, om der betales vederlag som fastsat i reglerne. der er én medarbejder, der arbejder med ve¬derlagene. virk-somheder, der importerer eller producerer og videresælger disse medier, skal indberette salget heraf med angivelse af, om der er tale om salg til private, erhvervsdrivende eller eksport. dette sker en gang om måneden på copydans hjemmeside med angivelse af, om der er indbetalt ve¬derlag eller ej. der genereres af systemet en faktura, som skal betales inden udgangen af den efterføl¬gende måned. der er omkring 9.000 virksomheder, som er anmeldt som erhvervsmæssige brugere, der fremstiller eller indfø-rer blankmedier. heraf er der ca. 250 virksomheder, der sælger disse medier, og som jævnligt indberetter. de øvrige registrerede er virksomheder, der kø¬ber medierne til brug i virksomheden, hvil-ket ikke skal indberettes. viser det sig efter betaling af ve¬derlaget, at mediet ikke er blevet brugt privat, kan man via en formular på hjemmesiden søge om tilba¬gebetaling af vederlaget med angivelse af årsa¬gen. der er ikke krav om anmeldelse for at kunne kræ¬ve tilbagebetaling. vederlaget vil blive tilbage¬betalt typisk inden for 6-8 uger. når der alene i mere begrænset omfang søges om tilbagebetaling af vederlag, skyl¬des efter hans opfattelse, at virksomhe¬derne indberetter på korrekt måde. i perioden blev der registreret køb/import af ca. 555 mio. medier, hvor der kun blev betalt vederlag for ca. 95 mio. medier. fristen på 3 måneder volder ikke problemer i praksis. han har ikke i sin tid hørt om tilfælde, hvor en anmodning om tilbagebetaling er blevet afvist på grund af overskridelse af fristen. en længere frist ville nok ikke have den store betydning for copydan, som jo blot skal videregive pengene til rettig¬hedshaverne, for hvem en længere frist kunne være af betydning. vederlaget for hukommelses¬kort udgør i 2016 5,38 kr. i 2004 havde et hukommelseskort typisk en kapa¬citet på omkring 64 – 500 mb. i dag er kapaciteten tusinddoblet. med en kapacitet på 64 gb kan der være ca. 16.000 sange på et hukommelseskort. priser på hukommelseskort har fra 2004 været stort set uforandret. for 2015 blev der opkrævet vederlag for digitale hukommelseskort med ca. 3 mio. kr., og for alle blankmedier blev der opkrævet ca. 8,5 mio. kr., hvilket navnlig skyldes tilbagegang i dvd- salget. store kendte kunder er store elektronikkæder og supermarkeder. i dag er det ikke så normalt at bruge hukommelseskort i mobiltelefoner, da den interne hukommelse er af bedre kvalitet. copydan er i dialog med kulturmini¬steriet om indførelse af vederlag på andre enheder end løse medier, f. eks. mp3, som anvendes til pri¬vatko¬piering. retsgrundlaget - 32 - ophavsretsloven efter

§ 2, stk.

1, har ophavsmanden en eneret til at råde over sit værk ved at frem-stille eksemplarer af det. efter samme lovs § 12, stk. 1, er det imidlertid tilladt for en person at frem-stille eller lade fremstille enkelte eksemplarer af et offentligt værk til sin private brug. ved lov nr. 338 af

  1. maj 1992 om ændring af ophavsretsloven indførtes der med virkning fra
  2. ja-nuar 1993 en vederlagsordning til rettighedshavere i form af et blankmediesvederlag. formålet med ordningen var at give rettighedshaverne en kompensation for de mistede indtægter i forbindelse med den lovlige privatkopiering.

§ 39

er sålydende: ”den, der erhvervsmæssigt fremstiller eller indfører lyd- eller videobånd eller andre ind- retninger, hvorpå lyd eller billeder kan optages, skal betale vederlag til ophavsmændene til de i stk. 2 nævnte værker. stk.

  1. vederlaget skal betales for bånd mv., der er egnet til fremstilling af eksemplarer til privat brug, og kun for værker, som er udsendt i radio eller fjernsyn, eller som er udgivet på fonogram, film, videogram eller lignende. stk.
  2. administrationen og kontrollen, herunder opkrævningen, udøves af en fællesorgani- sation, som repræsenterer en væsentlig del af ophavsmænd, udøvende kunstnere og andre rettighedshavere, herunder fremstillere af grammofonplader m.v. og fotografer, hvis vær-ker, præstationer m.v. anvendes i danmark. organisationen skal godkendes af kulturmini-steren. ministeren kan forlange at få meddelt alle oplysninger om opkrævningen, forvalt-ningen og fordelingen af vederlaget. den, der erhvervsmæssigt fremstiller eller indfører lyd- eller videobånd, skal anmeldes til fællesorga-nisationen, jf.

§ 41, stk.

1, og skal for vederlagsperioden, der er måneden, opgøre det vederlagspligtige antal lyd- og videobånd, der i perioden er udleveret fra - 33 - virksomheden, samt disses spilletid, jf. § 42, stk. 1 og 2, i ophavsretsloven. størrelsen på vederlaget for de forskellige blanke me-dier er fastsat i

§ 40. det hedder i ophavsretsloven §§ 40, 41, 43 og 44 bl.a.: § 40 ...

stk.

  1. vederlaget udgør for 2006 for digitale lydmedier 1,88 kr. pr. stk., for digitale bil- ledmedier 3 kr. pr. stk. og for digitale hukommelseskort 4,28 kr. pr. stk. ... § 41 virksomheder, der erhvervsmæssigt fremstiller eller indfører lyd- eller videobånd, skal anmeldes hos fællesorganisationen. ... stk.
  2. anmeldte virksomheder er berettigede til, uden at vederlaget er berigtiget, at ind-føre eller fra anden anmeldt virksomhed at modtage lyd- eller videobånd, der er vederlags-pligtige efter §
  3. ... § 43 i det vederlagspligtige antal opgjort efter § 42, stk. 2, fradrages: 1)antallet af lyd- og videobånd, der er udleveret til en anden anmeldt virksomhed efter § 41, stk.
  4. 2)antallet af lyd- og videobånd, der er udført. 3)antallet af lyd- og videobånd, der vil blive anvendt til professionelle formål, her-under undervisningsformål. ... § 44 vederlaget tilbagebetales ved 1) erhvervsmæssig udførsel af vederlagsberigtigede lyd- eller videobånd, - 34 - 2) anvendelse af vederlagsberigtigede lyd- eller videobånd til professionelle formål, herunder undervisning, 3) anvendelse af vederlagsberigtigede lyd- eller videobånd til fremstilling af optagel-ser, som anvendes af syns- eller hørehandicappede, eller 4) anvendelse af vederlagsberigtigede lyd- eller videobånd til særlige formål, som af kulturministeren er undtaget fra vederlaget. stk.
  5. kulturministeren fastsætter efter forhandling med fællesorganisationen de nærmere retningslinjer for vederlagsgodtgørelse efter stk.
  6. anmodningen om tilbagebetaling samt dokumentation skal være copydan i hænde senest 3 måneder efter, at købet af de pågældende lyd- og videobånd m.v. har fundet sted, jf. § 7 i bekendtgø¬relse 731 af
  7. juni 2006 om vederlagsordningen for uindspillede bånd m.v. i henhold til ophavsrets¬loven. i lovforslaget til den lov, der blev vedtaget som lov nr. 338 af
  8. maj 1992, nr. l 39 af
  9. oktober 1991, hedder det i de almindelige bemærkninger bl.a.: "... den eneste mulige løsning på problemet er derfor at sikre kunstnerne - og producenterne, som tilsvarende bliver ramt af den private kopiering - mulighed for at få en kompensation for kopieringen direkte fra forbrugerne, som bruger deres værker og indspilninger. det er ikke realistisk at forestille sig, at en sådan kompensation kan gennemføres på andre måder end gennem en standardiseret betaling for hvert bånd, som sælges til forbrugerne. navnlig kan man ikke regne med, at et vederlag for salget af lyd- og videobåndoptagere vil kunne føre til et rimeligt resultat, fordi apparaturet er en engangsanskaffelse, som i hvert fald skal anvendes i en årrække. det, at man køber en båndoptager, er i øvrigt heller ikke ensbetydende med, at man selv optager grammofonplader, film osv., fordi man kan købe eller - 35 - leje indspillede lyd- henholdsvis videobånd. der er derimod meget stor sandsynlighed for, at når almindelige forbrugere anskaffer blanke lyd- eller videobånd, er det for at kopi-ere plader og film m.v. ..." i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser hedder det om forslaget til § 26 a, stk. 1, som i lovens gældende affattelse er § 39, bl.a.: "... til § 26 a, stk. 1 bestemmelsen er bredt formuleret, således at den dækker alle former for nuværende og fremtidige indretninger, som kan benyttes til indspilning af lyd- og billedoptagelser. den vil således også finde umiddelbar anvendelse på bånd til digitale båndoptagere (dat), som allerede nu i et vist omfang markedsføres her i landet, samt den såkaldte »digital compact cassette«, som vil blive introduceret i løbet af meget kort tid. også andre fremtidige opta- gelsesmetoder vil falde ind under bestemmelsen, men vederlagsniveauet for sådanne i dag ukendte medier vil skulle fastsættes på baggrund af de særlige forhold, som måtte gøre sig gældende for disse. bestemmelsen omfatter kun bånd m.v., som er egnet til privatkopiering af lyd- og video- optagelser og tilsvarende udsendelser. diktafonbånd og bånd, som alene anvendes i profes- sionelle sammenhænge, såsom f.eks. de særlige videobånd, som alene anvendes af radio- fonier og videoproducenter, omfattes ikke af reglen. heller ikke disketter og lignende til edb- brug er omfattet. bestemmelsen åbner dog mulighed for, at også den igangværende udvikling af edb-baseret optagelses- og kopieringsudstyr vil kunne inddrages under ord-ningen, når den bliver relevant for private forbrugere. der er her tale om udstyr til kopie¬ring af både lyd, fotografier og levende billeder. ..." i bemærkningerne til lovforslag nr. l 17 af
  10. oktober 2003, som blev vedtaget som lov nr. nr. 997 af
  11. december 2003, hvorved afgiften for hukommelseskort blev fastsat til 4 kr., hedder det i de almin-delige bemærkninger: - 36 - ”... i foråret 2002 besluttede regeringen, at mulighederne for en ændring af den gældende båndvederlagsordning skulle undersøges nærmere. det forudsattes, at vederlaget på blanke cd’er skulle nedsættes, da vederlagets størrelse stod og står i misforhold til butiksprisen på blanke cd-skiver. samtidig kunne det indgå i overvejelserne at vederlagsbelægge visse former for apparatur (hardware), som er særligt dedikerede til kopiering og lagring af mu¬sik og film. det var i den forbindelse en afgørende forudsætning, at det tilsigtede provenu ved en omlægning ikke måtte overstige det nuværende provenu i ordningen på 40-60 mio. ... rettighedshaverne har under drøftelserne lagt særlig vægt på, at der bør indføres vederlag for lagringsmedier, som er indbygget i optage- og afspilningsapparatur (indbyggede lag- ringsmedier). det drejer sig fx om set top-bokse, mp3-afspillere og videooptagere, som in- deholder en fast indbygget lagringsenhed (harddisk), hvorpå lyd og billeder kan optages. rettighedshaverne frygter, at vederlagsordningen vil blive undermineret, hvis der ikke lægges vederlag på indbyggede lagringsmedier. det er på nuværende tidspunkt ikke et nævneværdigt problem, da udbredelsen af sådanne lagringsmedier endnu ikke er særlig udbredt. kulturministeriet vil imidlertid følge udviklingen nøje m.h.p. at vurdere, i forbin-delse med revisionen af ordningen i 2005-06, om der er sket en sådan forøgelse af salget af indbyggede lagringsmedier på bekostning af løse medier såsom cd-skiver, at der er grund-lag for at indføre vederlag for disse. … for digitale hukommelseskort foreslås et vederlag på 4 kr. pr. styk (enhedspris). for en¬kelte hukommelseskort med en beskeden kapacitet bliver der i princippet tale om en be¬skeden forhøjelse af vederlaget, men for de fleste bliver der tale om en – i mange tilfælde betydelig – vederlagsnedsættelse. vederlaget på hukommelseskort udgør under alle om-stændigheder en beskeden del af butiksprisen, som ofte kommer op på flere hundrede kr. til gengæld bruges hukommelseskort kun i begrænset omfang til kopiering af musik og film. ...” i bemærkningerne til de enkelte bestemmelser hedder det bl.a.: - 37 - ”... til nr. 5 (§ 40) ... til stk. 2 ... for digitale hukommelseskort foreslås en enhedssats på 4 kr. pr. stk. bestemmelsen om- fatter kun løse optagemedier og ikke optagemedier såsom harddiske og andre lagringsen- heder, der er indbyggede i forskellige former for apparatur (hardware). fælles for de foreslåede satser er, at der er tale om en pris pr. enhed (styk), ikke en bereg-ning efter spilletiden for de digitale medier. cd’er, dvd’er, hukommelseskort m.v. med en særlig kort spilletid, dvs. under 15 minutter, som hovedsageligt benyttes professionelt fx i reklamebureauer, på forlag og lign., eller til korrespondance, vil dog fortsat være undtaget fra vederlagspligten, idet de ikke kan anses for egnet til fremstilling af eksemplarer til pri-vat brug. ...” i lovforslag nr. l 166 af
  12. marts 2006 hedder det bl.a. i de almindelige bemærkninger: ”... vederlagsordningen omfatter lyd- og videobånd m.v., som kan anvendes til kopiering til privat/personlig brug, og gælder kun for værker, som er udsendt i radio eller fjernsyn, eller som er udgivet på fonogram, film, videogram eller lign. ordningen, som administreres af copy-dan båndkopi, omfatter både blanke analoge optagemedier som kassettebånd og vi- deobånd og blanke digitale optagemedier som cd-r’er, dvd’er, digitale hukommelseskort m.v. ordningen omfatter ikke optageudstyr (hardware). … der findes ingen samlede opgørelser over salget af indbyggede lagringsmedier i danmark. bfe, der repræsenterer en væsentlig del af forhandlerne på markedet, har i sine årsrappor-ter oplyst, at salget af mp3-afspillere til private har udviklet sig fra 10.000 stk. i 2002 til 85.000 stk. i 2003 og til 250.000 stk. i
  13. i 2005 forventer bfe, at der vil blive solgt ca. 750.000 mp3-afspillere til private. for så vidt angår digitale dvd-optagere med indbygget harddisk har - 38 - bfe oplyst, at man i 2004 solgte ca. 2.000 stk. mod ingen i 2002 og
  14. i 2005 skønner bfe, at salget kommer til at ligge på ca. 70.000 stk. copy-dans regnskabstal viser udviklingen i salget af de løse optagemedier i danmark. tendensen for de løse analoge medier (video- og kassettebånd) er faldende. det samme gælder for mini-discs og cd’er. derimod stiger salget af dvd’er og hukommelseskort. det samlede provenu i ordningen faldt fra 59,0 mio. kr. i 2002 til 51,2 mio. kr. i 2003 og 54,0 mio. kr. i
  15. i 2005 forventer copy-dan et fald til 45,0 mio. kr. rettighedshaverne har i 2005 fået lavet en række gallupundersøgelser til belysning af ud- bredelsen af indbyggede lagringsmedier, herunder i forhold til udbredelsen af løse optage- medier. ifølge undersøgelserne har 21 % af den danske befolkning nu en mp3-afspiller. heriblandt køber 17 % musik til afspilleren, mens 42 % kopierer fra musik-cd’er i henhold til ophavsretsloven. ... … den teknologiske udvikling er i dag på et stade, hvor det i et vist omfang vil være muligt at afgrænse de indbyggede lagringsmedier, der er særligt dedikeret til at kopiere og lagre op- havsretligt beskyttet materiale. fx er mp3-afspilleren designet til at lagre musik-filer, og den digitale dvd-optager med indbygget harddisk er udviklet til at kopiere og lagre film og andet materiale, der udsendes i tv. der vil imidlertid formentlig ikke gå ret lang tid, før de særligt dedikerede lagringsmedier udvikles, således at de også kan benyttes mere alment som egentligt it-udstyr. når det sker, vil det ikke længere være muligt at foretage en skarp afgrænsning af de medier, der er særligt dedikerede til kopiering af ophavsretligt beskyttet materiale, i forhold til almene lagringsmedier. hvis en ordning med vederlag på indbyggede lagringsmedier skal kunne fungere på læn-gere sigt, vil den således generelt skulle omfatte harddisks, herunder almindelige pc’er. indførelse af vederlag på pc’er er imidlertid uforeneligt med regeringens it-politik. der er på den baggrund ikke grundlag for at indføre vederlag på indbyggede lagringsmedier. ...” eu-ret - 39 - i europa-parlamentets og rådets direktiv 2001/29/ef af
  16. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet hedder det bl.a.: ”...

(31)det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interes¬ser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og mellem de forskellige katego¬rier af rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser. de i medlemsstaterne gældende undtagelser og indskrænkninger til rettighederne må nyvurderes på baggrund af den nye elektroniske udvikling. eksisterende forskelle hvad angår undtagelser og ind¬skrænkninger med hensyn til visse handlinger, der er underlagt restriktioner, har direkte negative følger for det indre marked for ophavsret og beslægtede rettigheder. disse for¬skelle kan meget vel blive endnu mere udtalte i takt med videreudviklingen af den grænse¬overskridende udnyttelse af værker og grænseoverskridende aktiviteter. for at sikre, at det indre marked fungerer tilfredsstillende, bør definitionen af sådanne undtagelser og ind¬skrænkninger i en vis grad harmoniseres. harmoniseringsgraden bør baseres på deres føl¬ger for det indre markeds funktion.
(32)direktivet indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. nogle undtagelser og ind- skrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. listen tager be- hørigt hensyn til medlemsstaternes forskellige retlige traditioner, samtidig med at den til- sigter at sikre det indre markeds funktion. det er ønskeligt, at medlemsstaterne anvender disse undtagelser og indskrænkninger på ensartet vis, hvilket vil blive vurderet i forbin¬delse med den fremtidige gennemgang af gennemførelseslovgivningen. ...
(35)i visse undtagelsestilfælde bør rettighedshavere have en rimelig kompensation for an- vendelsen af deres beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser. når det fast- sættes, hvilken form en sådan rimelig kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmel-ser der skal gælde for den, og hvilket omfang den eventuelt skal have, bør der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. i forbindelse med vurderingen af disse omstændigheder kan det være relevant som kriterium at lægge til grund, om rettig- - 40 - hedshaverne eventuelt har lidt skade som følge af den pågældende handling. i visse sager, hvor rettighedshaverne allerede har modtaget en anden form for betaling, f.eks. som del af en licensafgift, bør der ikke forfalde specifik eller særskilt betaling. ved fastsættelsen af størrelsen af den rimelige kompensation bør der tages hensyn til, i hvor stor udstrækning der anvendes tekniske beskyttelsesforanstaltninger som nævnt i dette direktiv. i visse situ-ationer, hvor skaden for rettighedshaveren er minimal, bør der ikke være betalingspligt. ...
(38)medlemsstaterne bør have mulighed for at indføre en undtagelse eller indskrænkning med hensyn til retten til reproduktion mod en rimelig kompensation for visse former for reproduktion af lyd-, video- og audiovisuelt materiale til privat brug. dette kan indebære indførelse af eller fortsat anvendelse af vederlagsordninger som kompensation for rettig- hedshavernes tab. selv om forskelle mellem sådanne vederlagsordninger påvirker det indre markeds funktion, vil disse forskelle, når der er tale om analog privat reproduktion, ikke få væsentlige følger for udviklingen af informationssamfundet. digital privatkopiering kan formodes at vinde større udbredelse og få større økonomiske konsekvenser. der bør derfor tages passende hensyn til forskellene mellem digital og analog privatkopiering, og der bør i visse henseender skelnes mellem dem.
(39)hvis undtagelsen eller indskrænkningen anvendes på privatkopiering, bør medlems- staterne tage behørigt hensyn til den teknologiske og økonomiske udvikling, navnlig for så vidt angår digital privatkopiering og vederlagsordninger, når der findes effektive tekniske beskyttelsesforanstaltninger. sådanne undtagelser eller indskrænkninger bør hverken hin-dre anvendelsen af tekniske foranstaltninger eller deres gennemførelse over for ulovlig omgåelse. ... artikel 5 undtagelser og indskrænkninger ...
  1. medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til: - 41 - ... b) reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation, i forbindelse med hvilken der tages hensyn til anven-delse eller ikke- anvendelse af de i artikel 6 nævnte tekniske foranstaltninger på det pågæl-dende værk eller den pågældende frembringelse ...” i domstolens dom af
  2. oktober 2010 i sagen padawan sl mod sociedad general de autores y edito¬res de españa, hedder det i præmis 35-37: ”… 35 formålet med direktiv 2001/29 – som navnlig er baseret på artikel 95 ef og tilsigter at harmonisere visse aspekter af ophavsretten og beslægtede rettigheder i informationssam-fundet samt sikre, at konkurrencen i det indre marked ikke fordrejes som følge af med-lemsstaternes forskelligartede lovgivninger (dom af 12.9.2006, sag c-479/04, laserdisken, sml. i, s. 8089, præmis 26 og 31-34) – medfører således, at der udvikles selvstændige eu-retlige begreber. eu-lovgiverens vilje til at nå frem til en fortolkning af direktiv 2001/29, der er så ensartet som muligt, afspejles bl.a. i direktivets
  3. betragtning, hvorved med-lemsstaterne opfordres til at anvende undtagelserne fra og indskrænkningerne i retten til reproduktion på ensartet vis med henblik på at sikre det indre markeds funktion. 36 selv om det således står medlemsstaterne frit i medfør af artikel 5, stk. 2, litra b), i di¬rektiv 2001/29 at beslutte sig for det valg, at der for så vidt angår privatkopiering skal indføres en undtagelse fra ophavsmandens eneret til reproduktion, som er fastsat i eu-ret-ten, skal de stater, der gør brug af denne mulighed, fastsætte bestemmelser om udbetaling af en rimelig kompensation til de ophavsmænd, der lider skade som følge af anvendelsen af denne undtagelse. en fortolkning, hvorefter de medlemsstater, der har indført en sådan enslydende undtagelse, som er omhandlet i eu-retten, og som i medfør af direktivets
  4. og
  5. betragtning indeholder begrebet »rimelig kompensation« som et væsentligt element, frit skulle kunne præcisere dette begrebs parametre på uensartet og ikke-harmoniseret vis, og - 42 - muligvis varierende fra den ene medlemsstat til den anden, ville imidlertid være i strid med nævnte direktivs formål som anført i den foregående præmis. 37 på baggrund af de ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at begrebet »rimelig kompensation« i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er et selvstændigt eu-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet i alle de medlems- stater, der har indført en undtagelsesregel for privatkopiering, uafhængigt af medlemssta- ternes mu¬lighed for – inden for de i eu-retten fastlagte rammer, navnlig som fastlagt i dette direktiv – at fastsætte formen og finansierings- og 17opkrævningsbestemmelserne for denne rime¬lige kompensation såvel som dens størrelse. …” i domstolens dom af
  6. juni 2011 i sagen stichting de thuiskopie mod opus supplies deutschland gmbh, mijndert van der lee og hananja van der lee, hedder det bl.a.: ”... 36 heraf følger, at hvis en medlemsstat har indført undtagelsen for privatkopiering i natio¬nal ret, og hvis de slutbrugere, som til privat brug foretager reproduktion af et be- skyttet værk, er bosiddende på denne medlemsstats område, er denne stat i medfør af sin stedlige kompetence forpligtet til at sikre en effektiv opkrævning af den rimelige kompen- sation som erstatning for den skade, som ophavsmændene har lidt på denne stats område. ...” i domstolens dom af
  7. juni 2013 i de forenede sager verwertungsgesellschaft wort (vg wort) mod kyocera, tidligere kyocera mita deutschland gmbh, epson deutschland gmbh, xerox gmbh og canon deutschland gmbh og fujitsu technology solutions gmbh, hewlett-packard gmbh mod verwertungsgesellschaft wort (vg wort), hedder det bl.a.: ”... 53 det tilkommer følgelig medlemsstaten, der ved at indføre denne undtagelse har givet tilladelse til at fremstille kopier til privat brug, at sikre en korrekt anvendelse af denne undtagelse og således begrænse handlinger, som rettighedshaverne ikke har givet tilladelse til. - 43 - 54 heraf følger, at den omstændighed, at en medlemsstat ikke har sikret en korrekt anven¬delse af undtagelsen om privatkopiering, på ingen måde kan medføre bortfald af den rimelige kompensation, som tilkommer rettighedshaverne, der desuden sandsynligvis vil lide yderligere skade, nemlig som følge af medlemsstatens undladelse heraf. 55 det må på denne baggrund bemærkes, at rettighedshaverne i henhold til
  8. betragt-ning til direktiv 2001/29 har mulighed for at anvende tekniske foranstaltninger, som de kan anvende frivilligt, og som er forenelige med undtagelsen om privatkopiering, og gør det muligt at nå de med denne undtagelse tilsigtede formål. medlemsstaterne skal opfordre til at anvende sådanne tekniske foranstaltninger. ...” udenlandsk retspraksis i en dom af
  9. juni 2016 fra den svenske højesteret i sagen teliasonera sverige aktiebolag mod co-pyswede ekonomisk förening hedder det bl.a.: ”...
  10. den grundläggande tanken bakom lagstiftningen år att den tillåtna privatkopieringen skapar en marknad för olika upptagningsanordningar och att denna marknad därfor ska fi- nansiera en ersättning till rättighetshavarna, så att dessa i viss mån kompenseras for den inskräsnkning i upphovsråtten som privatkopieringsundantaget utgor, det framstår därmed som mest ändemålsenligt att tolka 26 k § upphovsråttslagen så att ersättningsråtten omfat-tar anordning ar som år i hög grad lämpade for privatkopiering... i kravet på att anordnin-garna ska vara särskilt ägnade for privatkopiering måste dock - med hänsyn till det grund-läggande syftet med ersättningsrätten - även anses ligga att de kan antas komma till sådan användning i en omfattning som inte kan anses som oväsentlig i sammanhanget.
  11. därernot saknar det för frågan, om anordningama faller under ersättningsrätten i 26 k § upphovsrättslagen, i princip betydelse att de också har andra funktioner än den för privat- kopiering. detta kan i stället vara en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av om det finns skäl art sätta ned ersättningen med stöd av 26 l § andra stycket. ... - 44 -
  12. slutsatsen är alltså att kravet i 26 k § upphovsrättslagen, på att anordningarna ska vara särskilt ägnade for framstäillning av exemplar av verk för privat brok, innebär att anord- ningarna ska ha egenskaper som gör dem i hög grad lämpade for privatkopiering och att de också i praktiken kan antas komma till sådan användning i en inte oväsentlig omfattning. ...
  13. de aktuella mobiltelefonema har teknisk kapacitet, användarvänlighet och andra egenskaper som gör dem i hög grad lämpade for privatkopiering. ...” procedure sagsøger har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf frem-går: ”…¬ sagsøger gør gældende, at hukommelseskort i mobiltelefoner udgør et eksempel på ”indret- ninger” og ”bånd mv.”, som omfattes af blankmedieordningen efter ophavsretslo¬vens § 39, stk. 1 og
  14. på baggrund af

§ 39

og lovens forarbejder har det været copydan kul- turplus’ stadige opfattelse, at alle typer af løse hukommelseskort – i modsætning til indbyggede lagringsmedier – omfattes af blankmedieordningen, herunder også hu- kommelseskort til mobiltelefoner. at dette synspunkt også deles af den hovedorganisa¬tion, som varetager interesserne for dem, der skal betale blankmediesvederlaget, bran- cheforeningen for forbrugerelektronik (bfe), fremgår eksempelvis af en artikel fra berlingske tidende den

  1. august
  2. lige fra det tidspunkt, copydan kulturplus begyndte at opkræve vederlag på hukom¬mel- seskort, har det stået klart, at vederlaget skal betales, selv om hukommelses¬kort kun i mindre grad benyttes til kopiering af musik og film. der henvises til henven¬delse af
  3. august 2001 fra fotobranchens leverandørforening til folketingets kultur¬udvalg og kulturministerens svar på samrådsspørgsmål c den
  4. oktober
  5. se endvidere høringssvar af
  6. september 2003 fra hts interesseorganisationen (i dag dansk er¬hverv), som argumenterer for at fjerne blankmedies-vederlaget på hukommel¬seskort til digitalkameraer; dette forslag blev ikke imødekommet af kulturministeriet eller folke-tinget. - 45 - i 2012 blev der som led i retssagen efter ønske fra nokia stillet præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen, sag c-463/12 (”copydan båndkopi”). den
  7. marts 2015 afsagde eu- domstolen dom i sagen. eu-dommen kan opsummeres som følger i relation til de spørgsmål, der har relevans for nær¬værende retssag: • domstolen slår i præmis 29 fast, at det er lovligt for medlemsstaterne at have ve¬der-lagsordninger for ”multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners hu¬kommel- seskort”. dette er den centrale konklusion i dommen. • spørgsmålet var herefter, om kopiering på mobiltelefoners hukommelseskort er så mi¬ni¬mal, at det på grund af udtrykket ”minimal skade” i betragtning 35 i infosoc- direktivet ikke kan begrunde vederlagsopkrævning. dette spørgsmål affejer dom-stolen imidlertid med, at dette er helt op til medlemsstaterne, dvs. at medlemssta-terne godt kan have en ve¬derlagsordning, selv om kopieringen kun indebærer mi-nimal skade (præmis 59-61). • det er uden betydning, om kopiering til privat brug er en primær eller væsent¬lig funk¬tion i hukommelseskort; det afgørende er alene, at kortene kan give ad¬gang til privatkopiering (præmis 23-24). dog nævnes det i præmis 28, at der ikke bør være pligt til betaling af vederlag for et produkt, hvis ”det i praksis vi¬ser sig, at nærmest samtlige brugere af et medium undlader at anvende en sådan funktion”. • domstolen anfører, at medlemsstaterne skal afspejle en sammenhæng mellem den formo¬dede brug af kortene til privatkopiering og vederlaget (præmis 27). domstolens anførsler i præmis 31-41 om, hvorvidt det er i overensstemmelse med forplig- tel¬ser efter infosoc-direktivet, at danmark alene har en vederlagsordning for løse medier, ikke for indbyggede kopieringsmedier (udstyr), har ikke betydning for afgørelsen af nær- værende retssag. sagsøger er af den opfattelse, at eu-domstolens afgørelse indebærer, at eu-retten ikke er til hinder for opkrævning af privatkopieringsvederlag for mobiltelefoners hukommelses-kort. formuleringen i præmis 28 fører ikke til, at der ikke skal betales for hukommelses¬kort i mobiltelefoner, eftersom parternes fælles markedsundersøgelse fra megafon under sagen viste, at mange brugte mobiltelefoners hukommelseskort til privatkopie¬ring. - 46 - følgende elementer fra markedsundersøgelsen kan fremhæves: • tabel 04: 21 % har lagret fotografier, hvor de ikke selv har rettighederne til fotogra-fi¬erne. • tabel 04, jf. tabel 07: 24 % har lagret musik, der er købt eller downloadet. det er ikke spe¬cificeret, om det er købt, eller om det er downloadet uden køb. 47 % af disse har lagret mere end 100 numre på mobiltelefonen. ca. halvdelen har kopieret fra en cd, de selv ejer. • tabel 04, jf. tabel 10: 5 % har lagret film, tv-serier og lignende på mobiltelefonen; 34 % har kopieret fra egen dvd. tallene vedrørende film, tv-serier og lignende er relativt små, men sammenlagt viser tallene kopiering i et ikke uvæsentligt omfang. • tabel 04, jf. tabel 22 og 24: 8 % har lagret radio- og/eller tv-programmer på mobilte-lefo¬nen. langt de fleste programmer er hentet fra internettet, herunder fra public service-broadcasteres hjemmesider. • tabel 04, jf. tabel 26: 15 % har lagret spil, mest downloadet fra internettet. denne markedsundersøgelse understøttes af den … fremlagte capacent-undersø¬gelse, som viser, at mobiltelefoner i ikke uvæsentligt omfang benyttes til kopiering af mu¬sik og film; 28 pct. af de adspurgte husstande oplyser, at de har kopieret musik eller film på deres mobiltelefon(er). med hensyn til præmis 27 i dommen reflekteres den pågældende sammenhæng i stør¬rel¬sen af vederlag på hukommelseskort, jf. 2003-lovmotiverne til ophavsretslo¬ven. en svensk højesteretsdom fra 2016 konkluderer – bl.a. på basis af eu-domstolens praksis – at kopiering på mobiltelefoner omfattes af den tilsvarende svenske ordning om vederlag for privatkopiering. til støtte for påstand 1 gøres det på denne baggrund gældende, at det følger af den dan¬ske blankmedieordning i ophavsretsloven, at den omfatter digitale hukommelseskort i mobiltelefoner, såsom de hukommelseskort, som nokia importerer og videresælger i danmark, eftersom der her ikke er tale om indbyggede lagringsmedier, men om løse - 47 - hukommelseskort, og eftersom denne ordning ikke er i strid med eu-direktivforpligtel¬ser. hukommelseskort i mobiltelefoner benyttes i ikke uvæsentligt omfang til kopiering til privat brug af musik og film m.v. vedrørende spørgsmål om fradrag og tilbagebetaling bemærkes følgende. eu-domstolen godkender i ovennævnte dom af
  8. marts 2015 reelt den gældende copydan kulturplus-ordning, hvorefter sagsøgte kan vælte vederlaget over på en privat forbruger og få tilbagebetaling, hvis kortet bruges erhvervsmæssigt (præmis 46-49). domstolen anfører, at der ikke bør være forskelsbehandling mellem dem, der er tilmeldt, og dem der ikke er det (præmis 51) – adgangen til tilbagebetaling skal med andre ord også stå åben for ikke- anmeldte virksomheder, hvilket også er tilfældet i danmark. det følger af den danske lovgivning, at kun anmeldte virksomheder kan foretage fradrag for erhvervsmæssig brug af blanke medier. eu-dommen kan her give anledning til en æn-dring af lovgivningen, men dette er ikke noget, der berører nærværende retssag, hvor sag-søgte under alle omstændigheder har været anmeldt og dermed berettiget til at foretage re-levante fradrag. hertil kommer, at alle brugere har kunnet kræve tilbagebetaling for evt. erhvervsmæssig brug, uanset om brugeren har været anmeldt eller ej; lovgivningen forud-sætter her ikke anmeldelse. sagsøger administrerer ikke ordningen i strid med lovgivnin-gen; sagsøgte har ikke fremlagt nogen dokumentation til støtte for dette synspunkt. der henvises til copydan kulturplus’ skema om tilbagebetaling. både anmeldte og ikke-an-meldte virksomheder kan således kræve tilbagebetaling efter

§ 44. sag-søgte (eller andre) har dermed ikke kunnet have lidt noget tab.

disse forhold vedrørende fradrag og tilbagebetaling indebærer således ikke, som anført af sagsøgte, at ”hele veder-lagsordningen strider mod infosoc-direktivet”. vedrørende skemaet … om tilbagebetaling bemærkes, at copydan kulturplus ikke er i be- siddelse af oplysninger, der gør det muligt at differentiere tilbagebetalingerne efter pro- duktkategori. de … anførte beløb omfatter ikke fradrag foretaget af anmeldte virksomhe-der, jf. lovens § 43, men alene tilbagebetalinger efter § 44. omfanget af tilbage¬betalinger tegner ikke det fulde billede af tilfælde, hvor anmeldte virksomheder kan undgå betaling af blankmedievederlag i tilfælde, hvor mediet bruges til andet end kopiering til privat brug. anmeldte virksomheder kan således i henhold til

§ 43

fore¬tage fradrag, således at spørgsmålet om tilbagebetaling ikke bliver aktualiseret. - 48 - ingen virksomheder med tilknytning til nokia-koncernen, der er eller har været anmeldt til copydan kulturplus, har ifølge sagsøgers oplysninger på noget tidspunkt søgt om tilbage- betaling. sagsøger har på intet tidspunkt registreret klager over tilbagebetalingsfristen på 3 måneder, li¬gesom det sker yderst sjældent, at en anmodning om tilbagebetaling er afvist som følge af for sent modtaget anmodning; copydan kulturplus har ikke registreret sådanne tilfælde i flere år. det må afvises, at de gældende regler om fradrag og tilbagebetaling skulle være ineffektive eller uforholdsmæssigt vanskelige. sagsøgte har ikke ført bevis herfor. sagsøgtes anmærk- ning om, hvorfor nogle virksomheder måske undlader at søge om tilbagebetaling (hvilket sagsøgte ikke har ført bevis for overhovedet er tilfældet), er udtryk for ren og skær speku- lation. det gøres gældende, at de af sagsøgte rejste spørgsmål om fradrag og tilbagebetaling er uden betydning for den konkrete tvist, som østre landsret skal tage stilling til. til støtte for rentekravet i påstand 2 gøres det principalt gældende, at sagsøgte, nokia, efter

§ 41, stk.

1, har haft en pligt til, siden nokia begyndte at importere digi¬tale hukommelseskort, at foretage anmeldelse til copydan kulturplus. nokia skulle efter bestemmelsen i lovens § 42, stk. 2, månedligt foretage en opgørelse over antallet af udleve¬rede digitale hukommelseskort, ligesom nokia efter lovens § 46,

  1. pkt., har haft en lø¬bende pligt til at indbetale det skyldige vederlag til copydan kulturplus inden for den an¬givne frist. på den baggrund er blankmedievederlaget på de digitale hukommelseskort lø¬bende forfaldet til betaling, og der er derfor grundlag for et krav om, at nokia skal betale morarenter til copydan kulturplus fra forfaldstidspunktet for de enkelte månedlige udbe- talinger. der henvises til rentelovens § 5, jf. § 3, stk.
  2. da parterne er enige om størrelsen af de enkelte beløb, er det ikke nødvendigt inden for rammerne af denne retssag at foretage en præcis opgørelse af rentekravet; derfor er der alene nedlagt en anerkendelsespåstand. subsidiært kræves sædvanlige procesrenter.” sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår: - 49 - ”
  3. ohl § 2 giver rettighedshavere en eneret til eksemplarfremstilling af fx musik og film, men § 12 tillader fremstilling af enkelte eksemplarer til privat brug. som kompensation for sådan privatkopiering indførte danmark
  4. januar 1993 et blankmediesvederlag til rettighedsha-verne for privatkopiering fra radio, tv, kassettebånd, grammofonplader, cd'er og dvd'er over på kassettebånd, videobånd og lignende, jf. ohl §§ 39-46 og bkg. 616/
  6. infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, giver danmark adgang til at indføre en sådan privat¬kopieringsregel og samtidig sikre rettighedshaverne en "rimelig kompensation". en sådan rimelig kompensation er imidlertid et fælles-skabsretligt begreb, jf. padawan-dom¬men, præmis 35-36, adam-dommen, præmis 49 og direktivets præambel, betragtning 31 og
  7. begrebet "rimelig kompensation" skal derfor fortolkes ensartet og i overens¬stemmelse med infosoc-direktivets ordlyd og formål samt eu-rettens ligebehandlingsprincip.
  8. selv om medlemsstaterne har en vis frihed til at designe en blankmediesvederlagsordning, er de derfor ikke frit stillet, og navnlig skal en sådan ordning sikre, at der bevares en "rimelig ba¬lance" mellem rettighedshaverne og brugerne, jf. di¬rektivets præambel, betragtning
  9. kom¬pensationen skal således gives i "visse undtagelsestilfælde" og tage hensyn til, om rettigheds¬haverne "eventuelt har lidt skade", og om "rettighedshaverne allerede har modtaget en anden form for betaling, f.eks. som en del af en licensafgift". størrelsen af en rimelig kompensation skal tage højde for tekniske beskyttelsesforanstaltninger, jf. artikel 6, og "hvor skaden for ret¬tighedshaveren er minimal, bør der ikke være betalings¬pligt", jf. præamblen, betragtning
  10. herudover skal en rimelig kompensation tage passende hensyn til forskellen mellem digital og analog privatkopiering samt den teknologiske og økonomiske udvikling, jf. betragtning 38-
  12. danmark implementerede infosoc-direktivet ved lov 1051/2002 men har ikke foretaget de æn¬dringer og tilpasninger i ohl til behørig efterlevelse af de omtalte forhold i blankmedies-vederlagsordningen. i perioden fra 2004, som copydans krav vedrører, har danmark derfor haft - og har fortsat - en vederlagsordning, der ikke er i overensstemmelse med de eu-retlige krav, og som derfor ikke kan danne grundlag for betalingskravet i sagen. microsoft må derfor frifindes. ligebehandlingsprincippet - 50 -
  13. eu's ligebehandlingsprincip (art. 20 i den europæiske unions charter om grundlæggende ret¬tigheder) hindrer medlems¬staterne i at "fastsætte bestemmelser om rimelig kompensation, der indfører en uberettiget ulige behandling mellem forskellige kategorier af erhvervsdri-vende, der markedsfører sammenlignelige varer, som er omfattet af undtagelsen for privat-kopiering, eller mellem forskellige kategorier af brugere af beskyttede frembringelser", jf. eu-dommens præmis
  15. i relation til digital opbevaring af musik mv. er hukommelseskort til mobiltelefoner og mp3-af¬spillere og dvd-optagere mv. sammenlignelige produkter. den forskellige blankmediesve-der¬lagsbehandling er imidlertid ikke retligt begrundet men alene forårsaget af en politisk mod¬vilje mod vederlag på indbyggede lagringsmedier. denne konkurrencemæssige skævhed er så meget desto mere urimelig i lyset af, at digitale hukommelseskort i mobiltelefoner primært benyttes til lagring af data som telefonnumre, kontaktpersoner, kalender, sms'er, e-mails, bru¬gerens egne billeder og video optaget med telefonen mv. men i praksis hverken bruges til eller markedsføres som egnede til at lagre musik og film mv. det gør derimod ipod og andre mp3-afspillere, der netop er designet til at lagre og afspille ophavsretlige værker digitalt, først og fremmest musik og film, men ikke omfattet af blankmediesvederlagsordningen.
  16. i forbindelse med ophavsretslovændringerne i 2003 ønskede rettighedshaverne "vederlag for lagringsmedier, som er indbygget i optage- og afspilningsapparatur (indbyggede lagrings-medier). det drejer sig fx om set top-bokse, mp3-af-spillere og videooptagere, som indehol¬der en fast indbygget lagringsenhed (harddisk), hvorpå lyd og billeder kan opta¬ges. rettig-hedshaverne frygter, at vederlagsordningen vil blive undermineret, hvis der ikke lægges ve-derlag på indbyg¬gede lagringsmedier". ønsket blev imidlertid ikke imødekommet, men kulturministeriet ville følge den teknologi¬ske udvikling frem til en revision af blankmedies-vederlagsordningen i 2005-
  18. ved 2006-lovændringen blev vederlag på indbyggede lagringsmedier igen overvejet, idet sal¬get af mp3-afspillere og dvd-optagere mv. nu var steget voldsomt og udgjorde afgrænsede indretninger til kopiering af ikke mindst mu¬sik: "den teknologiske udvikling er i dag på et stade, hvor det i et vist omfang vil være muligt at afgrænse de indbyg¬gede lagringsmedier, der er særligt dedikeret til at kopiere og lagre ophavsretligt beskyttet materiale. fx er mp3-afspille-ren designet til at lagre musik-filer, og den digitale dvd-optager med indbygget harddisk er udviklet til at kopiere og lagre film og andet materiale, der udsendes i tv". rege¬ringen afviste imidlertid fortsat at lade - 51 - blankmediesvederlagsord-ningen omfatte også mp3-af¬spillere og dvd-optagere mv., da man anså det for "uforeneligt med regeringens it-politik" at indføre vederlag på indbyggede lagringsmedier".
  19. forholdet til infosoc-direktivet og eu-ligebehandlingsprincippet blev ikke vurderet i lovforsla¬get, og det var således ikke retlige men politiske hensyn, der afgjorde, at en indret-ning som er særligt egnet til at kopiere og lagre ophavsretligt be¬skyttet materiale ikke blev ramt af blankmediesvederlag i modsætning til et digitalt hukommelseskort, som i mobiltelefo¬ner i praksis ikke anvendes til. en sådan retligt ubegrundet forskelsbehandling mellem sam¬menlignelige produkter lever ikke op til eu-retten, jf. dommens præmis 34-
  20. rimelig balance, rimelig kompensation og minimal skade
  21. som redegjort for i pkt. 3 ovenfor følger det af inforsoc-direktivet, at en blankmediesvederlags¬ordning alene kan give rettighedshaverne en "rimelig kompensation", at der skal bevares en "rimelig balance" mellem rettighedshaverne og brugerne, at det har be¬tydning for et vederlag, hvorvidt rettighedshaverne "har lidt skade" og "allerede har modta¬get en anden form for betaling, f.eks. som en del af en licensafgift", at der skal tages højde for tekniske beskyttelsesforanstalt¬ninger samt den teknologiske og økonomiske ud- vikling, og at der ikke bør være betalingspligt, "hvor skaden for rettig¬hedshaveren er mini- mal"
  22. eu-domstolen fastslog i dommens præmis 24-26, at blankmediesvederlag på multifunktio-nelle medier ikke er i strid med infosoc-direktivet, heller ikke selv om privatkopiering af musik mv. ikke er mediets primære eller væsent¬ligste funktion. eu- domstolen understre-gede dog samtidig, at "når det i praksis viser sig, at nærmest samtlige brugere af et medium undlader at anvende en reproduktionsfunktion, bør tilrådighedsstillelsen af denne funktion ikke give anled¬ning til pligt til betaling af en rimelig kompensation, for så vidt som skaden for rettighedshaverne vil blive anset for at være minimal," jf. dommens præmis
  24. som påvist i megafon-undersøgelsen og yderligere forstærket af den digitale udvikling siden 2011, er der i praksis så godt som ingen, der anvender eller i de seneste 12 år har anvendt funktionen privatkopiering på hukommelseskort, i hvert fald ikke på en måde, der kunne udløse vederlag til rettighedshaverne, jf. nedenfor, og den eventuelle skade, som rettigheds¬haverne kunne lide ved privatkopiering på hukommelseskort, er og har længe fra før 2004 været minimal. - 52 -
  25. da vederlagsordningen blev indført i danmark, var digitaliseringen af forbrugernes mediefor¬brug i en ukendt opstarts-fase. dengang var kopiering til kassette- og videobånd den største bekymring, navnlig optagelse af musik fra radioen på kassettebånd eller opta-gelse af tv-programmer på videobånd. at optage musik fra radioen på et kassettebånd er imid¬lertid en helt anden måde at bruge blanke medier på i forhold til fx brugen af hukom- melseskort i mobiltelefoner. når en forbruger optager et stykke musik fra radioen, har for- brugeren ikke betalt for musikken. sådanne optagelser finder kun yderst sjældent sted nu om dage. i stedet streamer forbrugerne nu musikken eller downloader den fra en digital musik¬butik, hvor rettighedshaveren er eller burde være blevet kompenseret allerede via betaling fra forbrugeren og/eller via licensaftaler med den digitale musikbutik, hvorfor rettighedsha¬veren ikke lider nogen skade ved privatkopieringen men i stedet for overkompenseres, så¬fremt der sker betaling af et blankmediesvederlag.
  26. ifølge megafon-undersøgelsen blev mobiltelefoner i 2011 hovedsagelig anvendt til samtaler og beskeder (og andre ikke-ophavsretlige formål). undersøgelsen viser, at 99% af mobiltele-fonejerne brugte deres mobiltelefon til samtaler, 92% til at sende beskeder (sms/mms), 50% til at tage fotografier, 34% til at gå på internettet, og 25% til at høre musik. kun 24% af mobiltelefonejerne havde musik lagret på deres mobiltelefon, og langt størstedelen heraf havde downloadet deres musik fra lovlige og licenserede kilder, som ikke udløser en rimelig kompensation, jf. pkt. 16 nedenfor.
  27. megafon-undersøgelsen viser herudover, at langt størstedelen af de mobiltelefonejere, der havde et hukommel¬seskort, og som brugte det, ikke havde ophavsretligt beskyttet indhold på det. tværtimod brugte 80% af disse hukom- melseskortejere deres hukommelseskort til lag¬ring af private billeder, og 34% af dem lagrede informationer som telefon¬numre, kalenderin¬formation osv. kun 17% af hukommelseskortejerne havde i 2011 musik lagret på hukom¬melseskortet - og endnu færre film - og hovedparten af denne musik mv. udløser ikke ve¬derlag, jf. pkt. 16 nedenfor. siden 2011 har den digitale udvikling medført en markant yder¬ligere reduktion i omfanget af privatkopiering på hukommelseskort, idet streaming er steget yderligere.
  28. som redegjort for i duplikkens pkt. 19-25 udløser hverken streaming, downloading fra license¬rede filer eller ulovlig kopiering vederlag, og særligt for mobiltelefoner er streaming langt den største musikkilde, idet et stort antal tele¬selskaber tilbyder deres abonnenter adgang til streamingydelser, og da streaming er let tilgængelig fra - 53 - mobiltele¬foner, der altid er online. mens privatkopiering er faldet bemærkelsesværdigt i de seneste år, er vederlagssatsen for hu¬kommelseskort derimod steget væsentligt.
  29. den digitale udvikling har således for længst reduceret/elimineret privatkopiering på hukommel¬seskort i mobiltelefoner og derved gjort udstyrsbaserede vederlagsordninger uba-lancerede, urimelige og overkompenserende, herunder fordi rettighedshaverne ikke har lidt nogen skade, idet det ophavsretligt beskyttede materiale er licenseret og allerede betalt. om opkrævningsordningen
  30. opkrævning af blankmediesvederlag fra producenter og importører af digitale hukommelses-kort til mobiltelefoner er alene i overensstemmelse med infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, såfremt 1) det er begrundet i praktiske van¬skeligheder, 2) der sker fritagelse ved leve-ring af hukommelseskort til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er for-skellige fra formålet om reproduktion til privat brug, uanset anmeldelse til copydan, og 3) ordningen fast¬sætter en tilbagebetalingsret, der er effektiv og ikke gør tilbagebetaling ufor-holdsmæssig vanskelig, jf. eu-dommens præmis
  31. opkrævning skal med andre ord ske hos slutbrugeren, ikke fx importøren, medmindre de tre betin¬gelser er opfyldt, hvilket microsoft bestrider, er tilfældet. copydan har bevisbyrden for, at betingelserne er opfyldt.
  32. ad betingelse 1: det er korrekt, at det i nogle (få) tilfælde kan være vanskeligt at identificere slutbrugerne af hukom¬melseskort. men hvis vederlaget blev opkrævet på detaillisterne, der solgte kortene til slutbrugerne, ville detailforhand¬lerne være i stand til at identificere brugerne og den påtænkte brug af hukommelseskortene. ad betingelse 2: ifølge bkg. 731/2006 § 5, stk. 2 kan kun erhvervskunder, der er registreret hos copydan, fritages fra vederlagsforpligtel¬sen, men ifølge eu-dommen, præmis 51 og 55 må fritagelsesadgangen ikke begrænses til godkendte kun¬der. havde der været en effektiv fritagelse, ville microsoft ikke være ansvarlig for hverken hel eller delvis betaling af det påståede beløb i denne sag, idet en stor del af hukommelseskortene ville være blevet solgt til fritagne købere.
  33. ad betingelse 3: baseret på copydans egne tal opkrævede copydan fra 2004 til 2011 326 mio. kr. i blankmediesveder-lag, men i samme periode tilbagebetalte copydan blot 0,75 mio. kr. til købere af blankmediesmedier, dvs. en tilbagebeta-lingsprocent på 0,
  34. manglende mulig¬hed for at segmentere disse tal yderligere er ifølge copydan ikke muligt, hvilket skal komme copydan, ikke microsoft, til skade. væsentligt mere end 0,23% af alle - 54 - vederlagsbe-lagte lagringsmedier bruges til andet end privat kopiering, særligt når disse medier omfatter digitale hukommelseskort og usb nøgler, der i udbredt omfang anvendes til professionelle formål. tilbagebetalingsordningen er derfor nærmest symbolsk og aldeles ineffektiv. samti-dig er tilbagebetalingsordningen uforholdsmæssig vanskelig, da tilbagebetaling - uden rime-lig grund - alene kan kræves i tre måneder efter købet af det vederlagspligtige lagringsmedie. køberne kan således ikke samle tilbagebetalingskrav for en længere periode, fx et år, hvilket gør ordningen administrativt byrdefuld for køberne, navnlig hvis der ikke købes meget store partier, og når tilbagebetaling alene vedrører ca. 5 kr. pr. medie. passivitet, forældelse og forrentning
  35. passivitet: først i december 2007 kontaktede copydan microsoft om betaling af blankmediesve¬derlagsproblematikken. imidlertid har det eller burde det have været copydan bekendt, at microsoft importerede hukommelseskort til mobiltele¬foner i de forudgående næ¬sten 4 år. en så sen kontakt har skabt en berettiget forventning hos microsoft om, at der ikke skulle betales vederlag, der navnlig ikke kan overvæltes på efterfølgende salgsled med tilba¬gevirkende kraft. copydan har derfor pga. passivitet fortabt et krav, i hvert fald frem til de¬cember
  36. forældelse: parterne indgik suspensions-aftale i december 2009 (e191). et ve¬derlagskrav frem til
  37. oktober 2004 er derfor forældet, jf. forældelseslovens §§ 3 og 30, da der gik mere end 5 år fra kravet kunne kræves opfyldt og til indgåelsen af suspensionsaftalen. forrentning: der er ikke grundlag for rentekrav forud for sagens anlæg, og ikke mindst co¬pydans passivitet og en i givet fald uklar retstilstand bør føre til, at der alene skal betales rente fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 5 og § 5, stk. 3.” landsrettens begrundelse og resultat det følger af

§ 39, stk.

1, at en producent eller importør af lyd- eller vi¬deobånd eller ”andre indretninger, hvorpå lyd eller billeder kan optages,” skal betale blankmedieve¬derlag, og i samme lovs § 40, stk. 2, er størrelsen af vederlaget for ”digitale hukommelseskort” nærmere fastsat. efter ordlyden af disse bestemmelser sammenholdt med lovens forarbejder er det ubetænkeligt at anse digitale hukommelseskort til mobiltelefoner som de i nærværende sag omhandlede for omfattet af blankmedieordningen. - 55 - ¬spørgsmålet er herefter, om opkrævning af vederlag for sådanne hukommelseskort er i overensstem-melse med europa-parlamentets og rådets direktiv 2001/29/ef af

  1. maj 2001 (infosoc-direktivet). eu-domstolen har i dommen af
  2. marts 2015 fastslået, at det er foreneligt med infosoc- direktivet, at medlemsstaterne har vederlagsordninger for multifunktionelle medier, såsom hukommelseskort til mo-biltelefoner, forudsat at mediet giver mulighed for privatkopiering. for så vidt som skaden for rettig-hedshaverne vil blive anset for minimal, bør tilrådighedsstillelsen af en sådan mulighed dog ikke give anledning til en pligt til at betale vederlag. i samme doms præmis 28 anføres det, at når det i praksis viser sig, at nærmest samtlige brugere af et medium undlader at anvende den funktion, der gør det muligt at kopiere, bør der i overens¬stemmelse med
  3. betragtning til infosoc-direktivet ikke kræves ve¬derlag, for så vidt som skaden for rettigheds-haverne vil blive anset for minimal. efter bevisførelsen for landsretten findes der ikke grundlag for at fastslå, at der ved brugen af digitale hukommelseskort i mobiltelefoner alene sker minimal skade for rettighedshaverne. landsretten finder således, at det på baggrund af markedsundersøgelsen fra analysebureauet megafon fra 2011 må lægges til grund, at der på daværende tidspunkt skete lagring af ophavsretligt be¬skyttet materiale på mobiltelefoner i ikke uvæsentligt omfang. oplysningerne om den digitale udvikling i de senere år, herunder den stigende anvendelse af strea-mingtjenester og downloading fra licenserede filer, kan ikke på det foreliggende grundlag føre til andet resultat, idet det herved også bemærkes, at sagen angår, hvorvidt microsoft er forpligtet til at betale vederlag i perioden 2004 –
  4. det af microsoft anførte med hensyn til det eu-retlige ligebehandlingsprincip samt henvisningen til, at der efter dansk ret ikke opkræves blankmedievederlag af integrerede lagringsenheder, findes endvi¬dere ikke at kunne føre til, at microsoft ikke kan pålægges at betale det omtvistede vederlag. - 56 - som fastslået blandt andet i præmis 19 i eu-domstolens dom af
  5. marts 2015 er medlemsstaterne så-ledes i tilfælde, hvor der i overensstemmelse med undtagelsesbestemmelsen i infosoc-direktivets arti-kel 5, stk. 2, litra b, gives adgang til lovlig privatkopiering, forpligtede til at fastsætte bestemmelser om ud¬betaling af rimelig kompensation til fordel for indehaverne af eneretten til reproduktion. formålet med denne kompensation er at godtgøre rettighedshaverne for den skade, som disse påføres som følge af indførelsen af adgangen til lovlig privatkopiering og dermed for den brug af deres be-skyttede værker, der har fundet sted uden deres tilladelse. som anført ovenfor findes den nugældende ordning, hvorefter løse hukommelseskort er omfattet af blankmedieordningen, at være i overensstemmelse med infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, og den om¬stændighed, at der ikke opkræves vederlag for integrerede lagringsenheder, kan, som sagen fo-religger for landsretten, ikke i sig selv medføre, at rettighedshaverne afskæres fra at modtage vederlag for så vidt angår løse digitale hukommelseskort. for så vidt angår det af microsoft anførte om fradrag og tilbagebetaling findes disse spørgsmål at være uden betydning for den tvist, der foreligger til prøvelse i nærværende sag. herefter og da der ikke er grundlag for at fastslå, at dele af copydans krav er forældet, tager landsret-ten copydans påstand 1 til følge. under hensyn til indholdet af den mellem parterne indgåede aftale fra december 2009, herunder om microsoft løbende deponering, mens parterne afventede udfaldet af nærværende sag, findes der at fo-religge sådanne omstændigheder, at microsoft i medfør af rentelovens § 3, stk. 5, alene bør pålægges at betale renter i overensstemmelse med copydans subsidiære påstand 2, der ikke ses at være bestridt af microsoft. microsoft skal betale sagsomkostninger for landsretten til copydan med i alt 1.500.000 kr. - 57 - ved fast¬sættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed, herunder at sagen har været forelagt for eu-domstolen. thi kendes for ret: microsoft danmark, filial af microsoft mobile sales international oy, finland, skal betale 20.335.317,17 kr. til copydan kulturplus. microsoft danmark, filial af microsoft mobile sales international oy, finland, skal anerkende at skulle betale proces¬rente af 14.826.828,99 kr. fra sagens anlæg, af yderligere 1.847.859 kr. fra indgi-velse af replikken og af yderligere 3.660.629,18 kr. fra indgivelse af supple¬rende processkrift i, til be-taling sker. i sagsomkostninger for landsretten skal microsoft danmark, filial af microsoft mobile sales internati-onal oy, finland, betale 1.500.000 kr. til copydan kulturplus. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.