sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. februar 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer, og to sagkyndige medlemmer, aksel gybel og per sjøqvist. h 73/06 basf health & nutrition a/s (advokat ole k. jeppesen) mod gumlink a/s (advokat torben brøgger) indledning og påstande sagen drejer sig om, hvorvidt gumlink a/s (i det følgende: gumlink) har brudt en kontrakt med basf health & nutrition a/s (i det følgende: basf) ved ikke at aftage 14.368 kg af aromastoffet dry cap menthol f001 (i det følgende: f001), som basf havde produceret i marts 2005 med henblik på senere levering til gumlink, og derfor skal betale erstatning. basf har påstået gumlink dømt til at betale 555.035,84 € med procesrente fra den
2. september
3. gumlink har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt forskellige subsidiære påstande. 2 kontrakten efter i 2002 at have frasolgt salgsaktiviteterne og varemærket dandy til cadbury‐ koncernen udvikler og producerer gumlink, der tidligere hed dansk tyggegummi fabrik (dandy), bl.a. tyggegummi for andre virksomheder, herunder cadbury. dansk tyggegummi fabrik (dandy), der ønskede at forlænge smagen af mentol i tyggegummi, gik med henblik på at få udviklet et mikroindkapslet mentolsmagsstof, f001, i samarbejde med danochemo a/s, nu basf. der blev i den forbindelse i 1989 bl.a. underskrevet en hensigtserklæring og en plan for udviklingsarbejdet. den seneste aftale mellem parterne om bl.a. f001 er dateret den
4. og
5. december 1999 og indeholder bl.a. følgende bestemmelser: ”… leveringstid hver december måned fremsender dandy et årsforecast til leverandøren [basf]. hvert kvartal fremsendes fast ordre for leverancer i kvartalet samt forecast for behovet i følgende kvartal. produkterne bliver … produceret i kampagner, hvilket påvirker leveringssituationen. for dry cap f001 forpligter dandy sig til at aftage produktet i 3 tons poster … kvalitet leverandøren er ansvarlig for kvaliteten af den leverede vare, herunder overholdelse af aftalt produktspecifikation i henhold til vedlagte bilag. … samarbejdsrelationer leverandøren og dandy forpligter sig til … løbende at informere modparten om forhold som kan få såvel positiv eller negativ indflydelse på samarbejdet. … aftalen i øvrigt denne aftale angiver den forventede mængde, som dandy forventer at købe i den angivne periode og er således ikke bindende med hensyn til kvantum. kun skriftlige bestillinger med reference til indkøbsordrenummer er bindende for dandy. … opsigelsesvarsel aftalen kan opsiges af begge parter med varsel på minimum 18 måneder. såfremt dandy for op til 50 % af årsforbruget ønsker at anvende alternative leverandørmuligheder, skal der ligeledes gives et varsel på minimum 6 måneder. …” 3 produktion og levering af f001 i årene 2000‐2004 producerede og leverede basf følgende mængder f001 til gumlink: 2000: 15 t 2001: 16 t 2002: 24 t 2003: 21 t 2004: 12 t
6. halvår 2005: 6 t i december 2004 sendte gumlink en prisforespørgsel til basf vedrørende 4 forskellige produkter, som basf leverede til gumlink, herunder f001, for kontraktperioden
7. januar til
8. juli
9. heri var der for de tre andre produkter angivet et forecast over ca. mængden i perioden, idet det i en note vedrørende f001 blev angivet, at ”6000 kg mangler at blive trukket på eksisterende kontrakt”. i marts 2005 producerede basf uden forudgående bestilling fra eller drøftelse med gumlink de 14.368 kg f001, som sagen angår. danochemo a/s har den
10. oktober 1993 over for dansk tyggegummi fabrik (dandy) angivet holdbarheden af f001 i forseglet beholder til 12 måneder ved kølig opbevaring. ændrede regler om brugen af ingredienserne i f001 f001 indeholder bl.a. natriumaluminiumsilikat (e 554), carnaubavoks (e 903) og kasein (mælkeprotein). efter bilag iv til direktiv 1995/2/ef1, er natriumaluminiumsilikat (e 554) i tyggegummi tilladt som antioxidant, dvs. med henblik på at forlænge dets holdbarhed ved at beskytte det mod ødelæggelse ved iltning som f.eks. fedtharskning og misfarvning. 1 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=consleg:1995l0002:20060815:da:pdf 4 direktiv 2003/114/ef2, der skulle være gennemført af medlemsstaterne senest den
11. juli 2005, ændrede direktiv 1995/2/ef således, at carnaubavoks kun må anvendes til overfladebehandling af konfektureprodukter (herunder chokolade), idet der dog samtidig fastsattes en maksimumsværdi på 1200 mg/kg for stoffets anvendelse til overfladebehandling af tyggegummi. kasein betragtes ikke som et tilsætningsstof i forhold til direktiv 1995/2/ef. imidlertid har direktiv 2003/89/ef3, der skulle være gennemført af medlemsstaterne senest den
12. november 2004, ændret direktiv 2000/13/ef4, således at det skal angives på et levnedsmiddel, hvis dette indeholder mælk eller mælkeprodukter. parternes drøftelser om betydningen af de ændrede regler i maj 2005 rejste en medarbejder hos gumlink, lena stokholm, over for basf spørgsmål om, hvorvidt de ændrede regler var til hinder for uændret brug af bl.a. f001 i tyggegummi. det fremgik af en intern mail fra den pågældende medarbejder, at basf over for hende havde svaret, at basf ikke ville bruge tid eller penge på at lovliggøre produktet, og at det nok ville være en god ide, hvis gumlink hurtigst muligt fandt alternativer. den
13. september 2005 skrev gumlink således til basf: ”vi har igennem mange år brugt f001 … lovgivningen har ændret sig, og vi kan desværre ikke længere bruge smagsstofferne i vores produkt pga. legalitet. denne ændring træder i kraft som følgende: 27524 f001 1/11 2005 … produktet har været strategisk vigtigt for os, men da lovgivningen ikke tillader brugen, så er vi været nødsaget til at tage produktet ud. …” der blev herefter igennem nogen tid ført drøftelser mellem parterne. herunder blev der den
14. oktober 2005 holdt et møde med deltagelse af cadbury, som var gumlinks aftager af de tyggegummiprodukter, hvori f001 indgik. basf foreslog på mødet, at man udskiftede natriumaluminiumsilikat (e 554) med et andet stof på positivlisten. gumlink fandt imidlertid ikke dette forslag egnet til at løse de problemer, som f001 efter gumlinks 2 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2004:024:0058:0064:da:pdf 3 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2003:308:0015:0018:da:pdf 4 http://eur‐lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=consleg:2000l0013:20040501:da:pdf 5 opfattelse gav anledning til i forhold til de omtalte regler. f001 indeholdt nemlig også kasein, og gumlink ønskede ikke at sælge produkter, som indeholdt stoffer, der som kasein kræver mærkning, fordi de kan fremkalde allergi. ifølge basfs udviklingsafdeling ville udvikling af et erstatningsprodukt til kasein nødvendiggøre længere tids udviklingsarbejde. i et brev af
15. november 2005 gav basf udtryk for, at gumlink efter basfs opfattelse var forpligtet til at aftage de ca. 14.368 kg f001, som basf havde på lager. forklaringer sven aamodt har forklaret, at han har været ansat hos basf siden
16. han underskrev aftalen med gumlink. den seneste aftale kom i stand efter initiativ fra gumlink. basf’s produkter var strategisk vigtige for gumlink, som ønskede at sikre en produktion i tilfælde af, at basf blev solgt. f001 er et avanceret og relativt dyrt produkt, da det tilfører tyggegummiet en langvarig mentolsmag. basf producerer en lang række forskellige produkter, og der produceres i kampagner, idet det bl.a. er nødvendigt at bruge nogle dage på rengøring af maskiner mv., hver gang der produceres mentol. man søgte at begrænse mentolproduktionen til nogle få kampagner om året. basf kendte nogenlunde gumlinks forbrug og kunne derfor producere relativt store mængder ad gangen. dandy afgav endvidere forecast, som gav et grundlag for fastsættelsen af mængden. han gik ud fra, at dandy var bekendt med produktionsformen. prisen på f001 er med jævne mellemrum blevet drøftet mellem parterne. han er også blevet kontaktet af cadbury’s indkøber af gumlinks produkt et par gange med henblik på en drøftelse af prisen. da basfs samarbejdspartner ikke var cadbury, stillede han sig dog afvisende overfor en drøftelse med cadbury. han orienterede sin kontaktperson hos gumlink om henvendelserne, og de blev enige om ikke at foretage yderligere. gumlink har som politik at have mindst to leverandører pr. produkt, således at de var sikret leverancer. gumlink havde imidlertid svært ved at finde en alternativ leverandør til f
17. f001 har efter hans opfattelse en holdbarhedstid på to år. 6 det seneste forecast af december 2004 opfattede han som en prisforespørgsel, idet der ikke var angivet nogen mængde. han drøftede dette med alice grotkjær jensen fra gumlink på den fødevaremesse, som årligt finder sted i begyndelsen af november. han spurgte, hvorfor gumlink ikke havde anført, hvilken mængde de ønskede produceret, hvilket hun ikke svarede på. claus junge har forklaret, at han er indkøbsdirektør hos gumlink, hvor han har været i over 25 år. det daværende dandy påbegyndte i 1989 sammen med en anden virksomhed et samarbejde om udvikling af produkter med forlænget smag. de skrinlagde dog projektet, da effekten ikke blev god nok til at retfærdiggøre prisforøgelsen. senere genoptog gumlink projektet og videreudviklede to mentolprodukter til en kunde i frankrig. de har nu 19 forskellige mentolprodukter. da basf overtog danochemo a/s, blev der indgået en aftale med gensidigt opsigelsesvarsel på 18 måneder. alle produkter, som indgår i produktionen hos gumlink, er vigtige, og de var bekymrede for fremtidige leveringer. på dette tidspunkt havde gumlink fået en iso‐godkendelse. det fremgår heraf, at gumlink har to leverandører på alle produkter. dette blev drøftet med basf og var baggrunden for, at aftalen i 1999 fik en særlig klausul om skifte til anden leverandør for 50 % af årsforbruget. de fik imidlertid oplyst, at basf havde patent på f001, hvorfor de opgav at finde en alternativ leverandør til dette produkt. den daglige håndtering af f001 blev varetaget af alice jensen. da behovet for f001 var stigende, var det vigtigt, at leverandøren fik et forecast, så de kunne være sikre på at modtage de nødvendige leverancer. det samme gør sig gældende, når produktionen er for nedadgående, så leverandøren ikke overproducerer. behovet toppede i
18. herefter faldt det med 13 % til 2004 og fra 2004 til 2005 med 43 %. behovet er faldet yderligere i 2005 og
19. i februar 2005 blev der afholdt et møde med basf, da basf ønskede at præsentere en ny medarbejder, lars christiansen. de drøftede på mødet, at det var gumlinks planer, at de i 2005 skulle finde et alternativ til f
20. der blev ikke drøftet mængder på mødet, og det 7 blev ikke oplyst, at basf ville køre en kampagne i marts måned. ligeledes drøftede de ikke spørgsmålet om produktets lovlighed. gumlink har en legalitetsafdeling. hvis der som følge af legalitetsproblemer vil ske prisstigninger, bliver ledelsen orienteret. han blev først orienteret om problemerne med f001 i juni måned 2005, da basf havde afvist at ville bruge tid og penge på at lovliggøre f
21. gumlink måtte derfor finde en løsning, da de ellers ville få et problem med udgangen af 2005 og starten af
22. han var bekendt med, at alice jensen sendte en mail til basf den
23. september
24. de var hos gumlink kede af, at f001 måtte tages ud af produktionen, da samarbejdet havde fungeret godt med basf siden 1993, og da de skulle bruge ressourcer på at finde alternativer. der blev afholdt et møde den
25. december 2005, hvor basf ønskede at drøfte legaliteten, hvilket han afviste, da han ikke havde forudsætninger for at drøfte dette emne uden sin legalitetsafdeling, som ikke deltog i mødet. basf ønskede også at drøfte, hvorvidt basf kunne producere uden forudgående forecast. han afviste også at drøfte dette emne. han tilkendegav dog, at et forecast efter hans mening i så fald ville savne mening. gumlink var fortsat meget interesseret i et fremadrettet samarbejde med basf under forudsætning af, at basf udviklede og producerede et alternativt produkt til f001, som gumlinks legalitetsafdeling kunne acceptere, og som kunden ønskede at aftage. alice grotkjær jensen har forklaret, at hun er ansat hos gumlink, hvor hun forhandler kontrakter og priser med leverandørerne. hun var ansvarlig for håndteringen af basf som leverandør. det var hendes opgave at sikre, at leverandøren performede som aftalt. hun sendte hver sjette måned et forecast til sven aamodt hos basf med angivelse af mængder. de brugte det samme dokument hver gang. basf svarede tilbage, hvorefter de drøftede prisen for den pågældende leverance. prisrubrikken på forecastet blev udfyldt af sven aamodt. det sidste forecast i 2004 fik hun tilbage med en pris den
26. december
27. hun og sven aamodt drøftede prisen i forlængelse af, at hun havde sendt det til ham i november
28. det kan godt passe, at det var på fødevaremessen, hun mødtes med sven aamodt. 8 under mødet i februar 2005 talte de ikke om mængder. hun var ikke bekendt med, at basf producerede 14 tons i marts
29. i maj‐juni måned opstod der problemer med legaliteten, og hun fik oplyst, at gumlink ikke længere kunne bruge produktet. hun fik ikke at vide hvorfor, da det var noget, de tog sig af i legalitetsafdelingen. der blev afholdt et møde den
30. oktober 2005 med basf, hvori bl.a. hun deltog. cadbury var ikke interesserede i at markedsføre produkter, der skulle allergimærkes. der blev ikke fundet nogen løsning på dette møde. rikke mikkelsen har forklaret, at hun er udviklingsdirektør hos gumlink og bl.a. beskæftiger sig med produktlegalitet. i løbet af sommeren 2005 blev hun for første gang opmærksom på problemerne med f
31. alle produkter med f001 skulle allergimærkes. cadbury var ikke interesseret i allergimærkede produkter. det ene problem med f001 var, at det indeholdt kasein, som er et mælkeprodukt. efter lovændringerne skal dette angives synligt på emballagen, så allergikere kan se det. cadbury ønskede ikke at sælge allergifremkaldende produkter, da det ville være ensbetydende med, at en del forbrugere fravalgte deres produkt. det andet problem var, at der blev gennemført en mængdebegrænsning af canaubavoks. stoffet blev brugt overfladebehandling af tyggegummiet. hvis stoffet blev brugt som hidtil, ville mængdebegrænsningen ikke kunne overholdes. det tredje problem var indholdet af natriumaluminiumsilicat, som ikke længere var tilladt som et tilsætningsstof til en aroma. f001 har en holdbarhedstid på 12 måneder i lukket emballage. parternes synspunkter basfs advokat har gjort gældende, at gumlink er forpligtet til at aftage og dermed betale for den mængde f001, som basf havde fremstillet på baggrund af parternes aftale. gumlink var ikke berettiget til at ophøre med at aftage det produkt, som basf igennem mange år havde leveret i overensstemmelse med parternes aftale, uden at iagttage opsigelsesbestemmelserne, idet basf ikke havde misligholdt aftalen. 9 ef‐direktiverne 2003/89/ef og 2003/114/ef blev offentliggjort i ef‐tidende længe før det tidspunkt, hvor gumlink første gang rejste spørgsmålet om legaliteten af f001 over for basf. gumlink havde derfor rigelig tid til at opsige parternes aftale i overensstemmelse med opsigelsesbestemmelsen. endvidere var gennemførelsesfristen for direktiverne så lang, at det var muligt at bruge f001, indtil lagrene var udtømt. efter basfs opfattelse er de nævnte eu‐direktiver i øvrigt ikke relevante for f001, som er et ingrediensstof og ikke et smagsstof. aftalen indeholder bestemmelser om produktion i kampagner og om leveringspræcision. basf var derfor forpligtet til at være på forkant med situationen og til at tilrettelægge produktionen, således at de til enhver tid kunne imødekomme gumlinks krav. tilrettelæggelsen skete på baggrund af forretningsmellemværendets hidtidige forløb. gumlink kan ikke frigøre sig for sin pligt til at aftage f001 ved ikke at afgive årsforecasts og ordrer. kombinationen af et normalt opsigelsesvarsel på 1 år og et opsigelsesvarsel på 6 måneder for 50 % af årsforbruget svarer til et opsigelsesvarsel på 1½ år for hele årsforbruget. havde gumlink opsagt aftalen, skulle basf således fortsat levere i en periode på ét år. gumlinks skrivelse af
32. september 2005 må betragtes som opsigelse, således at gumlink var forpligtet at aftage f001 frem til den
33. september
34. da det gennemsnitlige årsforbrug var ca. 18 t, var gumlink således forpligtet til at aftage de 14.368 kg, for hvilke der kræves betaling under sagen. gumlinks advokat har gjort gældende, at gumlink skal frifindes, allerede fordi gumlink ikke ønskede at aftage f001 efter gennemførelsen af ef‐direktiverne 2003/89/ef og 2003/114/ef. parternes aftale indebar ikke nogen pligt for gumlink til at aftage f001, idet det udtrykkeligt stod i aftalen, at den ikke var bindende med hensyn til kvantum, og at alene skriftlige bestillinger med reference til indkøbsordrenummer var bindende for gumlink, der i øvrigt hverken havde afgivet forecast eller skriftlige indkøbsordrer vedrørende
35. det forhold, at gumlink havde aftaget vekslende mængder af f001 igennem årene, medførte ikke nogen pligt til at fortsætte hermed. selv hvis der efter parternes aftale havde været pligt for gumlink til at aftage f001, følger det af almindelige køberetlige grundsætninger, at gumlink ikke længere havde pligt hertil, efter at f001 ikke lovligt kunne anvendes i gumlinks produktion af tyggegummi. 10 basf var fuldt på det rene med, at f001 indgik i gumlinks produktion af tyggegummi, og det måtte derfor stå basf klart, at f001 skulle være egnet til sådan produktion, hvilket f001 ikke længere ville være, når direktiv 2003/89/ef og direktiv 2003/114/ef var gennemført. gumlink havde ikke noget ønske om at afbryde samarbejdet med basf og tog derfor initiativ til at drøfte de problemer, som regelændringerne gav anledning til, med basf, der imidlertid i maj 2005 gav udtryk for, de ikke ønskede at bruge tid og penge på at lovliggøre produktet. selv under de drøftelser, som blev ført i efteråret 2005, ville basf ikke gå i reel dialog, idet basf ikke ville forstå, at f001s indhold af carnaubavoks efter gennemførelsen af direktiv 2003/114/ef ville medføre, at gumlinks tyggegummi var i strid med direktiv 1995/2/ef om tilsætningsstoffer i levnedsmidler, og idet basf ikke ønskede at medvirke til at finde en erstatning for kasein, som gjorde det muligt for gumlink og cadbury at sælge mentoltyggegummi uden allergimærkning. basf var klar over, at gumlink ikke havde behov for at aftage yderligere f001 det første halvår 2005, da gumlink ikke havde forbrugt de 6000 t, der resterede fra
36. halvår 2004, og idet forbruget i hele 2004 kun havde været 12 t. på trods heraf valgte basf på egen hånd at producere 14.368 kg f001 i marts 2005 uden at orientere gumlink herom førend skrivelsen af
37. november 2005, hvor basf krævede, at gumlink aftog denne produktion, hvilket i øvrigt også var bemærkelsesværdigt i betragtning af f001s korte holdbarhedstid på 12 måneder. sø‐ og handelsrettens afgørelse f001 var udviklet i et samarbejde mellem parterne med henblik på at give gumlinks tyggegummi en forlænget mentoloplevelse. det lægges ved afgørelsen til grund, at gumlink anså produktet for at være strategisk vigtigt, og at det forlængede opsigelsesvarsel navnlig havde til formål at beskytte gumlink imod, at basf afbrød leverancerne, inden gumlink havde fået udviklet et smagsstof, der kunne erstatte det. aftalen gav ud fra samme hensyn gumlink adgang til at anvende et kortere opsigelsesvarsel med henblik på at øge sin forsyningssikkerhed ved at anvende en alternativ leverandør af f001 for så vidt angår op til 50 % af årsforbruget. 11 aftalen forpligtede derimod ikke gumlink til at aftage bestemte mængder f001, endsige til at anvende f001 i sin produktion, og hvis gumlink ønskede helt eller delvis at ophøre med at bruge f001 i sin produktion, stod dette gumlink frit for. det fremgik af den forespørgsel, som alice grotkjær jensen i december 2004 på gumlinks vegne sendte til basf, at gumlink manglede at trække 6.000 kg på den eksisterende kontrakt, og denne mængde fik gumlink leveret i løbet af foråret
38. på trods af det fald i gumlinks forbrug af f001, som var indtrådt i årene fra 2003, og på trods af, at gumlink i foråret 2005 fik leveret de 6.000 kg, som gumlink manglede at trække på den kontrakt, som var omtalt i alice grotkjær jensens forespørgsel af november 2004, producerede basf i marts 2005 yderligere 14.368 kg f
39. under hensyn til, at basf i 2004 i alt havde leveret 12.000 kg f001, og at der i løbet af foråret 2005 blev leveret 6.000 kg, som manglede at blev trukket på kontrakten fra 2004, oversteg det kvantum på 14.368 kg, som basf producerede i marts 2005, i væsentlig grad det det kvantum, som basf kunne regne med at skulle levere inden for det kommende års tid. selv hvis gumlink i 2005 havde afgivet ordre om levering af samme mængder som i 2004, ville en betydelig del af den producerede betydelige mængde f001 derfor komme til at overskride sin holdbarhedstid på 12 måneder, selv medens det henstod på basfs eget lager. retten finder, at basf har udvist betydelig uforsigtighed ved under disse omstændigheder i marts 2005 at producere de 14.368 kg f001 uden at underrette gumlink herom og uden at sikre sig, at gumlink kunne og ville aftage produktet på et tidspunkt, hvor det fortsat kunne betragtes som friskproduceret. begge parter måtte endvidere som professionelle inden for levnedsmiddelområdet følge nøje med i udviklingen i lovgivningen i eu og danmark om tilsætningsstoffer og herunder være opmærksomme på, at der i 2005‐2006 ville opstå problemer med anvendelsen i gumlinks tyggegummi af nogle af de stoffer, som indgik i f
40. i maj måned 2005 søgte gumlink loyalt, om end noget sent i forhold til vedtagelsen af de pågældende eu‐regler, at komme i dialog med basf om, hvordan man kunne løse dette problem og problemet med angivelse på tyggegummiets ingrediensliste af f001s indhold af kasein/mælkeprotein, idet der samtidig blev givet basf oplysning om holdningen til dette spørgsmål hos cadbury, der var gumlinks eneste kunde til produkter med indhold af f
41. imidlertid meddelte basf, at basf ikke ville bruge tid og penge på at udvikle produktet. 12 under disse omstændigheder havde gumlink hverken efter kontraktens bestemmelser eller efter almindelige kontraktretlige regler om loyal optræden over for og hensyntagen til medkontrahenten pligt til at aftage yderligere kvanta af f001 fra basf, der som anført ovenfor selv havde udvist betydelig uforsigtighed ved under de beskrevne omstændigheder at lade de 14.368 kg f001 producere i marts
42. gumlink skal derfor frifindes. basf skal under hensyn til sagens resultat og omfang betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til gumlink. thi kendes for ret gumlink a/s frifindes. basf health & nutrition a/s skal inden 14 dage til gumlink a/s betale 150.000 kr. i sagsomkostninger. aksel gybel michael b. elmer per sjøqvist (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den
43. februar 2009