Obsah (7)

§ 96§ 178§ 179§ 180§§ 133§ 134§ 143

- pej udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 14. februar 2014 p-62-10 phoenix kapitaldienst gmbh under konkurs (advokat christian dalgaard sanning) mod phoenix fondsmægler

lvensbehandlingen konstaterede forhold er … kapital- dienst … bogføring ved at blive gennemgået, årsresultaterne, der endnu ikke er blevet beskattet, vil blive korrigeret. ydermere har det konstaterede bedrag bl.a. til følge, at de provisionsbeløb, der de sidste fire år umiddelbart før

lvensbehandlingen er blevet betalt til mæglerne, i det mindste kan kræves delvist tilbagebetalt. mæglerne er dermed også det danske datterselskab modtog dels provision for indgåelse af nye kontrakter, dels andre, men også på de af investorerne bogførte tilgodeha- vende hos … kapitaldienst … i forbindelse med phoenix’ managed account. disse tilgodehavender er altid fastsat inklusive fiktive overskud. så vidt provisionsudbetalingerne er baseret på disse fiktive overskud, kan de som led i omstødel- sesprocessen kræves tilbagebetalt. den nøjagtige fastsættelse af de omstødelige provisionsudbe- talinger, som kræver en gennemgang af alle debitorkonti siden indførelsen af phoenix’ managed account i 1992, vil ske i løbet af de næste par måneder. -7- hvad angår de provisionsbeløb til en værdi af ca. dkk 114 mio., der blev betalt til … fondsmæg- lerselskab … i årene 2004 og 2004 [rettelig 2005], har vi indtil videre skønnet, at disse provisions- beløb udgør ca. 40 % og dermed et fiktivt overskud på ca. dkk 44 mio. …” der er ikke efterfølgende anmeldt yderligere krav over for fondsmæglerselskabet i likvidation. efter at selskabet var taget under konkursbehandling den 15. september 2008, hvilket blev offentliggjort i statstidende den 23. september 2008, udsendte kuratellet den 26. september 2008 redegørelser i henhold til §§ 124, stk. 1, og 125, stk. 1, hvori de bl.a. opfordrede kreditorerne til at anmelde krav inden 4 uger. i et brev af 11. december 2008 fra kuratellet til kurator i kapitaldienst hedder det her- efter bl.a.: ”… since you have not received my request by e-mail dated november 28 2008, the deadline for you is postponed until january 12 2009. …” den 9. januar 2009 anmeldte kurator i kapitaldienst 10.282.499,10 eur og 97.771,49 usd svarende til 77.194.916,75 kr. (kursreguleret pr. dekretdagen den 15. september 2008). kravet blev anmeldt som et omstødelseskrav i henhold til

lvenzordnung (denne tyske konkurslov er i det følgende be- nævnt

) §

1. denne anmeldelse blev i marts samme år efterfulgt af en specifikation, hvor kra- vene var fordelt på årene 2001 til
2. kravene i eur og usd andrager kursreguleret på dekretda- gen følgende beløb: år beløb i d.kr 2001 7.983.346 2002 15.491.807 2003 18.034.372 2004 29.770.735 2005 5.914.657 i alt 77.194.917 på et fordringsprøvelsesmøde hos kuratorerne i fondsmæglerselskabet den
3. april 2010 blev det anmeldte krav ikke godkendt, og kapitaldienst har ved stævning modtaget i sø- og handelsretten den
4. maj 2010 indbragt sagen til prøvelse for skifteretten. i stævningen er kravet forhøjet med 25.621.155,19 kr. til 102.816.071,94 kr. forhøjelsen vedrørte renter fra perioden
5. juli 2005 til
6. september
7. i fondsmæglerselskabets svarskrift af
8. august 2010 opfordrede denne kapital- dienst til at dokumentere sit krav. den
9. februar 2011 forhøjede kapitaldienst i stedet kravet til 139.755.177,97 kr. der er specificeret således: -8- år beløb i kr. 2001 22.738.654 2002 30.127.977 2003 36.480.966 2004 46.391.619 2005 4.015.962 i alt 139.755.178 der var ikke beregnet renter af beløbet. ved en e-mail af
10. november 2011 blev der tillagt renter for perioden
11. juli 2005 til den
12. september 2008 med 46.420.148,47 kr., og det samlede krav blev forhøjet til 186.175.326,44 kr., der foreløbig udgør den endelige påstand i sagen, idet der er taget forbehold om en yderligere forhøjelse. den
13. februar 2012 fremkom kapitaldienst med et processkrift, der var vedlagt et regneark (excel- ark) med en kolonneoversigt. det hedder i processkriftet bl.a.: ”… sagsøgte opfordres til at bekræfte, at der er sket betaling svarende til fakturaerne som frem- går af oversigten …” provokationen er ikke opfyldt af fondsmæglerselskabet i senere processkrifter. regnearket indeholder 15 kolonner med tal. det fremgår bl.a. heraf, hvorledes der i perioden 2001 til 2005 er opkrævet en ”commission rate” oprindelig med 0,65 % og fra september 2001 med 0,55 %. den samlede opgørelse af udbetalte kommissionsvederlag er anført med 44.412.001,65 eur, mens den beregnede del af de faktiske/reelle indkomne beløb er opgjort til et vederlag på 25.671.280,75 eur. differencen i form af for meget udbetalt vederlag er på den baggrund opgjort til 18.740.720,90 eur, hvilket kursreguleret svarer til beløbet indeholdt i fondsmæglerselskabets mest subsidiære på- stand 139.755.177,97 kr. særligt om minimumsprovisionen (reduktionskravet) deloitte har den
14. august 2011 på fondsmæglerselskabets foranledning udarbejdet en beregning på baggrund af de aflagte årsrapporter for selskabet for årene 2001 til 2005, der viser, hvorledes års- rapporterne ville have set ud (korrigeret resultat), hvis kapitaldienst i hvert af disse år havde tilbage- søgt kravet på samlet 139.755.177,97 kr., dvs. kravet uden renter. beregningen indeholder mindre afvigelser som følge af, at der er sket kursregulering på et andet tidspunkt end dekretdagen, hvoref- ter det samlede beløb andrager 139.452.000 kr. af dette bilag fremgår følgende regnskabsmæssige tal opgjort i t.kr: -9- 2001 2002 2003 2004 2005 resultat ifølge aflagt årsrapport 10.737 17.197 20.960 -12.976 -174 korrektion for udgiftsført skat vedrørende året indkomst 4.606 7.420 9.008 -23 0 regulering provisionsindtægt -22.713 -30.037 - 36.394 -46.293 -4.015 heraf allerede korrigeret 0 0 0 44.000 0 korrigeret resultat før skat -7.370 -5.420 -6.426 -15.292 -4.189 skat 0 0 0 0 0 korrigeret efter skat -7.370 -5.420 -6.426 -15.292 -4.189 i kapitaldiensts processkrift af
15. februar 2012 hedder det bl.a.: ”… medarbejderne hos … fondsmæglerselskab[et] --- var i meget vidt omfang provisionslønnet. salgsmedarbejderne fik … provision både ved selve salget, men også ved en andel i det månedlige administrationsgebyr, som … kapitaldienst … udbetalte til … fondsmæglerselskab[et] … medar- bejderne blev aflønnet på baggrund af den fiktive værdi af pma, og ikke på baggrund af den reel- le værdi af pma. sagsøgte opfordres … til at fremlægge udskrifter fra bogholderiet, der viser hvor- ledes de enkelte medarbejdere er aflønnet, og hvor stor en del af lønningerne, der kan henføres til provision fra salget af pma, samt kopi af relevante ansættelseskontrakter. …” provokationen er ikke opfyldt af fondsmæglerselskabet i senere processkrifter. særligt om fondsmæglerselskabets modkrav den
16. december 2004 blev der afholdt et bestyrelsesmøde i fondsmæglerselskabet, hvor man drøf- tede en bemyndigelse til at uddele ekstraordinært udbytte. det blev besluttet, at udbetale et sådant udbytte til selskabets aktionærer med 22.230.000 kr. senest den
17. december
18. kapitaldienst modtog i den anledning den
19. december 2004 21.204.000 kr. svarende til 95 % af det samlede ud- betalte udbytte. fondsmæglerselskabet anmeldte den
20. september 2009 2.978.209 eur eller 22.418.959,75 kr. over for kurator i kapitaldienst, hvilket er bekræftet i en e-mail af
21. september
22. kravet vedrører dels udbyttet for 2004 som kapitaldienst modtog fra fondsmæglerselskabet dels renter fra perioden
23. december 2004 til
24. juli 2005 med 1.214.959,75 kr. svarende til en rentesats på 11,15 % i 185 dage. kravet er prøvet og afvist af kurator i kapitaldienst den
25. november
26. i et processkrift af
27. november 2010 fra kapitaldienst danske advokat anerkendte denne, at spørgsmålet om, hvorvidt modkravet består, skal bedømmes efter dansk ret, men samtidig bestred denne modkravets eksistens og gjorde subsidiært gældende, at modkravet ikke kunne modregnes i - 10 - omstødelseskravet. efter at kapitaldienst havde modtaget en række yderligere bilag hedder det i en e-mail af
28. oktober 2011 fra kapitaldiensts danske advokat til fondsmæglerselskabets kurator bl.a.: ”… modkravet er jeg enig i skal prøves efter dansk ret, ligesom jeg er enig i opgørelsen, idet jeg har lagt til grund, at der er sket betaling, og at renten er beregnet korrekt. for god ordens skyld vil jeg dog bemærke, at bilag … efter min mening ikke dokumenter[er], at der faktisk er sket betaling til det tyske selskab, selvom det nok er temmelig sandsynligt, at betalingen er gennemført. dokumentationen for betalingen består … alene i en kvittering på, at der er sket betaling af ud- bytteskat samt nogle interne posteringer vedrørende bevægelserne på selskabet bankkonto. jeg har ikke fået svar fra tyskland, om … kapitaldienst … har modtaget pengene på en af deres konti dernede – det vil i hvert fald afklare spørgsmålet endeligt, hvis tyskerne kan bekræfte modtagel- sen. hvis tyskerne ikke kan finde indbetalingen dernede, kan det danske bo måske finde en over- førselskvittering fra fondsmæglerselskabets danske bankforbindelse, der kan bekræfte overførs- len, samt til hvilken konto overførslen er sket. det vil gøre det nemmere for tyskerne at finde ind- betalingen. med dette lille forbehold kan jeg godt tage bekræftende til genmæle, for så vidt angår erstatningskravet. …” sammen med et processkrift af
29. august 2011 fra fondsmæglerselskabets sendte denne to overfør- selskvitteringer fra danske bank a/s dateret den
30. december 2004 og hvoraf fremgår, at banken på vegne af fondsmæglerselskabet har overført 21.204.000 kr. til kapitaldienst og 107.839,11 eur til gi- sela erna schäfer, der var selskabets to ejere. i et processkrift af
31. februar 2012 fra kapitaldienst har denne afvist modkravet under henvisning til, at

§ 96, stk.

1, nr. 1 og 3, forbyder modregning i omstødelseskrav. det hedder videre i proces- skriftet bl.a.: ”… derudover kan det oplyses, at sagsøgtes krav anmeldt i sagsøgeren blev afvist på fordrings- prøvelsesmøde afholdt af sagsøgeren. reglerne for fordringsprøvelse i tysk ret er i det væsentlig- ste identisk med den danske konkurslovs §§ 131-133. efter reglerne i

skal kurator prøve kra- vene, og såfremt der ikke bliver gjort indsigelse mod kurators indstilling er kurators indstilling en- delig, jf.

§ 178

. hvis et krav bliver afvist af kurator, skal anmelderen anlægge sag mod kura- tor, jf.

§ 179

. det fremgår nærmere af

§ 180

, at sagsanlæg vedrørende fordringsprøvelse skal anlægges ved den amtsgericht eller i visse tilfælde landgericht, hvor konkursboet har hjemsted. der er ene- kompetence for retten ved konkursboets hjemsted til prøvelse af krav anmeldt mod sagsøgeren. det følger således heraf, at sø- og handelsrettens skifteret ikke har kompetence til at prøve kra- vet, hvorfor retten skal afvise kravet, jf. retsplejelovens § 232, stk.

1. sagsøgte har ikke anlagt sag mod sagsøgeren i tyskland. …” kuratorerne i fondsmæglerselskabet har bestridt at have modtaget underretning om fordringsprø- velsen hos kapitaldienst, og dennes danske advokat har den
2. september 2012 anerkendt, at kura- torerne i fondsmæglerselskabet ikke har været indkaldt til fordringsprøvelse. det er i relation til sagens omkostninger oplyst, at der er en forventet dividende i fondsmæglersel- skabet på 4-5 % og i kapitaldiensts på mellem 25 og 30 %. - 11 - forklaringer otto lakies har med oversættelse ved translatør forklaret, at han har været revisor siden 1987 og har arbejdet med kapitaldiensts konkursbo siden den
3. marts
4. hans arbejde har bestået i at op- klare selskabets forhold, herunder særligt finde ud af, hvor selskabets penge var blevet af. han har blandt andet beskæftiget sig med spørgsmålet om de faktiske tab og om hvilke investorer, der har fået flere penge ud af selskabet, end de har indbetalt. i den forbindelse har han også undersøgt, om der er overført penge til fondsmæglerselskabet. dette har været et led i hans arbejde med at klar- lægge boets krav mod investorer og formidlere. for at kunne opgøre beløbene har de benyttet kun- dedatabasen, hvoraf fremgår alle overførsler med investorernes navne og adresser og deres ind- og udbetalinger. her kan man også se det forholdsmæssige udbytte. der er en database fra før konkur- sen, og så er der en ny database, som han har medvirket til at oprette. det var nødvendigt med den nye database på grund af fejl i registrerede ind- og udbetalinger i den gamle. oprettelsen af den nye database krævede et meget stort arbejde, fordi den skulle sammenligne hver eneste kunde og poste- ring med de nye oplysninger. der var ca. 40.000 kunder i selskabets levetid, og heraf var 30.000 kun- der aktive pr.
5. marts
6. som følge af den tyske indskydergarantifonds pligt til at godtgøre tab var det nødvendigt at gennemgå alle kunderne og sikre, at databasen var så nøjagtig som muligt. den er 99 % nøjagtig, og det ville ikke have været muligt at lave en 100 % nøjagtig database. 20 til 30 medarbejdere arbejdede med oprettelsen af databasen igennem et halvt år. her indgik 40.000 kun- dejournaler med underliggende papirer. gennemsnitligt har der været 30 sider i hver journal, så i alt indgik der oplysninger fra 1,3 mio. sider papir til oprettelsen af den nye database. der blev gennem- gået journaler helt fra kapitaldiensts begyndelse. der var to slags krav, idet der både var krav overfor formidlere og overfor investorer. der er generelt set omstødelseskrav mod formidlerne. disse for- hold kompliceres af, at der er betalt provisioner hver måned og ikke kun, når investorerne indbetalte. formidlerne har fået meget store provisioner. da den nye database var færdig, udfærdigede price- waterhousecoopers en slags attest. det skete i august eller september 2006, hvorefter de overdrog databasen til kapitaldiensts kurator. han kan ikke sige, nøjagtigt hvornår det skete. arbejdet med da- tabasen var dengang 95 % færdigt, og attesten fra pricewaterhousecoopers bekræftede, at arbejdet var korrekt udført. det var dem magtpåliggende, at arbejdet var korrekt udført, for det vedrørte om- kring 150 mio. euro. kravene mod formidlerne er baseret på oplysninger fra databasen og var de krav, som man først begyndte at indkræve. han mener, at man startede med at rette krav mod de ty- ske formidlere, som juridisk set var nemmere at forfølge end de udenlandske formidlere. det var nok først i omkring 2011, at man rejste krav mod de danske formidlere. hans og de andre medarbejderes arbejde bestod i at beregne, hvad den virkelige provision burde have været i forhold til, hvad der egentlig var blevet udbetalt. beregningen blev lavet i
7. de lavede den samme beregning vedrø- - 12 - rende fondsmægleselskabet, som også havde fungeret som formidler. excel-arket med opgørelse over kravene mod fondsmæglerselskabet er udfærdiget af hans kollega martin karscher. arket er ba- seret på oplysninger fra den gamle database og udgør en rekonstruktion af det skete. det rammer imidlertid meget godt de faktiske forhold, og der er ikke væsentlige fejl. han kan dog ikke udelukke, at beløbet, angivet som 18.740.720,90 kr., godt kan være f.eks. 100.000 kr. højere eller lavere. hvis man skulle fremlægge dokumentation for kravene i form af alle de underliggende bilag, og man skul- le have hele grundlaget med, ville det kræve bilag vedrørende 40.000 kundejournaler. indskyderga- rantifonden har arbejdet med sagen i 6-7 år og har også accepteret deres beregninger. udover data- basen har han også gennemgået bogføring fra tiden før konkursen. noget af bogføringen stemte, men der var også mangler i bogføringen. man kan ikke ved et udtræk af databasen få et print af et omstødeligt beløb, men man må selv foretage en fortolkning af udtrækket. regnearket, der viser tal fra fondsmæglerselskabet, er lavet af martin karscher og sendt til deloitte den
8. februar
9. der skulle laves et resume af databasens indhold til brug for kreditorudvalgene blandt andet i tyskland og england. der er ikke noget i vejen for, at man kan fremlægge anden dokumentation end excel- ar- ket, f.eks. nogle udfærdigede rapporter, men det er kurators valg. de enkelte rapporter, hvoraf der er udarbejdet 10-12, fylder mellem 500 og 1000 sider, hvortil kommer bilagsmapper med ca. 10 mapper pr. rapport. kreditorudvalgene har nok ikke fået tilsendt rapporterne, men i stedet fået en power point præsentation. både kreditorudvalgene og deres advokater samt indskydergarantifonden har set og godkendt rapporterne. hvis han var blevet bedt om det, havde han godt kunnet lave et re- sume på f.eks. 50 sider over det, som de opdagede om fondsmæglerselskabs forhold. han har tidli- gere afgivet vidneforklaring i tyskland vedrørende provision til formidlerne, men ved ikke, hvilken slags dokumentation, der har været fremlagt under disse retssager. han har intet kendskab til det be- løb på 11,2 mio. kr., som nævnes i revisionsprotokollatet af
10. april 2005 som et krav imod fonds- mæglerselskabet. beløbet er alt for lille, og måske havde revisoren forvekslet kroner med euro. han har ikke kendskab til baggrunden for det senere rejste krav på 44 mio. kr., men det er muligt, at der var tale om et overslag eller et skøn. han har heller ikke kendskab til, hvordan man er kommet frem til kravet nævnt i brevet af
11. januar
12. beløbet er alt for lille og forekommer mærkeligt. de beløb, der bliver angivet i specifikationen dateret
13. marts 2009, er også helt forkerte. anne rose tashiro har med oversættelse ved translatør forklaret, at hun er advokat og ansat hos ad- vokatfirmaet schultze & braun, som er kuratorer i kapitaldienst under konkurs. hun har beskæftiget sig med omstødelseskravene i udlandet i dette konkursbo siden april
14. dengang regnede de med, at der var omstødelseskrav i ca. 20 lande. anlæggelse af sagerne skete ud fra , hvor man havde den bedste chance for at komme i gennem med kravene. der blev udarbejdet en lang liste i excel - 13 - med navne, tal og personer, der ville blive berørt af omstødelseskravene. de undersøgte også spørgsmålet om forældelse i forhold til danmark. i maj/juni havde de nok forholdt sig til ca. 180 om- stødelseskrav. de fik en masse data og oplysninger om investorerne fra susi kuhn, som var ansvarlig for logistik og data hos kuratorteamet. de fik rapporter, som viste ind- og udbetalinger, og deres op- gave var at arbejde med de fiktive udbytter og forfølge dem. det var otto lakies, der havde lavet op- gørelser over tal og gevinster på de enkelte konti, men ikke ham, der som sådan havde lavet databa- sen. han undersøgte bogføring og lavede beregninger på baggrund af oplysninger fra databasen. da- tabasen og otto lakeis´ arbejde var en forudsætning for, at de kunne opgøre omstødelseskravene. uden disse oplysninger kunne de ikke foretage beregninger af de fiktive gevinster eller definere om- stødelseskravene præcist. alle krav er beregnet efter den nye database. i tyskland drejer det sig om 2.000 krav og i andre lande ca. 450 krav. mod formidlere er der mellem 40 og 50 krav i tyskland. hun kender ikke konkret til sager, hvor omstødelseskravene er bestridte, men mener, at der har været omstødelsessager, hvor beregningerne er blevet bestridt i svarskriftet. det har både været tal og be- regningsmetode, som er blevet angrebet. de, som har rejst tvivl om beregningerne, har hende be- kendt ikke haft held med deres påstande. det er på baggrund af kurators beregninger, som er base- ret på databasen, at der er afsagt domme. disse beregninger er typisk udleveret på excel-filer og pdf-filer til de 10-12 advokater, der har arbejdet med sagerne. filerne viser de forskellige konti. i an- dre sager er der også afgivet sagkyndig udtalelse fra otto lakies, som har redegjort for de faktiske forhold. hun ved ikke, hvordan tallet 44 mio. kr. i brevet af
15. september 2005 er fremkommet. de arbejdede stadig med databasen midt i 2006, så beløbet må bero på en foreløbig opgørelse. det var først muligt at beregne kravet endeligt, da databasen var færdig. beregningen krævede også, at otto lakies ud fra databasens tal udarbejdede beregninger over kravene og leverede data til dem. hun kan ikke sige nøjagtig, hvornår hans opgørelse forelå, for den blev korrigeret flere gange. i første om- gang var provisionen blevet beregnet i forhold til andre formidlere i tyskland. hun ved ikke, hvem der er kommet frem til det beløb, der er angivet i brevet af
16. januar
17. det er hende, der har stå- et for arbejdet vedrørende nærværende omstødelsessøgsmål. hun er bekendt med, at advokat claus høeg madsen har bestridt kravets størrelse, men er ikke bekendt med, hvad der er fremlagt i sagen. det har været forskelligt, hvad der har været fremlagt i de tyske sager af dokumentation. der er imid- lertid altid været en eller anden form for dokumentation for kravene. denne dokumentation har kunnet bestå i beregninger og udskrift fra bogføring. hun har ikke tidligere været bekendt med bre- vet af
18. september
19. april 2006 må have været det tidligste tidspunkt, hvor man kunne gøre et krav gældende. i februar 2011 opdagede de, at provisionen i forhold til fondsmæglerselskabet var beregnet anderledes end for de andre formidlere. hun har hørt, at det var større end provisionerne i - 14 - tyskland. hun ved ikke, hvorfor det var anderledes, men det var otto lakies’ team og kurator, der sagde, at det var anderledes. oplysningen medførte, at de korrigerede kravet. kapitaldienst argumenter: a. dansk international privatret kapitaldienst har gjort gældende, at sagen skal afgøres på grundlag af tysk ret. kvalifikation af kravet kravet skal kvalificeres som et omstødelseskrav, hvorfor sagen i overensstemmelse med dansk inter- national privatret skal afgøres på grundlag af lex concursus i forhold til kapitaldienst konkursbo og ik- ke som et erstatningskrav (tilbagesøgningskrav) i kontrakt. kravet er rejst af et tysk konkursbo og støttes på

§§ 133og 134, og det aftalte lovvalg i kontrakten er derfor uden betydning.

at kravet er rejst ved sø- og handelsrettens skifteret og ikke ved de almindelige domstole beror på, at krav mod et dansk konkursbo skal behandles af skifteretten og derfor ville være blevet afvist fra de almin- delige domstole. kapitaldienst er et konkursbo, som gør et krav gældende i henhold til tysk konkurslovgivning. at kapi- taldienst er et konkursbo er en forudsætning for, at kravet kan kvalificeres som et omstødelseskrav. den omstændighed, at fondsmæglerselskabet også er et konkursbo, er uden betydning for kvalifika- tionen af kravet, da fondsmæglerselskabets konkurs hverken taler for eller mod hvilken type krav, det konkrete krav kan kvalificeres under. udover at parterne indgik i en koncern, forinden selskaberne blev taget under konkursbehandling, var selskaberne også kontraktparter i kraft af den indgåede intermediary agreement. på baggrund af denne kontrakt har kapitaldienst månedligt foretaget en række betalinger til fondsmæglerselskabet. da disse betalinger fandt sted, var kapitaldienst

lvent, idet selskabet allerede på dette tidspunkt havde startet sin bedrageriske adfærd i forbindelse med produktet pma. der er derfor sket betaling fra et

lvent selskab. betalingerne fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet er sket som led i be- drageriet med pma. sø- og handelsrettens skifteret samt østre landsret har i sagerne sh o-4-06 m. fl. og ølk b-1850-07 fastslået, at der er ond tro hos fondsmæglerselskabet vedrørende den bedrageriske adfærd i moder- selskabet, og som en konsekvens heraf var fondsmæglerselskabet også i ond tro om

lvens hos kapitaldienst. havde det været to danske konkursboer, som sagen verserede mellem kunne betalin- gerne omstødes i medfør af konkurslovens § 74, da alle betingelserne heri er opfyldt. det tyske kon- kursbo må nødvendigvis i overensstemmelse med retspraksis støtte ret på de materielle tyske kon- - 15 - kursretlige regler om omstødelse, men dette ændrer ikke ved, at kravet kvalificeres som et omstø- delseskrav. selv hvis kravet kan gøres gældende som både et omstødelseskrav og et erstatningskrav, må det væ- re et prærogativ for den, der gør kravet gældende, at beslutte, om kravet skal gøres gældende som enten et omstødelseskrav eller et erstatningskrav, og ikke mindst med hvilken argumentation denne vil gøre kravet gældende. det svarer til den erstatningssøgendes ret til under visse betingelser at vælge mellem negativ kontraktinteresse eller positiv opfyldelsesinteresse. i den konkrete sag ønsker kapitaldienst at gøre kravet gældende som et omstødelseskrav, hvilket også er muligt efter dansk ret, hvorfor kravet af denne grund skal kvalificeres som et konkursretligt krav. de danske domstole har i fire tidligere tilfælde haft lejlighed til at træffe afgørelse om udenlandske konkursboers muligheder for anlæggelse af omstødelsessager her i landet efter udenlandsk materiel konkurslovgivning, jf. ufr 1878.776 shd, ufr 1908.165 shd, sht 1912.111 og ufr 1920.72 ø. sø- og handelsretten fastslog allerede i 1878, at udenlandske konkursboer skal anvende udenlandsk mate- riel konkurslovgivning (lex concursus) ved førelse af omstødelsessager her i landet. dette er tillige bekræftet ved de øvrige domme. det er endvidere fastslået i domspraksis, at et udenlandsk konkursbos omstødelseskrav anlagt ved en dansk domstol ikke samtidig skal have hjemmel i danske omstødelsesregler, jf. ufr 1878.776 shd og ufr 1908.165 shd. i u 1987.766 h havde et dansk konkursbo anlagt omstødelsessag mod en udenlandsk kreditor ved de danske domstole. såvel københavns byret, østre landsret som højesteret var enige om, at sagen skulle afgøres efter dansk ret, uanset at der mellem parterne i deres indbyrdes forhold var aftalt tysk ret. retten anvendte princippet om lex concursus til at afgøre lovvalgsspørgsmålet. dommen må ha- ve den refleksvirkning, at når dansk materiel konkurslovgivning finder anvendelse på den situation, hvor et dansk konkursbo anlægger omstødelsessag mod en udenlandsk kreditor, må det også gælde, at den udenlandske materielle konkurslovgivning finder anvendelse på det udenlandske konkursbos omstødelse over for en dansk kreditor. østre landsret afsagde den

1. juni 2011 i sagerne b-2073-06 m.fl. dom i otte prøvesager mod inve- storer i danmark, som havde fået større udbetalinger end de havde investeret i pma. kapitaldienst var sagsøger i prøvesagerne. østre landsret afgjorde lovvalget til fordel for kapitaldienst, dvs. at tysk ret uden undtagelse fandt anvendelse på omstødelsessagerne mod investorerne. - 16 - danmark har den
2. marts 1934 ratificeret den nordiske konkurskonvention, der blev indgået den
3. november 1933 mellem danmark, norge, sverige, finland og island. konventionen er sat i kraft ved kongelig anordning af
4. september
5. konventionen kodificerer i artikel 1 princippet om lex con- cursus. konkurskonventionen er udtryk for gældende dansk international privatret også uden for konventionens anvendelsesområde. i konkursforordningen, jf. rådets forordning af
6. maj 2000 om konkurs (1346/2000), er princippet om lex concursus kodificeret i forordningens artikel 4, og for så vidt angår omstødelse er princippet om lex concursus nærmere bestemt af artikel 4, stk. 2, litra m. tilsvarende er princippet kodificeret i rådsdirektiv 2001/24 af
7. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter art. 10, stk. 2, litra l. konkursforordningen finder på grund af danmarks retsforbehold i eu ikke anvendelse i danmark. derudover finder konkursforordningen efter sit eget indhold ikke anvendelse, jf. forordningens arti- kel 1, stk.
8. princippet om lex concursus er desuagtet almengyldigt ikke kun i danmark, men også i de øvrige europæiske lande herunder skandinavien, også uden for konventionens og forordningens direkte anvendelsesområder. da princippet om lex concursus i vid udstrækning anvendes i de øvrige europæiske lande også uden for konkursforordningens anvendelsesområde, taler hensynet til retsenheden i europa for, at prin- cippet om lex concursus anvendes ved afgørelsen af lovvalgsspørgsmålet i denne sag, når kapital- dienst gør omstødelseskrav gældende i danmark. princippet om konkursens universalitet og kredito- rernes ligestilling samt hensynet til enhedsbedømmelsen taler herfor, hvad enten det sker som en sag anlagt ved de civile domstole, eller det sker under fordringsprøvelsessag ved skifteretten. vedrørende eu-konkursforordningens artikel 13 konkursforordningens undtagelse til forordningens art. 4, stk. 2, litra m, i forordningens art. 13 finder ikke anvendelse, og art. 13 er ikke udtryk for gældende dansk international privatret. art. 13 finder heller ikke analog anvendelse i denne sag. konkursforordningens art. 13 er en undtagelsesbestemmelse, og det følger af almindelige lovfortolk- ningsprincipper, at undtagelser skal fortolkes indskrænkende. det følger heraf, at domstolene må udvise tilbageholdenhed med analog anvendelse af en bestemmelse i forordningen, som danmark end ikke er omfattet af, og som i sig selv ikke ville finde anvendelse, selv hvis danmark var omfattet af forordningen, jf. forordningens art. 1, stk.
9. den eneste undtagelse til princippet om lex concursus er princippet om ordre public, jf. ufr 1987.766 h og østre landsrets dom af
10. juni 2011 i prøvesa- gerne b-2073-06 m.fl. - 17 - selv hvis skifteretten skulle komme frem til, at der i dansk international privatret gælder et princip svarende til konkursforordningens art. 13, skal spørgsmålet om omstødelse af betalingerne fra kapi- taldienst til fondsmæglerselskabet alligevel afgøres efter de tyske regler i

lvenzordnung, da beta- lingerne til fondsmæglerselskabet også kan omstødes efter konkurslovens § 74. om ordre public omstødelse af betalingerne til fondsmæglerselskabet strider ikke mod grundlæggende danske rets- principper, og dermed finder princippet om ordre public ikke anvendelse. betalingerne kan omstødes i medfør af konkurslovens § 74, hvorfor det allerede af den grund ikke vil stride mod grundlæggende danske retsprincipper at omstøde betalingerne til fondsmæglerselskabet i medfør den tyske

§§ 133og 134.

østre landsret fandt ikke i dommen af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m.fl., at anvendelsen af

§ 134var i strid med dansk ordre public over for investorerne.

anvendelsen af ordre public til censurering af et resultat som følge af anvendelse af fremmed ret, der er i åbenbar strid med grundlæggende danske retsprincipper, er forbeholdt grove tilfælde, jf. ufr 1956.912 shd, dvs. hvor resultatet har en særlig stødende karakter. kerneområdet for anvendelsen af ordre public er polygami, slaveri, grov åger, statens konfiskation af privat ejendom uden erstatning, love med til- bagevirkende kraft og diskrimination på baggrund af race eller religion. dl 5-1-2 er tillige uden be- tydning, da den udelukkende vedrører spørgsmålet om aftalens gyldig i forholdet mellem parterne. denne sag angår opgøret mellem forskellige kreditorgrupper, og der er intet til hinder for, at de kan have en bedre retsstilling end parterne. b. sagens materielle spørgsmål på grundlag af tysk ret særligt om hovedkravet kapitaldienst har til støtte for hovedkravet på 186.175.326,44 kr. gjort gældende, at det følger af in- so § 129, stk. 1, at kurator kan kræve retlige dispositioner omstødt, som er foretaget før indlednin- gen af konkursen, og som stiller konkurskreditorerne ringere. kapitaldienst har fremlagt en oversigt/regneark over samtlige betalinger fra kapitaldienst til fonds- mæglerselskabet i perioden 2001 til 2005. efter den af otto lakies afgivne forklaring er dette bilag udarbejdet på grundlag af hans arbejde omkring genskabelse af kapitaldiensts database og gennem- gang af ca. 1,2 mio. dokumenter. oplysningerne er valideret af revisionsselskabet pricewaterhouse- coopers, ligesom den tyske indskydergarantifond har benyttet samme database uden at finde fejl. kapitaldienst har i et processkrift af 21. februar 2012 opfordret fondsmæglerselskabet til at bekræf- te, at fondsmæglerselskabet har modtaget disse betalinger. fondsmæglerselskabet har ikke opfyldt - 18 - denne provokation, og skifteretten kan derfor lægge til grund, at fondsmæglerselskabet har modta- get disse betalinger. det følger herefter af

§ 133

, at skyldnerens dispositioner senere end 10 år før fristdagen, som er foretaget med forsæt til at stille kreditorerne ringere, kan omstødes, og efter tysk ret er fristdagen den 11. marts 2005, hvor der blev indgivet konkursbegæring mod kapitaldienst ved skifteretten i frankfurt am main. samtlige betalinger i perioden 2001 til 2005 er derfor omstødelige, idet disse be- talinger er foretaget senere end 10 år før fristdagen. det er endvidere en forudsætning for omstødel- se efter

§ 133

, at fondsmæglerselskabet vidste, at skyldneren havde til hensigt at stille sine kre- ditorer ringere. det fremgår dog af bestemmelsen, at der er en formodningsregel for denne viden, hvis fondsmæglerselskabet kendte skyldnerens

lvens, og at dispositionen ville stille skyldnerens kreditorer ringere. dieter breitkreuz var formand for bestyrelsen i både fondsmæglerselskabet og kapitaldienst, og fondsmæglerselskabet skal på den baggrund anses for at have fuldt kendskab til bedrageriet i kapitaldienst. fondsmæglerselskabet havde også fuldt kendskab til formålet med beta- lingerne fra kapitaldienst, nemlig at opretholde bedrageriet i kapitaldienst til skade for både eksiste- rende og kommende investorer og dermed kreditorerne i kapitaldienst. reglen om, at et selskab skal anses for at have samme viden som selskabets ledelse, fremgår af bgb § 31 og bgb § 166. der stilles ikke krav om, at dispositionen skal være vederlagsfri, og det er derfor samtlige betalinger fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet senere end 10 år før fristdagen, som kan omstødes over for fondsmæglerselskabet i medfør af

§ 133

. kapitaldienst har endvidere gjort gældende, at vederlagsfrie ydelser kan omstødes efter

§ 134

, der fastslår, at "skyldnerens vederlagsfri ydelser er omstødelige, medmindre de er foretaget tidligere end 4 år før konkursbegæringen." bestemmelsen svarer til den gaveomstødelse, der er kendt fra den danske konkurslovs § 64, idet in- so § 134, dog er mere vidtgående dels i den tidsmæssige udstrækning, men også i forhold til forstå- elsen af den vederlagsfri ydelse i forhold til gavebegrebet i konkurslovens § 64. således omfatter lnso § 134 enhver ydelse, som modtageren ikke har retskrav på, og som modtageren ikke har leveret en modydelse for.

lvenzordnung blev indført i tysk ret i 1999, hvor den afløste den tidligere konkursordnung. der skete i den forbindelse en større regulering af den tyske konkursret, men kun en mindre ændring af reglerne om omstødelse af vederlagsfrie ydelser.

§ 134

videreførte sprogligt og indholdsmæs- sigt i vidt omfang den tidligere bestemmelse i konkursordnung §

1. der skete dog to ændringer, idet bestemmelsens ordlyd ændredes fra "vederlagsfrie dispositioner" til "vederlagsfrie ydelser". det blev - 19 - herved tydeliggjort, at der ikke kræves at foreligge en disposition i civilretlig forstand. i henhold til in- so § 134 kan enhver vederlagsfri ydelse derfor omstødes, hvis den er foretaget senere ind 4 år før fristdagen. ved vederlagsfri ydelse forstås ydelser, som er sket uden en modydelse. begrebet veder- lagsfrie dispositioner omfatter efter tysk domspraksis derfor også honorarudbetalinger foretaget og beregnet på baggrund af fiktive overskud, jf. bl.a. bundesgerichtshofs vejledende kendelse af
2. de- cember 2010 - ix zr 199/10, oberlandesgericht frankfurt am mains dom af
3. marts 2010 - 16 u 129/09 og bundesgerichtshofs dom af
4. september 2011 - ix zr 209/
5. disse domme har alle ka- pitaldienst som part og vedrører alle den samme situation som i nærværende sag, dvs. at de sagsøgte i sagerne har modtaget provision beregnet på baggrund af den fiktive værdi af pma. kapitaldienst har i perioden 2001 til 2005 samlet udbetalt 44.412.001,65 eur til fondsmæglerselskabet. heraf ud- gør de 18.740.720,90 eur provision af den fiktive del af pma. herved har fondsmæglerselskabet modtaget en vederlagsfri provision. renterne for perioden fra
6. juli 2005 til
7. september 2008 ud- gør 6.224.792,96 eur og det samlede krav mod fondsmæglerselskabet i medfør

§ 134kan her- efter pr.

dekretdagen opgøres til 24.965.513,86 eur, hvilket svarer til 186.175.326,44 kr., når om- vekslingskursen pr. 15. september 2008 anvendes. det følger af lnso § 143, stk. 1, at det, der er solgt, givet bort eller afgivet fra skyldners bo, skal leve- res tilbage til konkursboet, og at bestemmelserne om uberettiget berigelse også gælder i de tilfælde, hvor modtager er bekendt med den manglende retlige grund til tilbagelevering. videre bestemmes det, at modtageren af en vederlagsfri ydelse kun skal levere denne ydelse tilbage, såfremt modtage- ren har opnået en berigelse ved ydelsen. dog gælder dette ikke, såfremt den modtagende kreditor burde vide, at kreditorerne ville blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse. det gøres derfor gældende, at der efter

§ 143

foreligger en ret for kapitaldienst til at fordre de omstødeli- ge vederlagsfrie ydelser, der er modtaget, tilbage til konkursboet. det gøres endvidere gældende, at fondsmæglerselskabet ved udbetalingerne af provision af de fiktive udbytter har modtaget veder- lagsfrie ydelser, som fondsmæglerselskabet ikke havde retskrav på og således er blevet beriget med formuegoder svarende hertil. bestemmelsen giver kreditor mulighed for at bevise, at han har mistet sin berigelse og dermed er blevet "afriget". reglerne om "afrigelse" finder dog ikke anvendelse, da fondsmæglerselskabet var i ond tro om, at dette ikke havde retskrav på at få udbetalt provision af hele det bogførte indestående i pma, der for langt størstedelens vedkommende bestod i kumulering af fiktive gevinster. dette var dieter breitkrez bekendt med. særligt om modkravet kapitaldienst har gjort gældende, at fondsmæglerselskabet ikke kan få selvstændig dom for modkra- vet i forbindelse med denne fordringsprøvelsessag, da sø- og handelsrettens skifteret ikke har kom- - 20 - petence til at prøve kravet. det følger af konkurslovens § 242, stk. 2, at fondsmæglerselskabet alene kan få selvstændig dom for sit modkrav, hvis kapitaldienst samtykker heri, hvilket ikke er tilfældet. kravet er anmeldt i konkursboet efter kapitaldienst, og kurator, rechtsanwalt frank schmitt, har prøvet dette den 18. november 2010, hvor kravet blev afvist. det følger af

§ 180

, at den som får sit krav afvist af et tysk konkursbo, skal anlægge fordringsprøvelsessag ved amtsgericht eller i visse tilfælde landgericht, hvor konkursboet har hjemsted. der er enekompetence for retten ved konkurs- boets hjemsted til prøvelse af krav anmeldt mod konkursboet. kapitaldienst har ikke taget bekræf- tende til genmæle for så vidt angår det formelle spørgsmål om, ved hvilken domstol kravet skal prø- ves. da fondsmæglerselskabets modkrav ikke kan henvises til den tyske domstol, skal modkravet afvises, jf. retsplejelovens § 232, stk. 3. subsidiært må kapitaldienst frifindes for modkravet. det gøres endvidere gældende, at der heller ikke kan foretages modregning til kompensation overfor kapitaldienst, da

§ 96, stk.

1, nr. 1, foreskriver, at modregning ikke er tilladt, hvis en konkurskre- ditor først er kommet til at skylde noget til boet efter indledningen af konkursen. et omstødelseskrav er pr. definition først opstået ved konkursdekretets afsigelse og dermed efter indledningen af kon- kursen. det er også i tysk ret et forbud mod modregning på tværs af konkursen, dog således at det i tysk ret er indledningen af konkursen, der fastsætter skellet, mens det i dansk ret er fristdagen. med reformen af den tyske konkursret i 1999 med

§ 96, stk.

1 nr. 3, blev der indført et generelt for- bud mod modregning, hvis en konkurskreditor har opnået muligheden for at modregne gennem en omstødelig retlig disposition. det gøres derfor tillige gældende, at også på baggrund heraf er mod- regning i kapitaldienst krav udelukket og forbudt i henhold til tysk ret. modregning er også udelukket efter den danske konkurslov §

1. særligt om reduktionskravet kapitaldienst har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at reducere kravet mod fondsmægler- selskabet i henhold til en underliggende aftale mellem to konkursramte parter. hvis skifteretten kommer frem til, at der kan ske reduktion af kapitaldiensts krav mod fondsmægler- selskabet under henvisning til intermediary agreement § 7, skal der tages udgangspunkt i fonds- mæglerselskabets årsrapport før fradrag af skat. derudover skal der korrigeres for lønudbetalinger til de daværende medarbejdere i fondsmæglerselskabet, for så vidt angår den del af lønudbetalingerne, der vedrørte andel af provision i indeståendet på pma, og som er udbetalt fra fondsmæglerselska- bet. efter de af vidnerne otto lakies og annerose tashiro afgivne forklaringer var alle medarbejderne i fondsmæglerselskabet provisionslønnet, og hvis de alene havde fået udbetalt provision på grundlag - 21 - af de faktiske beløb og ikke de fiktive, ville de have modtaget en væsentlig mindre provision. kapital- dienst har opfordret fondsmæglerselskabet til at dokumentere, hvordan lønudbetalingerne fra fondsmæglerselskabet er sammensat, og dermed hvor stor en del af lønningerne, der kan henføres til provision fra pma. fondsmæglerselskabet har ikke opfyldt denne provokation, hvorfor skifteretten kan lægge til grund, at medarbejderne i fondsmæglerselskabet er aflønnet på en sådan måde, at hvis de var aflønnet på baggrund af den reelle værdi af pma, så ville omkostningerne til medarbejderne ikke føre til, at der kunne reduceres i kravet med henvisning til lntermediary agreement §
2. endelig er kravet på 28 mio. kr. helt udokumenteret, og en ”rimelig profit” bør i et kontraktforhold som det foreliggende fastsættes til 0 kr. kapitaldienst finder det i øvrigt paradoksalt, at fondsmæglerselskabet på den ene side gør gældende, at kapitaldienst overhovedet ikke kan kræve noget beløb betalt til sig under henvisning til, at aftalen er ugyldig efter danske lov 5-1-2, og på den side samtidig gør gældende, at kapitaldiensts krav skal reduceres under henvisning til samme aftale. særligt om forældelse det følger af bgb § 195, at den almindelige forældelsesfrist i tysk ret er 3 år. det fremgår videre af bgb § 199, at starttidspunktet for forældelsesfristen består af to kumulative betingelser. kravet skal være opstået og kreditor skal have kendskab eller uden grov uagtsomhed have fået kendskab til de omstændigheder, der begrunder kravet. et omstødelseskrav opstår ved konkursdekretets afsigelse, og det vil i denne sag sige den
3. juli 2005, hvorved den første betingelse i bgb § 199 er opfyldt. kapi- taldienst har derimod ikke haft kendskab til de forhold, der begrunder kravet før absolut tidligst i for- året 2006, og den anden kumulative betingelse er derfor tidligst opfyldt i foråret
4. kapitaldiensts krav forældes derfor tidligst med udgangen af 2009, jf. bgb §
5. om kravene til kreditors kendskab til de omstændigheder, der begrunder kravet, henvises til bundesgerichtshofs dom af
6. juni 1993 i vi zr 190/92, bundesgerichtshofs dom af
7. september 1994 i vi zr 336/93, bundesgerichtshofs dom af
8. februar 1986 i iii zr 109/84 og bundesgerichtshofs dom af
9. oktober 1995 i vi zr 246/
10. forældelsesfristen har dernæst været suspenderet frem til
11. januar 2009, hvorfor anmeldelsen den
12. januar 2009 i konkursboet efter fondsmæglerselskab er rettidig. ved denne anmeldelse er tillige forældelse, for så vidt angår de senere forhøjelser af kravet, også afbrudt, jf. bundesgerichtshofs dom af
13. februar 2005 i x zr 112/02 og bundesgerichtshofs dom af
14. september 2008 i vii zr 204/
15. kurator i fondsmæglerselskabet havde i brevet af
16. december 2008 forlænget anmeldel- sesfristen, hvilket også omfatter forældelsesfristen, da en forlængelse ellers er uden mening. - 22 - forældelsesfristens udløb var endvidere suspenderet i den tid, hvor fondsmæglerselskabet var under likvidation. det fremgår af den dagældende aktieselskabslovs § 123, at en kreditor skal anmelde sit krav til likvidator, når et aktieselskab træder i likvidation. likvidator skal herefter prøve kravet. hvis likvidator ikke kan anerkende kravet som anmeldt, skal kreditor inden 4 uger anlægge sag ved skifte- retten, hvis han vil opretholde kravet mod selskabet. den dagældende aktieselskabslovs regler om prøvelse af fordringer følger i vidt omfang det samme system som konkurslovens regler om prøvelse af fordringer. det fremgår ingen steder i konkursloven, at der sideløbende kan anlægges retssag ved de almindelige domstole. det følger derimod af retspraksis, at en sag, der indbringes for skifteretten uden en forudgående prøvelse hos kurator, afvises. på tilsvarende vis fremgår det heller ikke af den dagældende aktieselskabslov, at et selskab under likvidationsbehandling ikke kan stævnes, uden at dette sker i forbindelse med en fordringsprøvelse. kapitaldienst var derfor udelukket fra at stævne i tiden, hvor fondsmæglerselskabet var i likvidationsbehandling. i henhold til bgb § 206 er forældel- sesfristen suspenderet i den periode, hvor kapitaldienst var udelukket fra at anlægge retssag mod fondsmæglerselskabet som følge af force majeure. særligt om renter i henhold til bgb § 288, stk. 2, forrentes kravet mod fondsmæglerselskabet med "den europæiske centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 8 pct.", da ingen af parterne er forbrugere. kapital- dienst bestrider, at rente skal beregnes med satsen i bgb § 288, stk.
17. starttidspunktet for beregning af renter af et omstødelseskrav er efter tysk ret tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, da om- stødelseskravet både anses for at opstå og forfalde til betaling på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, det vil sige den
18. juli
19. dette har klar støtte i både tysk og dansk retspraksis, jf. bl.a. østre landsrets dom af
20. juni 2011 i prøvesagerne b2073-06 m. fl. fondsmæglerselskabets argumenter a. dansk internationale privatret fondsmæglerselskabet har gjort gældende, at sagen skal afgøres på grundlag af dansk ret. kvalifikation af kravet kravet skal kvalificeres som et tilbagesøgningskrav/erstatningskrav i kontrakt og ikke som et omstø- delseskrav. det følger herefter af parternes aftale, jf. intermediary agreement § 8, at tvisten skal af- gøres efter dansk ret. denne lovvalgsklausul er gyldig også efter at parterne er taget under konkurs- behandling, og det følger herefter af artikel 3, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, i rom-konventionen af
21. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, og som er gennemført ved - 23 - lov nr. 188 af
22. maj 1984 med senere ændringer, at dansk ret finder anvendelse. kravet er derimod ikke undergivet kapitaldiensts valgfrihed, hvorfor dennes prærogativ herom bestrides. betalingerne fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet blev foretaget på foranledning af dieter breitkreuz, der var eneejer og direktør hos kapitaldienst og bestyrelsesformand i fondsmæglersel- skabet, med det formål at undgå, at bedrageriet over for investorerne blev opdaget. kapitaldiensts onde tro blev - qua identifikation mellem parterne - tillige fondsmæglerselskabets onde tro. kapital- diensts krav angår en tilbagesøgning af en betaling, der er ydet i henhold til begge selskabers fælles kriminelle aftale. var kapitaldienst ikke gået konkurs, ville tilbagesøgning efter materiel dansk ret væ- re udelukket som stridende mod danske lov 5-1-2, og efter dansk ret ville kapitaldiensts konkursbo ikke få bedre ret end kapitaldienst og kunne derfor heller ikke tilbagesøge. formålet med betalinger- ne var ikke at begunstige fondsmæglerselskabet på andre kreditorers bekostning, men at tilsløre et bedrageri i den hensigt at kunne fortsætte hermed. sagen drejer sig derfor ikke om omstødelse. efter materiel dansk ret ville kapitaldiensts krav heller ikke kunne omstødes. specielt bestrides anbringen- det om, at kravet efter dansk ret vil kunne gennemføres efter konkurslovens §
23. for så vidt angår dommen afsagt af østre landsrets den
24. juni 2011 i sagerne nr. b-2073-06 m.fl., påberåbte kapitaldienst sig alene

§ 134(gaver 4 år tilbage i tiden), og landsretten tog alene stil- ling hertil.

i nærværende sag påberåber kapitaldienst sig principalt den både tids- og indholdsmæs- sigt langt videregående

§ 133(dispositioner 10 år tilbage i tiden).

en konkret anvendelse af

§ 133i nærværende sag kan ikke karakteriseres som et omstødelsesspørgsmål.

for det første angår

§ 133dispositioner 10 år tilbage.

for det andet nøjes

§ 133, jf.

ins0 § 143, nr. 1 og

§ 96, stk.

1, nr. 1, ikke med at udelukke modregning overfor omstødelseskrav, men går langt videre, idet den også udelukker indsigelser, dels indsigelse om reduktion af minimumsprovision med 66.697.000,00 kr., dels indsigelser om, at et beløb på 22.418.959,75 kr. allerede er tilbagebetalt ved, at en del af det beløb, som fondsmæglerselskabet modtog, blev returneret som dividende. et sådant regelsæt, der udelukker indsigelser, går så vidt, at man ikke kan kvalificere dette krav for et omstø- delseskrav. det er en betingelse for anvendelse af udenlandske omstødelsesregler, at den udenland- ske regels anvendelse er af en sådan beskaffenhed, at der efter dansk international privatret kan si- ges at foreligge en omstødelsessag. at materiel dansk ret ikke betragter spørgsmålet som et omstø- delsesspørgsmål, er derfor et stærkt indicium for, at spørgsmålet heller ikke efter dansk international privatret kan kvalificeres som et omstødelsesspørgsmål. kapitaldienst har heller ikke selv opfattet kravet som et omstødelseskrav, da denne ikke har anlagt sag om omstødelse, men anmeldt kravet til fordringsprøvelse — og det uanset, at kapitaldienst har gennemført et stort antal retssager mod danske investorer som omstødelsessager. - 24 - vedrørende eu-konkursforordningens artikel 13 selv om danmark ikke er omfattet af eu-konkursforordningen, finder bestemmelsen analogt anven- delse. efter hovedprincippet i eu-konkursforordningens artikel 4, stk. 2, litra m, anvendes lex concur- sus på omstødelsessager, dvs. tysk ret, men dette hovedprincip fraviges ved artikel 13, hvorefter an- vendelse af lex concursus afskæres, hvis retshandlen efter en konkret vurdering ikke kan anfægtes efter omstødelsesreglerne eller ugyldighedsreglerne i dansk ret. mens eu-konkursforordningen efter sin artikel 1, stk. 2, blandt andet ikke gælder for kreditinstitut- ter, er der for disse vedtaget rådsdirektiv 2001/24 om sanering og likvidation af kreditinstitutter, som er gennemført i danmark ved bkg. nr. 674 af

1. juni 2004, og hvis artikel 30 svarer til eu- konkursforordningens artikel
2. selv om kapitaldienst næppe er omfattet af direktivets definition af en "kreditinstitution", er en sådan regel gældende i danmark for disse institutioner, hvilket under- støtter en analog anvendelse af artikel 13, som vil føre til anvendelse af dansk ret. da kapitaldienst hverken kan rejse et omstødelseskrav efter konkurslovens § 74 eller krav om tilba- gebetaling i strid med danske lov 5-1-2, finder dansk ret anvendelse. om ordre public hvis skifteretten finder, at ins0 § 133 og/eller § 134 er anvendelig, gør fondsmæglerselskabet gæl- dende, at indholdet i disse bestemmelser strider mod fundamentale danske retsgrundsætninger (or- dre public), nemlig den grundlæggende bestemmelse i danske lov 5-1-2, hvorefter danske domstole ikke skal medvirke til at gennemføre eller tilbageføre kriminelle dispositioner. ordre public svarer til dl 5-1-2, dvs. aftaler, der strider mod lov og ærbarhed. princippet om, at danske domstole ikke be- skæftiger sig med sager mellem parter, der har udvist kriminel adfærd, og hvor kravet er stiftet ved en kriminel adfærd, er et grundlæggende retsprincip, der i dansk ret finder anvendelse på alle rets- forhold uanset deres art. det bør ikke kunne sættes ud af kraft, fordi udenlandske retsregler tillader kravets gennemførelse.

§ 133

udelukker, at der sker en reduktion af kapitaldienst krav mod fondsmæglerselskabets med minimumsprovisionen (reduktionskravet) og fondsmæglerselskabets modkrav. en sådan afskæ- ring af indsigelser og af modregning er i strid med konkurslovens § 42 og strider dermed mod ordre public. østre landsrets dom af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m.fl. angik kapitaldiensts krav om tilbagebetaling af beløb, som denne på et fiktivt grundlag havde udbetalt til godtroende kunder. kapitaldiensts krav var alene baseret på

§ 134, og dette krav blev kvalificeret som et omstødel- seskrav.

i nærværende sag påberåber kapitaldienst sig kun subsidiært

§ 134

. kapitaldienst på- - 25 - beråber sig i denne sag principalt

§ 133, der ikke er en omstødelsesregel, og som klart strider mod danske lov 5-1-2.

det samme gælder den subsidiære bestemmelse i

§ 134. b.

sagens materielle spørgsmål på grundlag af dansk ret principale påstand – særlig om hovedkravet fondsmæglerselskabet har til støtte for den principale påstand om frifindelse/afvisning gjort gæl- dende, at kapitaldienst trods gentagne opfordringer ikke har dokumenteret hovedkravet, og at afta- len, som kravet støttes på, er i strid med dl 5-1-

1. det påhviler kapitaldienst, at godtgøre kravet og herunder størrelsen af dette. kapitaldienst har ikke fremlagt nogen form for dokumentation, uanset at fondsmæglerselskabet har bestridt kravet og op- fordret kapitaldienst til at fremlægge sådan dokumentation. kapitaldienst har heller ikke oplyst, på hvilket datagrundlag, efter hvilken metode og ved hvilke beregninger kravet er opgjort. et excel-ark med tal er ikke et bevis for kravet eller en sandsynliggørelse heraf, og otto lakies forklaring er heller ikke tilstrækkelig dokumentation, navnlig når kapitaldienst i de 8 år, der er gået, siden kravet først blev fremsat, adskillige gange har ændret sin opgørelse uden at give nogen forklaring om årsagen hertil. kravet hviler endvidere på en ugyldig aftale. betalingen indebar en kriminel handling. begge sagens parter har deltaget heri, da kapitaldienst kriminelle handlinger gennem identifikation via dieter breitkrez også blev fondsmæglerselskabets. kapitaldienst krav går ud på tilbagesøgning af betalinger. af den omstændighed, at fondsmæglerselskabet efter danske lov 5-1-2 ville være afskåret fra at få opfyldt aftalen, hvis denne endnu ikke var opfyldt, kan ikke sluttes, at kapitaldienst har ret til tilbage- søgning. det vil være under domstolenes værdighed at beskæftige sig med opgøret mellem parterne. havde kapitaldienst fremsat sit krav før dennes konkurs, ville kapitaldienst være afskåret fra tilbage- søgning, da kravet efter dansk retspraksis ville blive afvist under henvisning til danske lov 5-1-
2. at kapitaldienst først har fremsat kravet efter sin konkurs, gør ikke, at dennes konkursbo bliver bedre stillet. at begge forbrydere er gået konkurs, gør heller ikke, at deres konkursboer bliver anderledes stillet, end de to forbrydere selv havde været stillet. dette er et fundamentalt princip i dansk ret. selv om kapitaldienst efter konkurslovens regler havde kunnet omstøde kravet, ville omstødelse ikke kunne være gennemført i strid med danske lov 5-1-
3. efter dansk ret vil kapitaldienst krav gå ud på tilbagebetaling af "fiktive" beholdningsprovisioner. et krav som det, der følger af

§ 133

, er et bruttokrav, der udelukker enhver indsigelse, hvilket også vil være i strid med dansk ret. - 26 - kapitaldiensts krav kan endelig ikke støttes på konkurslovens § 74, da der er tale om betalinger, der går op til 5 år tilbage i tiden før konkursen i fondsmæglerselskabet. en retssag om omstødelse skulle have været anlagt inden for fristen i konkurslovens §

1. nærværende retssag er ikke anlagt som en omstødelsessag og er anlagt den
2. maj 2010, hvilket er mere end 12 måneder efter konkursdekretet, der blev afsagt den
3. september 2008, og mere end 6 måneder efter, at kapitaldienst blev bekendt med kravet, hvilket senest var ved fremsendelse til fondsmæglerselskabets likvidationsbo den
4. september
5. særligt om modkravet uanset om fondsmæglerselskabet frifindes efter dansk eller tysk ret, har denne et modkrav, for hvil- ket der kræves selvstændig dom. fondsmæglerselskabet har til støtte herfor gjort gældende, at kapitaldienst under skriftvekslingen har taget bekræftende til genmæle over for fondsmæglerselskabets modkrav. fondsmæglerselska- bet anmeldte kravet den
6. september 2009, hvilket blev bekræftet af kapitaldienst den
7. sep- tember
8. kravet blev fastholdt i fondsmæglerselskabets svarskrift den
9. august 2010 og igen i duplikken af
10. oktober 2010 og i senere processkrifter. i kapitaldiensts processkrift af
11. novem- ber 2010 anførte kapitaldienst, at man "ikke benægter, at spørgsmålet om, hvorvidt modkravene be- står, skal bedømmes efter dansk ret", men bestred kravets eksistens og modregningsmuligheden. med processkrift af
12. august 2011 fremlagde fondsmæglerselskabet dokumentation og opgjorde kravet til 22.418.959,75 kr. i kapitaldiensts mail af
13. oktober 2011 bad denne om yderligere doku- mentation for kravets størrelse og anførte afslutningsvis: "med dette lille forbehold kan jeg godt tage bekræftende til genmæle, for så vidt angår erstatningskravet." fondsmæglerselskabet fremlagde med processkrift af
14. oktober 2011 to bilag, der indeholder fuld dokumentation for bankoverførs- lerne til kapitaldienst. hermed var kapitaldiensts "lille forbehold" opfyldt. kapitaldiensts forbehold om, at modkravet ikke kan modregnes i kapitaldiensts krav, er uden betydning, da forudsætningen for fondsmæglerselskabets standpunkt netop er, at kapitaldienst ingen krav har. kapitaldienst må derfor anses for at have taget bekræftende til genmæle. til støtte for kravet om selvstændig dom for modkravet på 22.418.959,75 kr. henvises til nedenfor under den subsidiære påstand, hvor modkravet også gøres gældende til kompensation. subsidiære påstand – særligt om renter og forældelse samt modkravet fondsmæglerselskabet har til støtte for denne påstand anført, at hovedkravet skal reduceres med 46.420.148,47 kr., der udgør renter af kravet. forrentning kan først kræves fra det tidspunkt, hvor påkrav om betaling fandt sted. påkrav er først sket ved sagsanlæg den
15. maj 2010 og dermed efter - 27 - fondsmæglerselskabets konkurs, hvorfor renter ikke kan medtages som en del af det simple krav, jf. konkurslovens §
16. kravet skal endvidere reduceres med 105.968.481 kr., idet denne andel af kravet er forældet. den
17. september 2005 anmeldte kapitaldienst 44 mio. kr. i fondsmæglerselskabets likvidationsbo. den
18. januar 2009 anmeldte kapitaldienst 77.194.916,75 kr. for årene 2001 til
19. der var ikke bereg- net renter af beløbet. den
20. maj 2010 anlagde kapitaldienst retssag med påstand om anerkendelse af 102.816.071,94 kr. og tillagde renter for perioden
21. juli 2005 til
22. september 2008 med 25.621.155,19 kr. den
23. februar 2011 anmeldte kapitaldienst 139.755.177,97 kr. for årene 2001 til
24. der var ikke beregnet renter af beløbet. den
25. november 2011 anmeldte kapitaldienst 186.175.326,44 kr. og tillagde renter for perioden
26. juli 2005 til
27. september 2008 med 46.420.148,47 kr. den del af det anmeldte beløb, der i anmeldelsen fra den
28. januar 2009 vedrører perioden 2001 til 2003, udgør 41.755.525 kr. forældelsesfristen begyndte at løbe den
29. januar 2004, idet kapitaldienst da var bekendt med bedrageriet, som ledelsen selv havde begået, og havde der- med kendskab til kravets eksistens. at kurator i kapitaldienst først er blevet bekendt med kravet ved dennes konkurs den
30. juli 2005 er uden betydning, da det afgørende er viden hos kapitaldienst. kra- vet var derfor forældet den
31. januar 2009, jf. lov nr. 274 af
32. december 1908 om forældelse (1908- loven), og før kravet blev anmeldt i fondsmæglerselskabets konkursbo. anmeldelse over for fonds- mæglerselskabet under likvidation den
33. september 2005 afbryder ikke forældelse efter 1908- loven. ved anmeldelsen den
34. februar 2011 blev det samlede beløb for perioden 2001 til 2003 for- højet fra 41.755.525 kr. med yderligere 47.592.972 til i alt 89.347.597 kr., der ligeledes er forældet. ved anmeldelsen den
35. februar 2011 blev beløbet for 2004 forhøjet med 16.620.884 kr. forældel- sesfristen begyndte at løbe den
36. januar 2005, og forældelse indtrådte derfor den
37. januar 2010, og før det blev anmeldt i boet. den samlede forældede del af kravet for perioden 2001 til 2004 andrager således 105.968.481 kr. hovedkravet skal endelig reduceres med fondsmæglerselskabets modkrav på 22.418.959,75 kr., der således også gøres gældende til kompensation. på fondsmæglerselskabets bestyrelsesmøde den
38. december 2004 vedtog bestyrelsen i fondsmæglerselskabet at udbetale ekstraordinært udbytte på 22.320.000 kr. til selskabets aktionærer senest den
39. december
40. kapitaldienst modtog heraf 21.204.000 kr., der blev udbetalt den
41. december
42. udbetalingen var i strid med den dagæl- dende aktieselskabslovs § 110, stk. 3, og medførte efter aktieselskabslovs § 113, stk. 1, at kapital- dienst derfor var forpligtet til at tilbagebetale beløbet med en rente svarende til 11,15 % p.a. for pe- rioden
43. december 2004 til
44. juli 2005 (185/360 dage) eller med 1.214.959,75 kr. hvorfor det sam- lede krav udgør 22.418.959,75 kr. modregning kan ske efter konkurslovens § 42, idet de modregneli- - 28 - ge krav begge er opstået før begge parters konkurs. udbetalingen af det deklarerede udbyttebeløb kan tillige omstødes efter konkurslovens §
45. hvis fondsmæglerselskabet frifindes for kapitaldienst krav, gøres kravet tillige gældende til selv- stændig dom, og hvis fondsmæglerselskabet ikke frifindes, gøres kravet gældende til kompensation. i kapitaldienst processkrift af
46. februar 2012 har denne gjort gældende, at modkravet "blev afvist på fordringsprøvelsesmøde afholdt af sagsøgeren", at afgørelsen ved fordringsprøvelsen skulle have væ- ret indbragt for tyske domstole, og at modkravet derfor skal afvises af sø- og handelsretten. med brev af
47. september 2012 har kapitaldienst erkendt, at fondsmæglerselskabet ikke har været ind- kaldt til fordringsprøvelse, men har samtidig anført, at der er sket prøvelse den
48. november 2010 af fondsmæglerselskabet krav. ingen af kuratorerne i fondsmæglerselskabet har fået underretning om, at der ville blive foretaget fordringsprøvelse eller om resultatet heraf. fondsmæglerselskabet gør derfor gældende, at uanset dette stridspunkt er fondsmæglerselskabet berettiget til at fremsætte modkravet som selvstændigt krav, subsidiært til kompensation. mere subsidiære påstand – særligt om minimumsprovision (reduktionskravet) udover en reduktion med renter og modkrav, jf. under den subsidiære påstand, skal kapitaldienst krav yderligere reguleres med 66.697.000 kr. vedrørende minimumsprovision (reduktionskravet). hvis kapitaldiensts krav ikke er forældet, vil kapitaldiensts fulde tilbagesøgning af hele kravet medfø- re, at fondsmæglerselskabet ikke modtager minimumsprovisionen, uagtet fondsmæglerselskabet har krav på denne. den minimumsprovision, som var nødvendig for at dække omkostningerne, an- drog 38.697.000 kr. en rimelig fortjeneste andrager 28.000.000 kr. det samlede krav bliver dermed 66.697.000 kr. kapitaldienst kan ikke kræve tilbagebetaling, i det omfang tilbagebetalingen vil medføre, at fonds- mæglerselskabet ikke kan beholde en minimumsprovision efter formidlingsaftalens § 7, som kan dække fondsmæglerselskabets omkostninger og en rimelig fortjeneste. bestemmelsen er udtryk for et ønske om at sikre fondsmæglerselskabets solvens og dermed levedygtighed, samt sikre at fonds- mæglerselskabet kunne opfylde finanstilsynets vilkår for tilladelse til at virke som fondsmægler. ka- pitaldienst har ifølge sin anmeldelse fra den
49. februar 2011 anmeldt i alt 139.755.177,97 kr. for åre- ne 2001 til
50. disse beløb burde efter kapitaldiensts opfattelse ikke have været betalt til fonds- mæglerselskabet. fondsmæglerselskabets indtægt var i så fald blevet tilsvarende reduceret i hvert af årene. får kapitaldienst derfor medhold i sine tilbagebetalingskrav, har fondsmæglerselskabet hvert af årene betalt for meget i skat, men da selskabet er gået konkurs, kan det lægges til grund, at sel- skabet ikke har mulighed for at tilbagesøge beløbene hos skat, hvorfor der i opgørelsen er set bort fra skatteeffekten. fondsmæglerselskabet ville ifølge opgørelsen fra deloitte i de 5 år have haft et - 29 - underskud før skat på 38.697.000 kr. selskabet er derved blevet efterladt uden dækning af omkost- ninger og en rimelig fortjeneste, hvilket strider mod formidlingsaftalens §
51. den minimumsprovision, som var nødvendig for at dække omkostningerne, var på 38.697.000 kr. til kapitaldiensts anbringende om, at fondsmæglerselskabet udbetalte for høje provisionslønninger, bemærkes, at provisionsløn nødvendigvis blev betalt på basis af provisionsbetalingerne fra kapital- dienst til fondsmæglerselskabet, hvis urigtighed ingen andre hos fondsmæglerselskabet end dieter breitkreuz kendte til. fondsmæglerselskabet er uden mulighed for at tilbagesøge provisionsløn, der er betalt og modtaget af formidlerne i god tro. efter formidlingsaftalens § 7 har fondsmæglerselskabet også krav på en "rimelig fortjeneste" ("rea- sonable profit margin"). aftalen giver ingen vejledning om, hvorledes denne rimelige fortjeneste skal opgøres, og opgørelsen må nødvendigvis bero på et skøn. de aflagte årsrapporter for 2001 til 2003 viser betydelige årlige overskud og ville også have vist det i 2004, hvis der ikke var sket en hensættel- se på 44 mio. kr. disse overskud må derfor anses at være, hvad parterne anså for en "rimelig fortje- neste", og er vejledende for skønnet. hvis en "rimelig fortjeneste" fastsættes til 15 % af egenkapita- len primo året i hvert af årene 2001 til 2004 og ser man bort fra 2005, andrager den rimelige fortje- neste 28.846.000 kr., hvorfor der afrundet skal tillægges 28 mio. kr., hvorefter det samlede redukti- onsbeløb udgør 66.697.000 kr. c. sagens materielle spørgsmål på grundlag af tysk ret principale påstand – særlig om forældelse af hovedkravet og

§§ 133

og 134 til støtte for frifindelsespåstanden har fondsmæglerselskabet principalt gjort gældende, at hvis kapi- taldienst har et krav baseret på lnso § 133 og/eller § 134, er dette forældet. kapitaldiensts krav for- ældes i henhold til lnso § 146, nr. 1, efter de regler, der findes i bgb. efter bgb § 195 er forældelses- fristen 3 år og efter bgb § 199, nr. 1, begynder fristen at løbe "ved udløbet af det år, hvor kravet er opstået og kreditor får eller uden grov uagtsomhed ville have fået kendskab til de omstændigheder, der ligger til grund for kravet og skyldnerens person". det er ubestridt, at kravet opstod ved konkursens indtræden den

1. juli 2005, og den viden/burde vi- den, der efter bestemmelsen skal foreligge, for at fristen begynder at løbe, skal fastlægges ud fra sa- gens faktiske omstændigheder. forældelsesfristen begynder at løbe, uanset om kurator er uvidende om eller har misforstået retsreglerne (rechtliche fehleinschätzung). dette er kreditors dennes egen risiko. forældelsesfristen begynder endvidere at løbe, selv om kapitaldienst ikke var i stand til at op- gøre kravet beløbsmæssigt, og selv om kreditor ikke kendte alle sagens faktiske omstændigheder. det er tilstrækkeligt, at kapitaldienst havde/burde have en sådan viden, at denne kunne anlægge et - 30 - anerkendelsessøgsmål (feststellungs-klage), hvor beløbets størrelse holdes åbent eller angives fore- løbigt. denne viden/burde viden havde kapitaldienst ifølge revisionsprotokollatet fra fondsmægler- selskabets revisor fra den
2. april 2005 allerede i marts 2005, hvor kurator i kapitaldienst havde rejst krav på tilbagebetaling af forudbetalte honorarer med 11,2 mio. kr. og i hvert fald senest, da kapitaldienst den
3. september 2005 sendte en anmeldelse af kravet på 44 mio. kr. til fondsmæg- lerselskabets likvidationsbo. der er intet grundlag for kapitaldiensts anbringender om, at forældel- sesfristen først skulle begynde at løbe, da kapitaldienst i 2006 havde fået rekonstrueret samtlige da- ta, endsige fra et senere tidspunkt. fondsmæglerselskabet bestrider, at kapitaldienst først ved østre landsrets afgørelse af
4. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m. fl. skulle have fået en viden, der fik fristen til at løbe. østre landsret vurderede, at forældelse var indtrådt ved udgangen af
5. dom- men blev ikke anket, og kapitaldienst har derved accepteret en forældelsesfrist, der begyndte ved udløbet af 2005 og udløb den
6. december
7. dette fører også i denne sag til forældelse. forældelsen kan udskydes, når kreditor har foretaget en af de handlinger, der er foreskrevet i bgb § 204, stk.
8. kapitaldienst har ikke foretaget nogen af disse handlinger. anmeldelse i fondsmæglersel- skabets konkursbo ville efter bgb § 204, stk. 1, nr. 10, om anmeldelse af krav som led i konkursbe- handling, have udskudt forældelsen, hvis den var sket senest den
9. december 2008, men den skete først den
10. januar
11. anmeldelsen i fondsmæglerselskabets solvente likvidationsbo den
12. sep- tember 2005 opfylder efter tysk ret ikke kravet i bgb § 204, stk. 1, nr. 10, allerede fordi fondsmæg- lerselskabet da ikke var taget under konkursbehandling. den omstændighed, at kurator i fondsmæglerselskabet i brevet af
13. december 2008 forlængede anmeldelsesfristen for kapitaldienst krav er ikke udtryk for, at kravet samtidig blev anerkendt, her- under i forhold til reglerne om forældelse. forældelsesfristen er heller ikke udskudt i medfør af bgb § 206, hvorefter forældelsen udskydes, så længe fordringshaveren inden for de sidste 6 måneder af forældelsesfristen gennem force majeure er forhindret i at forfølge sin ret. ordet rechtsverfolgung i den tyske tekst henviser til de 14 punkter, der er nævnt i § 204, og som i § 204's overskrift betegnes som rechtsverfolgung. betydningen er, at hvis kapitaldienst i perioden
14. juli -
15. december 2008 var hindret i at foretage disse 14 konkrete handlinger, udskydes forældelsen, så længe hindringen varer. kapitaldienst har ikke været forhindret heri. i tiden efter kapitaldiensts konkurs den
16. juli 2005 og indtil fondsmæglerselskabets konkurs den
17. september 2008 kunne kapitaldienst have stævnet fondsmæglerselskabet. kapitaldiensts betragtninger om, at kapitaldienst ikke kunne stævne likvidationsboet, fordi den anmeldte fordring ikke var prøvet, er ikke rigtige. der er intet belæg herfor hverken i aktieselskabsloven, dens forarbej- der eller domspraksis, og der kan ikke trækkes en parallel til konkursboer. ved konkursboer ændres - 31 - kreditors retsstilling i overensstemmelse med konkurslovens regler, og det særlige regelsæt med tvungen fordringsprøvelse har til formål, at også andre kreditorer skal kunne anfægte prøvelsen. ved solvent likvidation sker der ingen ændring af kreditors retsstilling, og denne kan derfor forfølge sin ret som hidtil. likvidators indkaldelse af krav har alene til formål at sikre, at selskabet ikke opløses, uden at kreditorerne har haft mulighed for at forfølge deres krav. en likvidation skaber ikke immuni- tet i forhold til søgsmål fra en kreditor. kapitaldienst kunne også blot have rykket likvidator for en af- gørelse, hvorefter denne kunne være indbragt for skifteretten. dette er ikke sket. i tiden
18. septem- ber -
19. december 2008 kunne kapitaldienst også have anmeldt kravet i fondsmæglerselskabets konkursbo, men forsømte det. kapitaldienst krav var herefter forældet den
20. december
21. fondsmæglerselskabet har til støtte for frifindelsespåstanden subsidiært gjort gældende, at selv om kapitaldiensts krav ikke måtte være forældet, kan det ikke støttes på

§ 133

, idet bestemmelsens betingelser for at anvende den til omstødelse ikke er opfyldt. kapitaldienst, der har bevisbyrden her- for, har ikke dokumenteret, at kapitaldienst på tidspunkterne for betalingerne i 2001 til 2005 hand- lede "med forsætlig hensigt om at stille sine kreditorer ringere". fondsmæglerselskabet har til støtte for frifindelsespåstanden mest subsidiært gjort gældende, at selv om kapitaldiensts krav ikke måtte være forældet, kan det ikke støttes på

§ 134

, idet be- stemmelsens betingelser for at anvende den til omstødelse ikke er opfyldt. kapitaldienst, der har be- visbyrden herfor, har - trods fondsmæglerselskabets opfordringer hertil under hele skriftvekslingen - ikke dokumenteret, at fondsmæglerselskabet har modtaget "vederlagsfri betalinger" i form af fiktive provisioner. allerede derfor har kapitaldienst intet krav efter

§ 134

. havde den nødvendige do- kumentation foreligget, ville

§ 134, jf.

§ 143, nr. 2,

1. punktum, have omfattet de "vederlagsfri betalinger" fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet, som er foretaget de sidste 4 år før konkurs- begæringens indgivelse, dvs. betalinger efter
2. marts
3. ”vederlagsfri betalinger” omfatter i denne sag kapitaldiensts faktiske betalinger af beholdningsprovision til fondsmæglerselskabet efter
4. marts 2001 med fradrag af "reel" beholdningsprovision i samme periode, dvs. den beholdnings- provision, der skulle have været betalt, hvis beholdningerne (depoterne) havde været korrekt op- gjort, dog mindst minimumsprovisionen på 66.697.000 kr. bestemmelsen om minimumsprovision findes i samme aftale som bestemmelsen om beholdningsprovision, og man kan derfor ikke opgøre den "reelle" beholdningsprovision uden samtidig at anvende bestemmelsen om minimumsprovision. der skal også ske fradrag af et beløb svarende til den af fondsmæglerselskabet udbetalte dividende 22.418.959,75 kr. (modkravet), idet omstødelsen kun finder anvendelse, såfremt fondsmæglersel- skabet "har opnået en berigelse ved ydelsen", jf.

§ 143, nr.

2, 1. punktum. en sådan berigelse har fondsmæglerselskabet ikke opnået for så vidt angår dividenden, der allerede er tilbagebetalt, og - 32 - kapitaldienst, der har bevisbyrden herfor, har ikke dokumenteret, at fondsmæglerselskabet på tids- punkterne for betalingerne i perioden 2001 til 2005 vidste eller under de pågældende omstændighe- der burde vide, at kreditorerne vil blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse, jf.

§ 143, nr.

2,

1. punktum. havde kapitaldienst haft et sådant krav, skulle det forrentes efter bgb § 288 nr.
2. den mest subsidiære påstand – særligt om renter hvis skifteretten finder, at

§ 133

uanset det anførte kan anvendes, er fondsmæglerselskabet enig i, at kapitaldienst har et krav stort 139.755.177,97 kr., idet fondsmæglerselskabets indsigelse om reduktion med minimumsprovision og udbetalt dividende ikke kan reducere kapitaldiensts krav, og endvidere enig i, at kapitaldiensts krav skal forrentes fra

1. juli 2005 til
2. september
3. fondsmæglerselskabet er derimod ikke enig i opgørelsen af rentebeløbet. renten skal ikke opgøres efter bgb § 288, nr. 2, dvs. med basisrentesatsen med tillæg af 8 procentpoints. denne bestemmelse omfatter krav på vederlag for varer eller tjenesteydelser ("entgeltforderungen") og dermed ikke ka- pitaldiensts krav. rentebeløbet skal derimod beregnes efter bgb § 288, nr. 1, dvs. med basisrente- satsen med tillæg af 5 procentpoints. denne bestemmelse omfatter pengeskyld ("geldschuld"). når østre landsret i dommen af
4. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m. fl. benyttede en anden rente, beror dette på, at der ikke var fremsat indsigelse herimod. skifteretten skal udtale: det krav, som kapitaldienst under denne sag har rejst imod fondsmæglerselskabet, er gjort gælden- de som et omstødelseskrav. kapitaldienst har til støtte for kravet påberåbt sig tyske omstødelsesreg- ler, og uanset fondsmæglerselskabets synspunkter om kvalifikation af kravet som et tilbagesøgnings- krav hhv. et erstatningskrav i kontrakt finder skifteretten, at kravet efter sin karakter er et omstødel- seskrav. lovvalgsklausulen i intermediary agreement § 8 om anvendelse af dansk ret finder herefter ikke anvendelse. efter dansk international privatret, således som den har fundet udtryk i retspraksis, finder tysk ret efter princippet om lex concursus følgelig anvendelse. det fremgår af revisionsprotokollat af
5. april 2005 bl.a., at kurator i kapitaldienst i en e-mail af
6. april 2005 meddelte fondsmæglerselskabets bestyrelsesformand, at der ”tages forbehold for tilba- gebetaling af honorarer for 2004 samt for honorarer for januar og februar 2005 med den begrundel- se, at de er opgjort på et fiktivt grundlag. det er over for os oplyst, at berettigelsen af de nævnte for- hold kræver en nærmere juridisk vurdering, som først vil blive afsluttet, efter at selskabet er trådt i li- kvidation.” - 33 - det fremgår videre af et brev af
7. september 2005 til likvidatorerne i fondsmæglerselskabets likvi- dationsbo, at kurator i kapitaldiensts konkursbo, advokat frank schmitt, anmodede fondsmæglersel- skabet i likvidation om at tilbagebetale beholdningsprovision for 2004 og 2005 med ca. 44 mio. kr. der blev i brevet taget forbehold om at forhøje beløbet. det var om den nærmere begrundelse for kravet anført bl.a., at det havde kunnet konstateres, at provisionsbeløb, som over de sidste 4 år før

lvensbegæringen mod kapitaldienst er blevet betalt til mæglerne, herunder fondsmæglerselska- bet, ”i det mindste kan kræves delvist tilbagebetalt”. det fremgik videre: ”så vidt provisionsudbeta- lingerne er baseret på … fiktive overskud, kan de som led i omstødelsesprocessen kræves tilbagebe- talt. den nøjagtige fastsættelse af de omstødelige provisionsudbetalinger, som kræver en gennem- gang af alle debitorkonti siden … 1992, vil ske i løbet af de næste par måneder.” kurator, anmodede samtidig om tilbagebetaling af 44 mio. kr. til konkursboet, svarende til en foreløbig opgørelse af uretmæssigt modtagne provisionsbeløb. det fremgår, at beløbet svarer til ca. 40 % i forhold til 114 mio. kr., som blev udbetalt til fondsmæglerselskabet i årene 2004 og

1. under hensyn til det anførte og det øvrige indhold af revisionsprotokollatet og brevet af
2. septem- ber 2005 fra kurator i kapitaldienst finder skifteretten det ubetænkeligt at fastslå, at kapitaldienst under konkurs i løbet af 2005 havde sådanne informationer om eksistensen og berettigelsen af det senere rejste omstødelseskrav samt om debitorforhold og øvrige faktiske omstændigheder, at kapi- taldienst under konkurs kunne gøre kravet gældende. at kravet næppe har kunnet opgøres ganske nøjagtigt på dette tidspunkt, ændrer ikke ved, at en forældelsesfrist efter tysk ret på 3 år under de anførte omstændigheder må begynde at løbe fra udgangen af 2005, jf. bgb § 195, jf. bgb § 199, stk.
3. ifølge bgb § 204 stk. 1, nr. 10 udskydes forældelsesfristen, hvis der anmeldes krav som led i en kon- kursbehandling. fondsmæglerselskabet blev taget under konkursbehandling den
4. september
5. konkursen blev bekendtgjort i statstidende den
6. september
7. ved bekendtgørelsen blev der udstedt et sædvanligt proklama på 4 uger. det er i kurators meddelelse i henhold til kon- kurslovens § 124, stk. 1, og redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 1, dateret den
8. sep- tember 2008, oplyst, at meddelelsen og redegørelsen er sendt til samtlige kendte kreditorer. da kapitaldienst v/kurator frank schmitt først anmeldte dette konkursbos krav, opgjort til 10.282,499,10 eur og 97.771,49 usd, ved brev af
9. januar 2009, sendt som telefax, mail og alminde- lig post, er forældelsesfristen ikke udskudt, idet anmeldelsen dermed blev indgivet efter udløbet af forældelsesfristen på 3 år. det findes i den forbindelse at være uden betydning, at fondsmæglersel- skabet havde været under forudgående likvidationsbehandling. - 34 - kapitaldienst har under sagen anført, at den 3-årige forældelsesfrist må anses for at være blevet for- længet af kurator i fondsmæglerselskabet under konkurs, jf. advokat henrik sjørslevs brev af
10. de- cember 2008 til kurator i kapitaldienst, advokat frank schmitt. ved brevet forlængede advokat hen- rik sjørslev på konkursboets vegne anmeldelsesfristen på 4 uger, regnet fra kurators cirkulærskrivelse af
11. november 2008, til den
12. januar
13. idet skifteretten bemærker, at kurators brev af
14. december 2008 netop angik anmeldelsesfristen og ikke en forældelsesfrist for det tyske konkursbos krav, om hvilken den danske kurator efter de fo- religgende oplysninger ikke havde nærmere informationer, er der ikke grundlag for at anse forældel- sesfristen for forlænget ved udsendelsen af den i brevet indeholdte meddelelse. som følge af det anførte, og idet der ikke i øvrigt er oplyst særlige omstændigheder eller relevante tvivlsspørgsmål, der kan give grundlag for at anse forældelsesfristen for suspenderet eller forlænget, er det krav, som kapitaldienst har rejst under denne sag, forældet, hvorfor fondsmæglerselskabet skal frifindes for kapitaldiensts påstand. med hensyn til fondsmæglerselskabet selvstændige, principale påstand om betaling af 22.418.959,75 kr. bemærkes, at sø- og handelsrettens skifteret ikke har kompetence til at behandle kravet, som må afgøres som et led i fordringsprøvelsen i forbindelse med behandlingen af kapital- diensts konkursbo. kapitaldiensts danske advokats e-mail af
15. oktober 2011 til fondsmæglerselska- bets kurator kan ikke føre til et andet resultat. det har endvidere ikke betydning for afgørelsen af det foreliggende kompetencespørgsmål, at kravet allerede har været anmeldt i kapitaldiensts konkursbo, hvor det efter det foreliggende er blevet afvist af kurator på et fordringsprøvelsesmøde. efter sagens udfald, hvor fondsmæglerselskabet er blevet frifundet for kapitaldiensts krav, og hvor fondsmæglerselskabets modkrav afvises, samt i det hele under hensyn til sagens omstædigheder, skal kapitaldienst betale sagsomkostninger til fondsmæglerselskabet med 396.559 kr. af det samle- de omkostningsbeløb udgør 96.559 kr. omkostninger til translatør, gebyrer og fotokopier. der er ved fastsættelsen af advokatomkostningerne taget hensyn til, at sagen tillige har angået udenlandsk ret. thi kendes for ret: phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs frifindes. det af phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs rejste modkrav afvises. phoenix kapitaldienst gmbh under konkurs betaler inden 14 dage fra dato i sagsomkostninger 396.559 kr. til phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs. - 35 - det idømte forrentes efter rentelovens § 8a. torben kuld hansen claus forum petersen jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den