sø- & handelsrettens dombog

jem udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. januar
2. b-52-14 s aps under konkurs (advokat erik malberg) mod x indledning denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter s aps. selskabet blev taget under konkursbehandling den
3. maj 2015, og advokat erik mal- berg blev samtidig udpeget som kurator. x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervs- styrelsen siden den
4. december 2006 og frem til konkursdekretets afsigelse været registre- ret som direktør i selskabet. påstande -2- i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den
5. september 2014 har kurator nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år. processkriftet er fremsendt til x, som ved påtegning af modtagelsesbevis den
6. september 2014 har bekræftet at have modtaget rettens brev af
7. september 2014 med bilag. brevet in- deholdt en svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke svaret på rettens henvendelser og har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag. oplysninger i sagen det hedder i kurators processkrift bl.a.: ”… s aps blev stiftet den
8. december 2006 af x, som ligeledes har været registreret som direktør for selskabet i hele perioden fra selskabets stiftelse og indtil konkursen. x er efter det oplyste tillige ejer af alle anparter i s aps og har været det siden 2011, hvor hun efter det oplyste købte den hidtidige medejer km ud. selskabet har ikke haft nogen bestyrelse, og der har ikke været andre personer i selskabets direktion, lige- som der efter det oplyste i hvert fald ikke i de seneste år har været andre personer involveret i selskabets ledelse. selskabets registrerede formål er at drive restauration og take-away samt hermed beslægtet virksomhed. selskabet var indtil maj 2007 registreret på adressen v…, 2000 frederiksberg, som tillige var x’ privat- adresse. fra maj 2007 var selskabet registreret på adressen k…, 1458 københavn k, hvor selskabet fra le- jede lokaler har drevet en restaurant. … erhvervsstyrelsen anmodede den
9. november 2013 skifteretten om at opløse s aps, idet selskabet ikke havde indleveret årsrapport for 2013 … på et møde i skifteretten den
10. december 2013 oplyste x og hendes rådgiver hb, at selskabets årsregn- skab for 2012 var indsendt, og at selskabet ønskedes genoptaget. skifteretten besluttede på den baggrund at udsætte sagen … selskabet indleverede efterfølgende en række dokumenter til erhvervsstyrelsen, herunder en ikke revideret årsrapport, men som følge af manglende revisorerklæring og manglende digital indberetning af årsrap- -3- porten for 2012 meddelte erhvervsstyrelsen den
11. marts 2014, at selskabet ikke kunne genoptages, da fristen herfor på 3 måneder var overskredet … på et møde i skifteretten den
12. april 2014 blev selskabet herefter taget under likvidation, og advokat erik malberg blev i den forbindelse udpeget som likvidator ... sideløbende med at selskabet blev forsøgt genoptaget, indgav kristelig fagbevægelse som mandatar for ttl den
13. januar 2014 konkursbegæring mod selskabet på baggrund af en udeblivelsesdom afsagt af københavns byret den
14. november 2013 … som følge af at selskabet havde protesteret mod, at konkursbegæringen blev fremmet, og samtidig havde anmodet om genoptagelse af den udeblivelsesdom, som lå til grund for konkursbegæringen, var sagen ud- sat på procedure, da selskabet blev taget under likvidation ... da det i forbindelse med likvidationssagens behandling konstateredes, at selskabet uanset berettigelsen af det af kristelig fagbevægelse som mandatar for ttl rejste krav måtte anses for insolvent, indgav likvida- tor den
15. maj 2014 konkursbegæring mod selskabet, hvorefter skifteretten den
16. maj 2014 besluttede at tage selskabet under konkursbehandling ... bankforhold det fremgår af selskabets r75-udskrift, at selskabet alene har haft ét bankengagement med danske bank. engagementet med danske bank bestod i en erhvervskonto uden kredit. da selskabet blev taget under li- kvidation, var der et overtræk på erhvervskontoen på ca. 2.500 kr. ved en gennemgang af udskrifter af selskabets erhvervskonto hos danske bank for perioden fra
17. januar 2011 og frem har jeg konstateret, at der i 2014 ikke er gennemført sædvanlige dankortindbetalinger på trods af, at restauranten efter det oplyste var åben og i drift indtil april måned
18. alle kundebetalinger må således antages enten at være omdirigeret til en anden bankkonto eller gennemført som kontante beta- linger, i hvilken forbindelse det bemærkes, at der imidlertid heller ikke fremgår kontante indbetalinger på kontoen, som indikerer at være indbetalinger af kontant omsætning eller lignende. som konsekvens af de manglende indbetalinger på selskabets bankkonto i 2014 er der også kun gennem- ført enkelte hævninger. da der kun er modtaget ganske få bogføringsbilag for 2014, er det ikke muligt at opgøre eller skønne selskabets omsætning eller indtjening i
19. på baggrund af oplysningerne om, at restauranten var åben og i drift indtil april 2014, og at der forefin- des enkelte bilag for kontante varekøb i 2014, må det lægges til grund, at selskabet i 2014 i al væsentlig- hed har drevet virksomhed med kontante ind- og udbetalinger, hvilket også gør sig gældende forud for 2014 … af kontoudskrifterne for 2013 fremgår tillige en lang række kontante hævninger fra bankkontoen. hæv- ningerne udgør i hele 2013 i alt ca. 450.000 kr. selskabets direktør x har oplyst, at det alene er hende, der har haft adgang til at hæve på selskabets bankkonto, og at hun således har forestået alle kontante hævnin- -4- ger. x har forklaret, at beløbene er anvendt til indkøb af varer til restauranten samt udbetaling af løn til medarbejderne, men der forefindes ikke nogen opgørelse over, hvordan beløbene er anvendt. det bemærkes endvidere, at der på baggrund af antallet af dankortindbetalinger må antages også at have været en bety- delig kontant omsætning i restauranten, men at der ikke foreligger oplysninger om størrelsen heraf, eller hvordan beløbene er anvendt, herunder i hvilket omfang det er den kontante omsætning, der er anvendt til indkøb af varer og betaling af lønninger … på samme måde er der i 2012 og 2011 foretaget en lang række kontante hævninger på henholdsvis ca. 854.000 kr. og ca. 448.000 kr., uden at der foreligger opgørelse over, hvad beløbene er anvendt til. det fremgår dog af kontoudskrifterne, at x i 2011 har indbetalt i alt 150.000 kr. til selskabets bankkonto … udover kontante hævninger er der i årene 2011-2013 også foretaget en række andre transaktioner på sel- skabets bankkonto, som ikke vurderes at være selskabsrelaterede. det drejer sig bl.a. om betaling af flyrej- ser, net kasino samt en række betalinger i almindelige dagligvarebutikker, herunder butikker langt fra re- stauranten på adressen kattesundet 12, st., 1458 københavn k, men tæt på x’ private bopæl, h…, 1954 frederiksberg c. på baggrund af kontoudskrifternes udvisende og den manglende dokumentation for, hvad de kontante hævede beløb er anvendt til, er det kurators opfattelse, at de hævede beløb må betragtes som ulovlige an- partshaverlån, som efter fradrag af indbetalingerne på 150.000 kr. kan opgøres til i alt ca. 1,6 mio. kr., hvortil kommer øvrige private udgifter afholdt fra selskabets bankkonto, men som ikke er nærmere opgjort. regnskabs- og bogføringsforhold selskabet skiftede i 2012 revisor, hvorefter selskabets nye revisor mrr har forsynet selskabets årsrapport for 2011 med følgende påtegning: ”forbehold selskabets bogføring giver ikke et pålideligt grundlag for udarbejdelsen af årsregnskabet, idet der ikke er tilstrækkelig sikkerhed for, at alle indtægter er indregnet i årsregnskabet. tillige er der betydelig usikker- hed omkring, hvorvidt alle omkostninger er indeholdt i årsregnskabet. konklusion som følge af det i forbeholdet anførte har vi ikke kunnet gennemføre revisionen, og vi kan derfor ikke afgi- ve en konklusion om årsregnskabet” årsrapporten angiver i øvrigt, at selskabet har et tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse på ca. 328.000 kr., hvilket stemmer nogenlunde overens med oplysningerne fra kontoudskrifterne, hvoraf frem- går, at der er foretaget kontante hævninger på i alt ca. 448.000 kr. mod direktørens indbetaling af i alt 150.000 kr., samt at der er afholdt en række ikke selskabsrelaterede udgifter. … -5- efter at erhvervsstyrelsen den
20. november 2013 havde begæret selskabet tvangsopløst, har selskabet i et forsøg på at blive genoptaget udarbejdet årsrapport for
21. på trods af, at selskabet ikke lovligt har fra- valgt revision, er årsrapporten ikke forsynet med en revisorerklæring. der oplyses dog følgende i ledelses- påtegningen: ”selskabets bogføring giver ikke det bedste grundlag for udarbejdelsen af årsregnskabet, idet der ikke er optimal sikkerhed for at alle udgiftsbilag er til stede, og nogle indtægtsbilag mangler, hvorfor der er usik- kerhed om selskabets driftsresultat og balancens stilling. p.g.a. usikkerhed og tvivl om driftsresultat og balancens stilling er årsregnskabet forsøgt opstillet bedst muligt ud fra eksisterende bilag og et estimat ud fra bilag, der ikke har kunnet identificeres eller har manglet, og således i et vist omfang har været opstillet ud fra estimater i det omfang bilag har været tvivlsomme m.m. eller manglet. det er ikke direktionens opfattelse, at selskabet har et tilgodehavende hos selskabets ledelse eller anparts- haver, og således rejses tvivl om sådan angivelse i tidligere regnskab ligesom årsrapport 2011 anfører en gæld til bank, som ledelsen ikke mener er korrekt opgjort, og vist ikke er eksisterende. tilsvarende er det ledelsens opfattelse, at der vist næppe er tale om tegning af ny selskabskapital til overkurs på kr. 722.500, som anført i årsrapport 2011 idet beløb også kan være et lån med mulighed for konvertering til anparts- kapital i selskabet.” … i forbindelse med konkursdekretets afsigelse er der til kurator udleveret en kasse med sporadisk og blandet bogføringsmateriale for årene 2012-
22. materialet omfatter både salg af varer fra restauranten som henholdsvis kontant salg og salg ved betaling med betalingskort samt bilag på diverse indkøb, herunder både indkøb, som er foretaget som kontantkøb og indkøb foretaget på kredit eller med anvendelse af beta- lingskort. for så vidt angår indkøbsbilag omfatter disse både varer, som med stor sikkerhed vedrører re- stauranten, eksempelvis indkøb af fødevarer fra grossisthandlere, varer som muligvis vedrører restauran- ten i form af indkøb af fødevarer mv. i mindre partier fra almindelige detailbutikker og endelig indkøb, som ikke kan antages at vedrøre restauranten eller selskabet i øvrigt, herunder eksempelvis tøj og sko. som eksempel på indkøb af varer, som muligvis vedrører restauranten, vedlægges … kopi af diverse bo- ner. ligeledes vedlægges … kopi af diverse boner, som ikke kan antages at vedrøre restauranten. det modtagne bogføringsmateriale er ikke i en stand, som gør det muligt at følge og dokumentere de en- kelte transaktioner, som er gennemført, herunder transaktionerne på selskabets bankkonto. der mangler således bilag på en lang række af de gennemførte transaktioner, ligesom det for bilag på kontante indkøb ikke er muligt at identificere, hvor pengene til betalingen kommer fra, herunder om de kommer fra selska- bet i form af kontante hævninger i banken eller kontante betalinger fra kunder i restauranten, eller om de kommer fra tredjemand. -6- på baggrund af ovennævnte forhold er det kurators vurdering, at der forefindes flere overtrædelser af bog- føringslovens regler. skatte- og momsmæssige forhold selskabet har både været registreret for moms og a-skat … ifølge oplysningerne modtaget fra skat har selskabet ikke været ajour med betaling af moms og a-skat siden januar
23. efter januar 2011 har selskabet konsekvent betalt for sent, hvilket har resulteret i til- skrivning af renter. selskabet har i perioden fra
24. kvartal 2012 til
25. kvartal 2013 løbende, om end nogle gange for sent, angi- vet positiv moms (dvs. i skats favør), dog er der i november 2012 gennemført negative efterangivelser for henholdsvis
26. og
27. kvartal 2012, hvorved momsen for
28. kvartal 2012 reguleres til et samlet negativt beløb (dvs. i selskabets favør). for
29. kvartal 2012 og
30. og
31. kvartal 2013 har angivelsen dog været på helt runde og derfor formentlig skønsmæssige beløb. seneste ordinære indbetaling af moms er sket i janu- ar
32. fra
33. kvartal 2013 og frem har selskabet ikke angivet moms, og skat har derfor udstedt forelø- bige fastsættelser af samme størrelse, som selskabets seneste angivelser. selskabet har i perioden fra december 2010 til august 2012 løbende angivet lønudbetalinger og deraf føl- gende betalinger af a-skat, am-bidrag mv. seneste ordinære indbetaling af am-bidrag, a-skat mv. er sket i november
34. i september 2012 har selskabet foretaget en række negative efterangivelser, hvorved de for 2012 angivne beløb er reduceret med ca. 75 %. for september 2012 har selskabet lavet nulangivelse, og for oktober 2012 er der alene indberettet et mindre beløb i am-bidrag. fra november 2012 og frem har selskabet ikke indberettet nogen lønudbetalinger, og skat har derfor udstedt en række foreløbige fastsæt- telser. resultatet af de manglende indbetalinger af indberettet moms, a-skat, am-bidrag mv. var, at selskabet oparbejdede en større skattegæld. efter det oplyste resulterede det i, at skat i efteråret 2012 indgav kon- kursbegæring mod selskabet. begæringen blev imidlertid tilbagekaldt, da selskabet indbetalte i alt ca. 140.000 kr. og derved nedbragte den samlede skattegæld til ca. 30.000 kr. … på baggrund af de fra skat indhentede oplysninger er det kurators vurdering, at selskabet har overtrådt kildeskattelovens bestemmelser ved ikke at indeholde og afregne a-skat, am-bidrag mv. i forbindelse med lønudbetalinger til medarbejderne. det er ligeledes kurators vurdering, at den konsekvente manglende afregning af indberettet moms, a- skat, am-bidrag mv. er at sidestille med, at selskabet reelt har brugt skat som kassekredit. fødevarehåndtering fødevarestyrelsen aflagde den
35. juni 2013 et kontrolbesøg i den af selskabet drevne restaurant. kontrol- besøget resulterede i tildeling af en ”sur smiley” som følge af dårlig hygiejne i forbindelse med håndtering -7- af fødevarer. i forbindelse med fødevarestyrelsens seneste kontrolbesøg den
36. marts 2014 blev der på ny konstateret dårlig hygiejne i forbindelse med fødevarehåndteringen, ligesom der blev konstateret mangler ved virksomhedens egenkontrol. som konsekvens heraf blev virksomheden politianmeldt. … på baggrund af fødevarestyrelsens kontrolrapport må det konstateres, at selskabet og dets ledelse gentag- ne gange har overtrådt reglerne for håndtering og opbevaring af fødevarer. x har oplyst, at hun ikke fore- tog sig noget aktivt for at sikre overholdelse af gældende regler på området, men at hun blev vejledt i for- bindelse med fødevarestyrelsens kontrolbesøg og efterfølgende rettede ind i forhold til de påbud og ind- skærpelser, som den tilsynsførende havde konstateret. bortfjernelse af inventar mv. under den forud for konkursdekretets afsigelse verserende likvidationssags behandling besigtigede likvi- dator restauranten og konstaterede, at denne fortsat var i drift. det er imidlertid oplyst, at driften af restauranten var indstillet inden konkurs-dekretets afsigelse. efter konkursdekretets afsigelse besigtigede kurator selskabets lejemål og konstaterede i den forbindelse, at det meste inventar mv., herunder alt køkkeninventar var fjernet fra lokalerne. adspurgt herom oplyste x, at inventaret var ejet af hende personligt. som dokumentation herfor udleverede x kopi af den … vedlagte håndpantsætningserklæring, hvorefter selskabet i marts 2011 til sikkerhed for en gæld på 100.000 kr. havde håndpantsat alt inventar mv. i restauranten til x. ifølge håndpantsætningserklæringen havde x som håndpanthaver ret til at afhente de håndpantsatte effekter og sælge dem til nedbringelse af selskabets gæld. da det er en forudsætning for et håndpants gyldighed, at der er etableret og opretholdt en effektiv rådig- hedsberøvelse, kan et håndpant i restaurantens inventar mv. ikke anerkendes, idet både selskabet selv som pantsætter og dets ansatte og ledelse har haft fri og uhindret adgang til inventaret. dertil kommer, at udøvelse af beføjelser som håndpanthaver forudsætter, at der består et gældsforhold. da de af x ydede lån til selskabet er udlignet af det ulovlige anpartshaverlån, som selskabet efterfølgende lø- bende har ydet til x personligt, bestod der på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse ikke længere noget gældsforhold, som håndpantet kunne ligge til sikkerhed for. bortfjernelsen af restaurantens inventar mv. var derfor uberettiget …” synspunkter kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført: -8- ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x i forbindelse med driften og ledelsen af s aps har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse ved at  overføre betydelige midler fra selskabets bankkonto til x personligt uden nogen forretningsmæssig be- grundelse herfor og uden dokumentation for, at pengene efterfølgende er tilbageført til selskabet eller an- vendt til selskabsrelaterede formål,  der foreligger flere overtrædelser af bogføringslovens regler,  der ikke er angivet og afregnet moms, a-skat, am-bidrag mv. og have anvendt skat som kassekredit,  der er konstateret gentagne og grove overtrædelser af reglerne for håndtering og opbevaring af fødeva- rer,  uberettiget at have bortfjernet en række effekter tilhørende s aps og som rettelig burde være anvendt til ligelig fyldestgørelse af selskabets kreditorer. det gøres på den baggrund gældende, at x må anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirk- somhed …” sø- og handelsrettens afgørelse efter de foreliggende oplysninger, som ikke er bestridt af x, lægger sø- og handelsretten til grund, at der er overført betydelige midler fra selskabets bankkonto til x uden, at der fore- ligger nogen forretningsmæssig begrundelse herfor og uden dokumentation selskabsrelate- ret anvendelse af pengene eller i øvrigt tilbageførelse af disse, at der foreligger flere overtræ- delser af bogføringslovens regler, at der mangler angivelse og afregning af moms, a-skat, am-bidrag m.v., og at der uberettiget fra selskabet er bortfjernet effekter, som skulle have været anvendt til ligelig fyldestgørelse af selskabets kreditorer. henset til ovenstående finder sø- og handelsretten samlet set, at x har gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse, og at han derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. herefter, og under hensyn til hendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og
37. den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken- delsen er endelig. x betaler sagens omkostninger. -9- derfor bestemmes: x pålægges konkurskarantæne i tre år. x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 12.500 kr. den pålagte konkurskarantæne løber i tre år regnet fra det tidspunkt, hvor kendelsen er en- delig. i det tilfælde en tidligere pålagt konkurskarantæne endnu ikke er udløbet, løber kon- kurskarantænen fra udløbet af den senest pålagte konkurskarantæne og udløber senest 10 år efter den oprindelige afgørelse. x må ikke deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed med personlig og ubegrænset hæftel- se for virksomhedens forpligtelser med virkning fra det tidspunkt, hvor denne kendelse er endelig og indtil udløbet af den pålagte konkurskarantæne. jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
38. januar 2015