højesterets dom afsagt tirsdag den 15. november 2016 sag 231/2015 (1. afdeling) boet efter a (advokat karsten høj, beskikket) mod ankenævnet for patienterstatningen (kammeradvokaten ved advokat henrik

§ 10

. i udtalelsen hedder det bl.a.: ”1.1 hvilket varigt mén ville arbejdsskadestyrelsen have fastsat i januar 2010 for as kræft- lidelse? arbejdsskadestyrelsen bedes foretage bedømmelsen på grundlag af de lægelige bilag, som ankenævnet var i besiddelse af den

1. november 2013, hvor ankenævnet traf den endelige afgørelse om godtgørelse for varigt mén jf. den vedlagte oversigt. arbejdsskadestyrelsen bedes tillige foretage bedømmelsen på grundlag af alle de læge- lige bilag, som er fremlagt i retssagen, jf. den vedlagte oversigt. hvis det gør en forskel i bedømmelsen, skal arbejdsskadestyrelsen angive, hvilke bilag der i givet fald er afgø- rende for denne forskel. vurdering af varigt mén … ved vurderingen af de varige gener, som følge af grundlidelsen, har vi fastsat det varige mén med udgangspunkt i den vejledende méntabel. vi har ud fra en lægefaglig erfaring lagt til grund, at brystkræft hos unge kvinder oftest er aggressiv. vi har derfor fastsat det varige mén, ved tidlig diagnosticering samt et ”normalt” behandlingsforløb, i henhold til méntabellens punkt i.2 efter tabellens punkt i.2 vurderes kræftsygdom, radikalt opereret/behandlet, men med stor eller meget stor risiko for tilbagefald, til mindre end eller lig med 15 procent. vi vurderer dermed, at as grundlidelse skal fastsættes til et varigt mén på 15 procent. endvidere har vi lagt vægt på, at a ved operation fik fjernet højre bryst. efter tabellens punkt h.5 vurderes tab eller svær deformering af kvindebryst til 10-15 procent. vi har med udgangspunkt i tabelpunktet fastsat vansir, som følge af fjernelse af højre bryst, til 10 procent. vi vurderer herefter, at det samlede varige mén, som følge af grundlidelsen, skal fast- sættes til 25 procent. vi finder ikke, at en vurdering af det varige mén, som følge af grundlidelsen, foretaget på baggrund af samtlige lægelige akter, som er fremlagt i retssagen, kan føre til en an- den vurdering.” - 3 - arbejdsmarkedets erhvervssikring har endvidere afgivet en vejledende udtalelse af
2. sep- tember 2016 om as erhvervsevnetab som følge af patientskaden, jf.

§ 10. i denne udtalelse hedder det bl.a.: ”2.1.

hvad ville arbejdsskadestyrelsen have vurderet erhvervsevnetabet til, hvis det havde været forelagt arbejdsskadestyrelsen med de lægelige, sociale og økonomiske oplys- ninger, der ville have været tilgængelige den

1. februar 2012; dvs, alle de fremlagte akter, der er dateret den
2. februar 2012 eller tidligere? … ad. 2.1 såfremt sagen havde været forelagt arbejdsmarkedets erhvervssikring for vurdering den
3. februar 2012, med de lægelige, sociale og økonomiske oplysninger som var til- gængelige denne dato eller tidligere, ville vi vurdere erhvervsevnetabet til 100 procent. vi har lagt vægt på, at det fremgår af journaloplysninger af
4. marts 2011, fra jobcenter brønderslev kommune, at a blev udlært bygningsmaler i 2002, og at hun herefter kon- tinuerligt var beskæftiget som bygningsmaler. men at hun på tidspunktet for sygemel- dingen var sæsonledig og modtog arbejdsløshedsdagpenge. vi vurderer derfor, at a frem til sygemeldingen i april 2010 havde haft en stabil tilknyt- ning til arbejdsmarkedet. og at hun dermed havde en fuld erhvervsevne. endvidere har vi lagt vægt på, at a efter sygemeldingen den
5. april 2010, som følge af sin kræftsygdom, ikke formåede at vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære eller særlige vilkår. og at a på det fastsatte tidspunkt,
6. februar 2012, led af en uhelbrede- lig og alvorlig kræftsygdom, idet brystkræften havde spredt sig til vitale organer og knogler, samt at hun var indlagt på hospice og dermed plejekrævende. vi vurderer derfor, at as erhvervsevne pr.
7. februar 2012 måtte anses for ophørt, sva- rende til et varigt erhvervsevnetab på 100 procent. ... det er vores vurdering, at såfremt diagnosen var stillet rettidigt, ville a ikke have haft væsentlige varige gener, og burde derfor kunne have varetaget et relevant arbejde, eventuelt efter revalidering, med mindre skånehensyn uden betydning for arbejdstid og løn. det er derfor vores vurdering, at generne efter grundlidelsen ikke i sig selv ville have påvirket erhvervsevnen i et sådant omfang, at det kan begrunde et fradrag ved fastsæt- telsen af erhvervsevnetabet. - 4 - endelig skal det bemærkes, at vi i forbindelse med vurderingen af erhvervsevnetabet ikke har taget stilling til as årsløn, idet fastsættelsen heraf ligger uden for vores kom- petence. 2.
8. arbejdsskadestyrelsen bedes tillige fastsætte erhvervsevnetabet pr. den
9. februar 2012, hvor patienterstatning traf den første afgørelse, på grundlag af de oplysninger, som ankenævnet var i besiddelse af den
10. september 2014, hvor ankenævnet traf den endelige afgørelse om afslag på erstatning for erhvervsevnetab, jf. den vedlagte over- sigt. ad. 2.2 ... på baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at erhvervsevnen pr.
11. februar 2012 var nedsat med 100 procent, idet a var indlagt på hospice og behandlingen alene bestod i smertebehandling, hvorfor erhvervsevnen reelt måtte anses for ophørt.” ankenævnet for patienterstatningen har taget stilling til, om de vejledende udtalelser af
12. september 2016 giver anledning til genoptagelse af sagen. i ankenævnets brev af
13. november 2016 til advokat karsten høj er bl.a. anført følgende: ”ankenævnet har på møde den
14. november 2016 truffet følgende afgørelse ankenævnet for patienterstatningen genoptager ikke sagen. ... begrundelse for afgørelsen ... ifølge den vejledende méntabel punkt h.
15. medfører tab eller svær deformering af kvin- debryst 10-15 procent mén. ankenævnet har tidligere skønnet, at a selv ved rettidig di- agnostik og behandling ville have fået bortopereret sit bryst, og at dette svarer til et mén på 15 procent. dette skøn ligger inden for skønsrammen i den vejledende méntabel. i patienterstatningssystemet har det i mange år været fast praksis at fastsætte ménet efter tab af et bryst til 15 procent, idet tab af brystet som altovervejende udgangspunkt må anses for værre end svær deformering af brystet. udtalelserne fra kontorchef i arbejds- markedets erhvervssikring, steen østergaard jensen, må forstås således, at arbejds- markedets erhvervssikring generelt er enig heri. ankenævnet har i kraft af sin sammensætning en særlig ekspertise i at vurdere mén efter forsinket behandling af kræft. ved afgørelserne i den konkrete sag har ankenævnet væ- ret sammensat således, at der blandt andet har medvirket en overlæge med speciale i on- kologi. til brug for vurderingen af sagen har ankenævnet i øvrigt benyttet sig af rele- - 5 - vant lægefaglig rådgivning fra ledende overlæge i onkologi, lisa sengeløv, og overlæge i brystkirurgi, iver lausen. ankenævnet har generelt en særlig erfaring i at behandle denne type sager, idet sager med kvinder, der har mistet et bryst, er normalt forekommende i patienterstatningssy- stemet. i den vejledende udtalelse fra arbejdsmarkedets erhvervssikring er der ikke anført no- gen egentlig begrundelse eller uddybning af, hvad man har lagt vægt på ved fastsættel- sen af ménet til 10 procent for tab af bryst. den vejledende udtalelse blev afgivet på baggrund af rådgivning fra to læger med spe- ciale i ortopædkirurgi, og ingen af lægerne har i deres udtalelser begrundet, hvorfor mé- net for tab af bryst i den konkrete sag er fastsat til 10 procent. af arbejdsmarkedets er- hvervssikrings telefonnotat af
16. oktober 2016 vedrørende samtale mellem faglig chef susanne simonsen og sagsbehandler lilli schou fremgår det, at ”ménvurderingen i aktuelle sag er baseret suverænt på lægekonsulenternes vurdering”. efter ankenævnets opfattelse er der ikke i as tilfælde særlige omstændigheder, der giver anledning til at fravige udgangspunktet om at taksere ménet for tab af bryst til 15 pro- cent. hvad angår ménet som følge af risikoen for recidiv, har arbejdsmarkedets erhvervssik- ring i lighed med ankenævnet vurderet, at a havde et grundmén på 15 procent, jf. mén- tabellens punkt i.2, idet hun selv ved rettidig behandling af kræftsygdom ville have haft en stor eller meget stor risiko for tilbagefald. efter en samlet vurdering finder ankenævnet herefter ikke grundlag for at ændre vurde- ringen af det samlede grundmén på 30 procent. arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin vejledende udtalelse af
17. september 2016 vurderet erhvervsevnetabet til 100 procent på baggrund af de lægelige, sociale og øko- nomiske oplysninger, der ville have været tilgængelige den
18. februar
19. ankenævnet bestrider ikke, at a på dette grundlag havde et erhvervsevnetab på 100 % den
20. februar
21. efter ankenævnets vurdering er det imidlertid ikke afgørende, hvilke oplysninger der på afgørelsestidspunktet ville have været tilgængelige, men derimod hvilke oplysninger der faktisk forelå på afgørelsestidspunktet. patientskadeankenævnets senere afgørelse af
22. maj 2013 kan ikke føre til, at der er opstået et krav på erstatning for erhvervsevnetab. hvis man lægger den skadesdefinition til grund, som patientforsikringen fastsatte ved afgørelsen af
23. februar 2012, så kunne patientforsikringen på det faktisk foreliggende grundlag den
24. februar 2012 godt have afvist, at a var berettiget til erstatning for er- hvervsevnetab. det kunne være gjort på grund af manglende årsagssammenhæng under henvisning til omfanget af patientskaden, som alene bestod i en mindre forringelse af overlevelsesprognosen. patientforsikringen havde imidlertid ikke allerede på afgørel- sestidspunktet den
25. februar 2012 anledning til at træffe afgørelse om erhvervsevneta- bet. - 6 - det forhold, at patientforsikringen den
26. februar 2012 havde truffet afgørelse om ska- dens omfang, er endvidere ikke ensbetydende med, at patientforsikringen på dette tids- punkt havde de fornødne oplysninger til at skønne over erhvervsevnetabsprocenten samt fastsætte erhvervsevnetabserstatningen, hvis patientforsikringen i stedet havde truffet den afgørelse om skadens omfang, som patientskadeankenævnet traf den
27. maj
28. erhvervsevnetabsvurdering foretages ud fra et økonomisk kriterium, og den procentu- elle fastsættelse og udmåling foretages derfor i samme afgørelse og ikke i to forskellige afgørelser. den
29. februar 2012 var patientforsikringen ikke i besiddelse af oplysnin- gerne om as årsløn i året forud for skadens indtræden, jf.

§ 7, stk.

1, og dermed kunne man ikke have udmålt erstatningen for erhvervsevnetab. både patienterstatningen og ankenævnet for patienterstatningen indhenter de oplysnin- ger, der er nødvendige for sagens behandling, men myndighederne indhenter ikke op- lysninger i videre omfang, end hvad der er påkrævet for sagens afgørelse. da patienter- statningen traf afgørelse den

1. februar 2012, havde man ingen anledning til at ind- hente økonomiske oplysninger med henblik på at kunne beregne as erhvervsevnetabs- erstatning allerede af den grund, at behandlingsskaden ud fra den daværende vurdering alene bestod i en mindre forringelse af den statistiske overlevelsesprognose. på det tidspunkt, hvor patientskadeankenævnet traf afgørelse den
2. maj 2013 om ska- dens omfang, var a afgået ved døden. den
3. maj 2013 havde hun dermed ikke noget fremtidigt indtægtstab, der kunne danne grundlag for tilkendelse af erstatning for er- hvervsevnetab. der henvises herved til u.2016.1515 h. indtil sit dødstidspunkt havde hun ubestridt ikke noget midlertidigt indtægtstab som følge af behandlingsskaden.” anbringender boet efter a har supplerende anført bl.a., at méngraden, der som udgangspunkt skal fastsættes til 100 %, ikke skal reduceres med 15 %, men kun med 10 % som følge af den fjernelse af brystet (vansir), som ville have været forbundet også med rettidig diagnose og behandling for grundlidelsen (brystkræft), jf. udtalelsen af
4. september 2016 fra arbejdsmarkedets er- hvervssikring om det varige mén. efter reduktion med 10 % udgør det varige mén som følge af patientskaden 90 %. efter arbejdsmarkedets erhvervssikrings udtalelse af
5. september 2016 om erhvervsevne- tabet er der ingen rimelig tvivl om, at det senest pr.
6. februar 2012, da patienterstatningen første gang traf afgørelse, var muligt at foretage en vurdering af as fremtidige erhvervsevne og fastsætte hendes erhvervsevnetab til 100 %. der er ikke grundlag for reduktion af godtgørelsen for varigt mén eller af erstatningen for er- hvervsevnetab som følge af ”mellemkommende død”, allerede fordi a ikke var afgået ved - 7 - døden den
7. februar 2012, da der første gang blev truffet afgørelse af patienterstatningen. boet har krav på at blive stillet på samme måde, som hvis der på afgørelsestidspunktet var truffet en materielt korrekt afgørelse. ankenævnet for patienterstatningen har supplerende anført bl.a., at udtalelsen af
8. septem- ber 2016 fra arbejdsmarkedets erhvervssikring om varigt mén ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte ankenævnets ansættelse af det varige mén, som ville have været forbundet med rettidig diagnose og behandling for grundlidelsen. det varige mén for fjernelse af et bryst har ankenævnet med rette ansat til 15 %. det er i overensstemmelse med den gæl- dende méntabel, og ankenævnet har været bistået af lægelig ekspertise. ved opgørelsen af varigt mén som følge af patientskaden er det varige mén på 100 % derfor med rette reduceret med det vansir på 15 %, som ville have været forbundet med normal behandling af grundli- delsen samt yderligere 15 % for den tilbagefaldsrisiko, der ligeledes ville have været forbun- det med grundlidelsen. herefter er det varige mén på 70 %, og det er med rette nedsat med 1/3 som følge af den ”mellemkommende død”. arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin vejledende udtalelse af
9. september 2016 vurde- ret erhvervsevnetabet til 100 % på baggrund af de lægelige, sociale og økonomiske oplysnin- ger, der ville have været tilgængelige den
10. februar 2012, da patienterstatningen traf afgø- relse om varigt mén mv. imidlertid forelå oplysningerne rent faktisk ikke for patienterstatnin- gen den
11. februar 2012, og på dette tidspunkt havde patienterstatningen ikke mulighed for at træffe afgørelse om erstatningskravets størrelse, idet man fortsat manglede alle de nødven- dige økonomiske oplysninger. disse oplysninger modtog patienterstatningen først efter as død, og det skyldtes ikke langsommelig sagsbehandling. om retsgrundlaget det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at det som hidtil beror på retspraksis, om der ved erstatningsfastsættelsen kan tages hensyn til, at skadelidte efter kravets fremsæt- telse, men inden sagen er afgjort, er afgået ved døden (”mellemkommende død”), jf. folke- tingstidende 1983-84,
12. samling, tillæg a, l 7, sp. 106-
13. der er ikke sket ændring på dette punkt i forbindelse med senere ændringer af erstatningsansvarsloven. det hedder således i et høringsnotat, der er vedlagt som bilagsnr. 1 til betænkning afgivet af retsudvalget den
14. - 8 - maj 2001 til lovforslag nr. l 143 (folketingstidende 2000-01, tillæg b, l 143, s. 1239 – bila- get er dog ikke trykt i folketingstidende): ”arbejdsgruppens forslag indeholder ikke særlige regler om erstatningsberegningen i tilfælde af, at skaden skyldes flere samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår ved døden efter, at erstatningskravet er gjort gældende, men inden sagen er afgjort. lov- forslaget indeholder heller ikke regler herom. det må således som hidtil afgøres i rets- praksis, hvordan erstatningen skal beregnes i disse tilfælde.” i bemærkningerne til lovforslag nr. l 4 af
15. oktober 2002 hedder det vedrørende ophævelse af

§ 18, stk.

2 (folketingstidende 2002-03, tillæg a, l 4, s. 88-89) bl.a.: ”hvis skadelidte dør, inden et krav på f.eks. godtgørelse for varigt mén er anerkendt el- ler fastslået ved dom, er der i retspraksis i visse tilfælde foretaget en nedsættelse af godtgørelsen under henvisning til skadelidtes kortere levetid. begrundelsen herfor er, at méngodtgørelsen skal kompensere for skadelidtes varige mén resten af livet og derfor som udgangspunkt bør nedsættes, hvis skadelidte faktisk fik en kortere levetid end gen- nemsnitligt. der er ikke med den foreslåede ophævelse af § 18, stk. 2, tilsigtet nogen ændring af denne praksis.” højesterets begrundelse og resultat parterne er enige om, at as brystkræft blev diagnosticeret for sent, og at hun derfor var beret- tiget til godtgørelse og erstatning efter loven om klage- og erstatningsadgang inden for sund- hedsvæsenet. patientforsikringen (nu patienterstatningen) traf første gang afgørelse i sagen den

1. februar
2. ved denne afgørelse blev hun anset for berettiget til godtgørelse for svie og smerte samt varigt mén. den
3. maj 2013 blev afgørelsen af
4. februar 2012 ændret og sagen hjemvist af ankenævnet for patienterstatningen, hvorefter patienterstatningen på ny traf afgørelse om godtgørelse for svie og smerte og varigt mén. efterfølgende traf patienterstatningen endvidere afgørelse om bl.a. erstatning for erhvervsevnetab og forsørgertab. patienterstatningens endelige afgørelser blev tiltrådt af ankenævnet for patienterstatningen. a afgik ved døden den
5. april 2012 – og dermed inden nogen af de nævnte afgørelser blev truffet. sagen angår størrelsen af den godtgørelse for varigt mén, som a havde krav på, og om hun havde krav på erstatning for erhvervsevnetab. - 9 - efter § 24, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet fastsættes erstatning og godtgørelse for patientskade efter reglerne i erstatningsansvarsloven. godtgørelse for varigt mén det er ubestridt, at det varige mén som følge af as kræftsygdom var 100 %. det er dog kun det varige mén, som var en følge af patientskaden, der kan give ret til godtgørelse. derfor skal der foretages reduktion for det varige mén, der ville være forbundet med grundsygdommen (brystkræft) også ved rettidig diagnosticering og behandling. der er enighed om, at højre bryst ville være blevet fjernet selv ved rettidig diagnosticering og behandling af as kræftsygdom, og at der derfor ved fastsættelsen af det varige mén, som be- rettiger til godtgørelse, skal ske reduktion for det varige mén (vansir), som var forbundet med fjernelse af brystet. arbejdsmarkedets erhvervssikring har i sin udtalelse af
6. september 2016 vurderet, at varigt mén ved vansir som følge af fjernelse af højre bryst skal ansættes til 10 %. ankenævnet for patienterstatningen har vurderet, at det varige mén skal ansættes til 15 %. begge skøn ligger inden for rammen ifølge méntabellen, og såvel ankenævnet som arbejdsmarkedets erhvervs- sikring har haft lægefaglig bistand til skønsudøvelsen, således som det fremgår af ankenæv- nets afgørelse af
7. november
8. ved fastsættelsen af det godtgørelsesberettigede varige mén finder højesteret herefter ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse om den reduktion for vansir, som grundsygdommen gav anledning til. herefter og af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at méngraden for patientskaden er fastsat til 70 %. spørgsmålet er herefter, om det er med rette, at ankenævnet har tiltrådt patienterstatningens afgørelse om en yderligere reduktion af méngodtgørelsen med 1/3 som følge af, at a afgik ved døden den
9. april
10. det er i forarbejderne til ophævelsen af

§ 18, stk.

2 (folketingsti- dende 2002-03, tillæg a, l 4, s. 88-89) anført, at der i retspraksis i visse tilfælde, hvor skade- - 10 - lidte dør, inden et krav på f.eks. godtgørelse for varigt mén er anerkendt eller fastslået ved dom, er foretaget en nedsættelse af godtgørelsen under henvisning til skadelidtes kortere le- vetid. som begrundelse for denne praksis er anført, at méngodtgørelsen skal kompensere for skadelidtes varige mén resten af livet og derfor som udgangspunkt bør nedsættes, hvis skade- lidte faktisk fik en kortere levetid end gennemsnitligt. det hedder herefter i forarbejderne, at der ikke med ophævelsen af § 18, stk. 2, er tilsigtet nogen ændring af denne praksis. på denne baggrund finder højesteret, at ankenævnet i sin afgørelse af

1. november 2013, der afsluttede klagesagen om ménerstatningen, var berettiget til som et mellemkommende faktum at tage hensyn til, at a kun nåede at leve med følgerne af patientskaden i lidt over to år. højesteret tiltræder herefter, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse om yderligere reduktion af godtgørelsen for varigt mén med 1/
2. erstatning for erhvervsevnetab det er ubestridt, at a i perioden fra den mangelfulde diagnosticering i januar 2010 og frem til sin død den
3. april 2012 ikke havde noget indtægtstab. der resterer heller ikke noget frem- tidigt indtægtstab for hende, som kan danne grundlag for tilkendelse af erstatning for er- hvervsevnetab. en eventuel erstatning for erhvervsevnetab i denne situation ville indebære, at a – og dermed hendes bo – fik erstatning for indtægter, hun kunne have haft, hvis hun ikke var afgået ved døden. dette giver reglerne om erstatning for erhvervsevnetab ikke mulighed for, jf. herved højesterets dom af
4. januar 2016 (ufr 2016.1515). de efterladtes tab ved, at hun efter sin død ikke længere kan bidrage med indtægter til familiens underhold, er erstattet efter erstat- ningsansvarslovens regler om forsørgertabserstatning og overgangsbeløb. højesteret finder under disse omstændigheder, at det ikke kan føre til et andet resultat, at pa- tienterstatningsmyndighederne den
5. februar 2012 – to måneder inden as død – kunne have haft grundlag for at skønne, at hendes erhvervsevnetab var 100 %. på den anførte baggrund tilkommer der ikke a – og dermed heller ikke hendes bo – et krav på erstatning for erhvervsevnetab. - 11 - konklusion højesteret stadfæster herefter dommen. sagsomkostninger det er oplyst, at retshjælpsforsikringens dækningssum er opbrugt efter landsretssagen. efter sagens udfald, værdi og omfang skal statskassen herefter i sagsomkostninger for højesteret betale 175.000 kr. til ankenævnet for patienterstatningen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 175.000 kr. til ankenævnet for patienterstatningen. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.