Obsah (5)

§ 23§ 24§ 29§ 2a§ 2b

- maj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 13. december 2017 s-7-17 sam partner a/s (advokat michael rehling hedegaard) mod dachser denmark a/s (advokat rasmus alleslev

/2015, idet disse bestemmel- ser løbende har været henvist behørigt til i korrespondancen mellem parterne. det- te ses for det første af den som sagens bilag 5 fremlagte e-mailkorrespondance, hvori den på tidspunktet hos dachser ansatte, jesper johansen, har anført en behø- rig henvisning til nsab 2015. for det andet ses dette af det rateblad, i form af et regneark, som jesper johansen løbende, primært ugevis, fremsendte til sam partner. disse betingelser har indgå- et i regnearket løbende og vedblivende, og har været en del heraf i samtlige de for- skellige versioner, som løbende er opdateret og fremsendt til sam partner, (…) herudover reguleres parternes forhold, i påkommende fald jfr. nedenfor, ex lege af søloven for så vidt angår ansvar for konkrete søtransportaftaler. såvel

som nsab 2015 har aftaleretligt status af agreed documents, idet disse dokumenter er tilblevet som resultat af forhandlinger mellem repræsentanter for såvel speditører som disses ordregivere. dokumenterne er derfor velafbalance- rede, og bl.a. som konsekvens heraf kræver vedtagelsen alene, at der ved aftale- indgåelsen henvises hertil på samme måde, som er foretaget af sagsøgte, idet der er anvendt den almindeligt anerkendte henvisningsklausul, og idet anvendelsen af nsab løbende og kontinuerligt i forbindelse med aftaleindgåelsen er kommunike- ret eksplicit af sagsøgte i såvel e-mailkorrespondance, som direkte i det fremsendte materiale, (…). særligt vedrørende de rateblade, som sagsøgte løbende på ugentlig basis frem- sendte til sagsøger (og hvoraf et eksempel er fremlagt i uddrag som sagens bilag 22) bemærkes følgende: dokumentet udgør et regneark, som løbende er blevet op- dateret, idet der er tilføjet nyt faneblad for den pågældende uge, og således, at dis- se nye faneblade er indsat forrest i arket. tidligt i forløbet ville forretningsbetingel- serne derfor naturligt fremstå nærmere starten. faktum er derfor, at for alle frem- sendte regneark, har forretningsbetingelserne hver eneste gang fulgt med. - 18 - det fastholdes på den baggrund, at nsab finder anvendelse i forholdet mellem sagsøger og sagsøgte, ligesom de i forretningsbetingelserne anførte forbehold er gældende mellem parterne. årsagen til at der henvises til

såvel som til nsab 2015 er, at

– som følge af forhandlinger mellem speditions- og logistikkøberinteresser – blev revideret og afløst af nsab 2015 med virkning fra

1. januar
2. i den for- bindelse blev de nye bestemmelser implementeret af dachser, som af den danske og nordiske speditionsbranches aktører i øvrigt, på et for den enkelte virksomhed passende tidspunkt. det gøres herom gældende, at det i materien er underordnet, hvilken version, der anvendes, idet reguleringen vedrørende såvel 1) netværks- princippet (

§ 23

/nsab 2015 § 2), 2) ansvarsgrundlaget for formidlerrol- len (

§ 24

/nsab 2015 § 22) og 3) reglen om rettighedsfortabende rekla- mationsfristoverskridelse (

§ 29/nsab 2015 § 27) er uændret i såvel ord- lyd som formål i de to bestemmelsessæt.

2.2. dachsers juridiske rolle: dachser har overfor sam partner for så vidt angår de omhandlede søtransportafta- ler med rederiet msc (som i det hele taget vedrørende øvrige forhold til sam partner) alene optrådt som formidler, men derimod ikke som (kontraherende) sø- transportør. som følge heraf har dachser ikke selvstændigt ansvar for selve udførelsen af de konkrete søtransporter, herunder vedrørende disses eventuelle forsinkelser/og el- ler ”rulning”, idet dachser i egenskab af formidler alene er ansvarlig for ved sin formidling at have varetaget sam partners interesser med tilbørlig omhu, men derimod netop ikke har selvstændigt ansvar for transporternes konkrete udførsel. sådanne krav skaber potentielt og i påkommende fald i stedet forpligtelser og ret- tigheder direkte mellem sam partner og de(-

1. n)transportør(-
2. er)til hvem søtrans- portopgaven er formidlet af dachser. i den sammenhæng er det væsentligt at påpege, at dachsers løbende oplysning til sam partner vedrørende priser, alle har været nettofragtrater vedrørende søtrans- porten, idet dachser alene selvstændigt er blevet honoreret for ”handling fee”, hvilket har været tydeliggjort ved selvstændige prisoplysninger herfor i de løben- de fremsendte rateblade. disse nettofragtrater er endvidere forhandlet i fuld for- ståelse med sam partner, som løbende har deltaget i møder inkluderende for- handlinger med netop rederierne. endvidere er identifikationsoplysninger vedrø- rende de pågældende rederier eksplicit blevet givet fra dachser til sam partner, således at sam partner har været fuldt bekendt med præcis hvilke søtransportører, der har været tale om, herunder msc. der har således været tilvejebragt fuld forretningsmæssig og økonomisk transpa- rens, ligesom det eksplicit under hele forløbet har været oplyst og understreget, at dachser alene påtog sig rollen som formidler, hvilket vil blive yderligere belyst under sagens vidneforklaringer. det gøres endvidere i den forbindelse gældende, at det ikke er afgørende for sag- søgtes formidlerstatus, at det er sagsøgte, der har forestået faktureringen af også søtransportfragten; dette er netop karakteristisk for en transportformidler, idet - 19 - cash flow vedrørende i særdeleshed også fragtbetaling flyder gennem formidleren. det afgørende er, at prisen for de konkrete ydelser specificeres, hvilket netop er sket, idet den fakturerede søfragt er nettoprisen; den samme som af sagsøgte er be- talt til det pågældende rederi. (…) hertil kommer, at de øvrige betingelser for påberåbelse af formidlerrollen, som nævnt i svarskriftet, er opfyldt – hvilket under samarbejdet i øvrigt har været un- derstreget ved sagsøgers bjarne petersens ofte meget detailorienterede specifice- ring af valg af transportør; undertiden helt ned til hvilket konkret skib, der ønske- des anvendt til gennemførsel af en bestemt søtransport. det er endvidere ikke afgørende for sagsøgtes rolle som formilder vedrørende sø- transport (hvilket denne sag omhandler), hvorvidt sagsøgte overfor sagsøger for andre ydelser måtte have påtaget sig rollen som kontraherende transportør med selvstændigt ansvar for transportens konkrete gennemførsel. ligeledes er det på ingen måde relevant for vurderingen af sagsøgtes juridiske rolle, hvordan det an- vendte materiel måtte fremstå fysisk. til yderligere dokumentation for, at dachser har optrådt som formidler henvises til sagens bilag g, hvoraf fremgår, at bjarne petersen selvstændigt har forhandlet pri- ser med en transportør (vognmandsvirksomheden era), og at der instrueres til dachser om at tilrette i overensstemmelse med denne selvstændige forhandling, idet pengestrømmen vedrørende betaling af denne vognmand (som det er kende- tegnende for en formidler) foregik gennem dachser. det er på samme baggrund hermed dokumenteret, at det således heller ikke er korrekt, når sagsøger i sit pro- cesskrift 1, afsnittet ”ad 1.3. sagsøgtes status som formidler”, tredje afsnit, andet pkt., anfører at sagsøger på intet tidspunkt har ”… været i kontakt med rederier eller vogn- mænd eller flyselskaber eller andet, idet kontakten og dermed også kontrakten alene har væ- ret mellem sagsøger og sagsøgte.” det i sagsøgers processkrift 1, afsnittet ”ad 1.3. sagsøgtes status som formidler”, sub- sidiært anførte bestrides i sin helhed. endvidere henvises til sagens bilag h, hvoraf eksplicit fremgår, at dachser arbej- der med en ”cost+ model”, som betyder, at der ”… afregnes […] net + aftalt tillæg…”. det gøres på den baggrund gældende, at der hermed er skabt fuld transparens vedrørende de økonomiske aspekter af aftalen, idet der har været komplet pris- gennemsigtighed. når hertil lægges, at også forholdende vedrørende anvendte udførende transpor- tører har været fuldt oplyst, gøres det gældende, at samtlige betingelser for påbe- råbelse af formidlerrollen er opfyldt dachser er som følge heraf ikke ansvarlig for eventuel ”rulning”, forsinkelse eller lignende udvist af rederiet, jfr.

§ 24, stk.

2, henholdsvis nsab 2015 § 22,

1. pkt., idet dachser har udvist tilbørlig omhu overfor sam partner i valget af rederi, hvorfor dachser allerede derfor skal frifindes - 20 - 2.
2. vedrørende den påståede pladsgaranti: dachser har aldrig afgivet et løfte til sam partner indeholdende en pladsgaranti hos msc. der er derfor aldrig indgået en aftale om pladsgaranti mellem parterne. det gøres gældende, at uden en sådan aftale om pladsgaranti har sam partner ik- ke været berettiget til at få godset transporteret til de anførte priser, når der var kapacitetsmangel. det er korrekt, at der blev indledt drøftelser herom mellem parterne, og at dachser tog tiltag til en undersøgelse af mulighederne i markedet herfor, både involveren- de msc såvel som andre rederier. drøftelserne vedrørende muligheden for opnåelse af en aftale med pladsgaranti fandt primært sted fra slutningen af maj måned og ind i juni
3. for overhovedet at kunne have mulighed for at forhandle en pladsgarantiaftale, var det en afgøren- de nødvendighed, at kunne præsentere realistiske ”forecasts” til rederiet. drøftel- serne herom fremgår af e-mailkorrespondance, (…). dachser modtog imidlertid aldrig en sådan forecast fra sam partner. dachser forsøgte på baggrund af ønsket fra sam partner, at indgå aftaler med pladsgaranti, hvilket blandt andet meddeltes i e-mailkorrespondance af
4. juni 2016, jfr. sagens bilag e. det lykkedes ikke på det i e-mailen omtalte møde med msc, at fremskaffe en aftale, som på betryggende vis garanterede plads ombord på msc’s skibe. dette blev også helt eksplicit meddelt sam partner. netop forhol- det vedrørende den manglende pladsgaranti er endvidere udtrykt af dachser over- for sam partner i e-mailkorrespondance af
5. juni 2016, (…). dachser har kontinuerligt taget eksplicit forbehold for blandt andet netop plads ombord på skibene. dette fremgår af det som bilag c fremlagte faneblad. heri er for det første eksplicit oplyst: ”alle rater er v.a.t.o.s.”. ”v.a.t.o.s.” er en i spedi- tions- og søtransportbranchen almindeligt anvendt forkortelse for ”valid at time of shipping”, og betyder, at de anførte priser er afgivet under forbehold om, at de konkrete fragtrater på tidspunktet for faktisk afskibning vil være gældende. endvidere er der taget udtrykkeligt ”…forbehold for plads- og equipmentmangel…”. netop det sidste er helt eksplicit udtryk for, at plads ombord på skibe- ne/kapaciteten ikke er garanteret. sagsøgte kan i den forbindelse tilslutte sig, at sagsøgers primære kontaktperson, bjarne petersen, antageligvis i egenskab af sin shippinguddannelse, har fremstået som en særligt transportkyndig transportindkøber, og det gøres på den baggrund gældende, at sagsøger i det hele derfor må betragtes som en professionel aftalepart, med særlig brancheindsigt; hvilket ikke påvirkes af, at den pågældende medarbej- ders uddannelse eventuelt ikke måtte være blevet opdateret siden 1970’erne, her- under således, at den korrekte forståelse af almindelige termers indhold derved måtte være blevet misforstået eller på anden måde negligeret af sagsøger i forbin- delse med aftaleindgåelsen. - 21 - det har da også formodningen imod sig, at der skulle være indgået en sådan aftale, endsige være afgivet en egentlig garanti, uden at denne manifesteredes i en egent- lig, skriftlig kontrakt, idet indgåelse af kombinerede fastpris- og pladsgarantiafta- ler på internationale søtransportaftaler i et notorisk volatilt fragtmarked ikke er sædvanligt forekommende. det gøres gældende, at bevisbyrden for, at en sådan aftale om pladsgaranti skulle være indgået, alene påhviler sagsøger, ligesom det bestrides, at denne bevisbyrde er løftet. det af sagsøger i replikkens afsnit ”ad. 2.
6. pladsgaranti” anførte bestrides. forbe- holdene for plads- og equipmentmangel, såvel som for vatos, kan ikke – som dette ses udlagt af sagsøger – betragtes som en art force majeure-regulering. det afgørende er således ikke, om der ingen plads overhovedet var på skibe, som i pe- rioden besejlede de relevante ruter, men om der var plads nok på skibene til med- tagelse af den samlede mængde gods, som samtlige ordregivere ønskede transpor- teret; altså om der i dette højt volatile fragtmarked var underkapacitet. netop disse markedsspecifikke forhold ses da også fuldt ud anerkendt af sagsøger, jfr. stæv- ningen, p.
7. 2.
8. vedrørende sam partners påståede tab: 2.4.
9. generelt: sagsøgers tab bestrides, såvel vedrørende den materielle baggrund herfor, jfr. tid- ligere og ovenfor anførte, som vedrørende opgørelsen/beregningsmetoden og pe- riodiseringen. i særdeleshed bestrides det, at indholdet af det som bilag 27 frem- lagte regneark, samt de dertil fremlagte underbilag i form af fakturakopier, hvorpå sagsøger baserer sin reviderede påstand, skulle kunne anvendes til dokumentation for at sam partner har lidt et erstatningsberettiget tab svarende til påstandsbelø- bet. det ses heller ikke godtgjort, hvorledes sam partner som følge af den (påståede) misligholdelse har foretaget effektiv tabsbegrænsning. sam partner ses i den for- bindelse ikke på tilstrækkelig måde at have opfyldt dachsers processuelle opfor- dring a herom. særligt vedrørende den tidsmæssige udstrækning af den relevante periode for sag- søgers påståede tab, bestrides det, at sagsøger på nogen måde måtte være beretti- get til at medtage perioden efter udgangen af 2016, idet sagsøger opsagde samar- bejdet med sagsøgte pr. udgangen af
10. det gøres gældende, at bevisbyrden for, at der er lidt et erstatningsberettiget tab alene påhviler sam partner, og at denne bevisbyrde ikke er løftet. 2.4.
11. usd-kursudviklingen er ikke indregnet: det fremgår af bilag 27, at referencegrundlaget (”reelle aftalt pris” (sic.)) er fastsat til et beløb i dkk. der tages herved ikke højde for den faktiske udsving i usd- kursen, som ville have medført et anderledes referencegrundlag, hvorfor bereg- - 22 - ningsgrundlaget er uegnet til korrekt tabsopgørelse. jfr. sagens bilag i ses, at der har været betydelige kursudsving, generelt med en stigende usd-kurs. 2.4.
12. ydelserne er ikke sammenlignelige: som underbilag til det som bilag 26 fremlagte regneark har sam partner fremlagt en mængde fakturaer. ved en umiddelbar gennemgang af dette materiale, er der fundet yderligere diskrepanser, som bevirker, at den beregning, som sam partner har anvendt som grundlag for sit påståede tab, ikke er retvisende (hvorom bemær- kes, at disse dokumenter fremlagdes af sam partner få dage før der indtrådte præklusion i sagens forberedelse). blandt andet er konstateret følgende: for det første indeholder opgørelsen forsendelser til havne, der ikke var aftalt msc-rater på med dachser. for det andet indeholder sam partners beregningsgrundlag lcl-sendinger/konsoliderede forsendelser prissat på w/m-basis (altså ud fra god- sets konkrete vægt og/eller volumen), hvorfor disse ikke er sammenlignelige med de priser, som dachser havde indhentet hos rederiet msc, der baserede sig på full load-/fcl-forsendelser. endvidere indeholder den såkaldt ”relle aftalt pris” en standard (og dermed prisbillig) kørsel fra aarhus/kolding/fredericia og størstede- len af forsendelserne er transporteret til andre destinationer (fx retur til aarhus, le- vering i gesten, levering i løsning etc.) til en anden pris og dermed på et usam- menligneligt grundlag. den leveringspris, som antageligt indgår i ”relle aftalt pris” (og altså for hele perioden) blev hævet i sommeren 2016 og udløb pr.
13. december
14. beløbet kan derfor ikke anvendes som beregningsgrundlag. der vil blive re- degjort yderligere herfor under sagens vidneforklaringer, ligesom det forbeholdes at påpege yderligere diskrepanser end de allerede konstaterede. 2.4.
15. erstatningskøbet er ikke sammenligneligt: det gøres gældende, at det påståede tab er inadækvat allerede fordi det ikke kan lægges dachser til last, at en tredjemand (angiveligt dsv) ikke ville underskrive en aftale. hertil kommer, at det alene kan være sam partners egen risiko, at man efter det oplyste har forliget sig på en endnu ikke indgået aftale. det er hertil væsentligt at bemærke, at sam partner in confesso netop ikke koncentrerede sig om at få en fast pris og pladsgaranti. prissætningen for de foretagne (påståede erstatnings-)køb er derfor tilvejebragt som følge af, at sam partner har bragt sig i en presset for- handlingssituation grundet egne utilstrækkelige forhandlingsevner. dette kan ikke lægges dachser til last. det forekommer herudover påfaldende og højst usædvanligt, at der angiveligt skulle være indgået aftale mellem sam partner og tredjemand om søtransport fra fjernøsten til danmark af 600 containere uden nogen form for skriftligt grundlag, end ikke blot en simpel mailkorrespondance, prisblade eller ordrebekræftelse. såfremt det – mod forventning – måtte findes, at der skulle være indgået en plads- garantiaftale mellem parterne, skal det erindres, at denne i påkommende fald un- der alle omstændigheder alene vedrørte søtransporter med msc. - 23 - 2.4.
16. overvæltning: sam partner har ikke dokumenteret ikke at have overvæltet den påståede merom- kostning på næste forretningsled, altså sam partners kunder. overvæltning vil i sig selv medføre, at der ikke er lidt et tab hos sam partner. det gøres til støtte herfor gældende, at transportpriserne i den relevante periode generelt var stigende. til dokumentation herfor henvises til sagens bilag j, shan- ghai container freight index (”scfi”), hvoraf fremgår, at teu-fragtraterne fra østen til danmark lå lavt i april 2016 og efterfølgende er gennemsnitligt stigende for den relevante periode. idet transportpriserne således er generelt stigende, og dermed udgør et almindeligt forekommende produktionsvilkår, vil udviklingen i disse priser i almindelighed også indvirke på sam partners konkurrenters pris- sætning, hvorfor sam partner tilsvarende ville kunne kompensere herfor ved at hæve priserne overfor næste omsætningsled uden at miste konkurrenceevne. dette ses ikke dokumenteret, og det gøres gældende, at manglende iagttagelse af dette forhold udgør tilsidesættelse af sam partners almindelige tabsbegrænsningspligt. 2.
17. sam partners rettighedsfortabende reklamationsfristoverskridelse: det gøres gældende, at dachsers eventuelle ansvar for ansvarspådragende hand- linger og/eller undladelser vedrørende konkrete transporter ex lege reguleres af sø- lovens kapitel 13, jfr. sølovens § 252, og i øvrigt også jfr.

§ 23

henholds- vis nsab 2015 § 2, og supplerende hertil af

/2015. det følger heraf, at reklamationer vedrørende forsinkelse med afhentnin- gen/påbegyndelse af søtransport skal afgives inden 14 dage, jfr.

§ 29, stk.

2, 3. pk.t, henholdsvis nsab 2015 § 27, stk. 4, idet overskridelse af fristen med- fører rettighedstab. på den baggrund gøres det gældende, at sam partners ret til erstatning – om en sådan måtte findes at bestå, hvad bestrides – i påkommende fald derfor er fortabt ved rettighedsfortabende reklamationsfristoverskridelse, da sam partner ikke har reklameret indenfor 14 dage, og at dachser også af denne grund skal frifindes.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat retten lægger til grund, at dachser i autosignaturer anvendt i hovedparten af e-mails sendt fra dachser og i en fane i den ugentlige rateoversigt henviste til medlemskabet af nordisk speditørforbund, og til at alle opgaver udføres i henhold til nordisk speditør- forbunds almindelige bestemmelser. nsab er et “agreed document”, der anvendes som almindeligt forretningsgrundlag mellem speditionsvirksomheder og deres kun- der. herefter og da sam partner må anses som professionel transportindkøber, finder retten, at nsab i sin helhed må anses for vedtaget mellem parterne. - 24 - da parterne indledte deres samarbejde i 2015 regulerede

deres indbyrdes forhold. det er ubestridt, at dachser ikke har udført transporter for sam partner med eget transportmiddel, og at dette heller ikke har været hensigten med samarbejdet. endvidere findes dachser efter bevisførelsen hverken generelt i samarbejdet eller kon- kret for de enkelte transporter i 2015 over for sam partner at have påtaget sig et ansvar som transportør, jf.

§ 2a

. som følge af dette var dachser i 2015 i forhold til sam partner ansvarlig for transporter som formidler, jf.

§ 2b

. der er herefter en stærk formodning for, at dachser også generelt i samarbejdet og i re- lation til de konkrete transporter i 2016 varetog en rolle som formidler. det er ubestridt, at en søtransportaftale med fast pris i et år i kombination med en pladsgaranti er ganske usædvanlig i branchen, ligesom det er ubestridt, at der ikke fo- religger et skriftligt aftalegrundlag herom. herefter og under hensyn til, at jesper jo- hansen har bestridt, at en sådan aftale mundtligt skulle være indgået mellem dachser og sam partner, og at dette understøttes af parternes korrespondance i foråret 2016, finder retten, at sam partner ikke har godtgjort, at dachser skulle være direkte kon- traktspart i en særskilt årsrateaftale med pladsgaranti med sam partner. endvidere findes parternes korrespondance i foråret 2016 at understøtte, at dachsers formidlerrolle hverken generelt eller konkret for de enkelte transporter efter nsab 2015’s ikrafttræden den 1. januar 2016 ændrede sig til en transportørrolle. da dachser således alene har optrådt som formidler og ikke som transportør eller som sam partners direkte kontraktspart i en årsrateaftale med pladsgaranti, og da sam partner ikke har godtgjort et erstatningsansvar efter nsab § 22, vil dachser være at fri- finde for sam partners påstand. efter sagens udfald, værdi, karakter og omfang skal sam partner betale sagsomkost- ninger til dachser med 75.000 kr., som udgør et passende beløb til advokatudgifter. - 25 - thi kendes for ret: dachser denmark a/s frifindes. sam partner a/s skal inden 14 dage betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til dachser denmark a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. ole sehested lise krüger andersen per palludan (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den