sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. januar 2001 blev af retten i sagen v-0103-98 eurosko danmark a.m.b.a. (advokat jørn frølich v/adv. christina holst sørensen) mod top shoes v/ mustafa akkas (advokat hans christian galst v/adv.fm. adam goldschmidt) afsagt sålydende d o m: under denne sag, der er anlagt den
2. oktober 1998, har sagsøgeren, eurosko danmark a.m.b.a., nedlagt endelig påstand om, at
3. sagsøgte, top shoes v/mustafa akkas, forbydes at anvende navnet og mærket top shoes i forbindelse med salg og markedsføring af fodtøj i danmark, - 2 -
4. sagsøgte forbydes at anvende navnet top eller tops eller lignende navne, hvori ordet top eller tops indgår, i forbindelse med salg og markedsføring af fodtøj i danmark,
5. sagsøgte tilpligtes at yde sagsøgeren rimeligt vederlag for udnyttelsen af sagsøgerens varemærke med kr. 100.000, subsidiært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn, med tillæg af sædvanlig procesrente fra den
6. maj 2000 til betaling sker. overfor de af sagsøgte nedlagte påstande har sagsøgeren nedlagt påstand om frifindelse. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse overfor de af sagsøgeren nedlagte påstande samt påstand om, at
7. sagsøgeren tilpligtes at betale sagsøgte vederlag samt erstatning for sagsøgerens krænkelse af sagsøgtes varemærkeret med kr. 100.000 eller et af retten fastsat beløb med tillæg af sædvanlig procesrente fra den
8. april 2000 til betaling sker.
9. sagsøgeren tilpligtes at "undlade erhvervsmæssig anvendelse af varemærket tops, hvilket varemærke er registreret som et ord- og figurmærke i patentdirektoratet, vr 1998.02060 og vr 1998.02084." i dommen skrives et af de omtvistede ord således: "tops", når det ikke er en direkte gengivelse af en konkret udformning af sagsøgerens anvendelse af ordet. baggrunden herfor er, at anvendelsen af store og små bogstaver samt benyttelsen af andre tegn i forbindelse ordet er en del af tvistens genstand. sagens nærmere omstændigheder: sagsøgerens virksomhed og hidtidige anvendelse af navnet "tops": - 3 - sagsøgeren, eurosko danmark a.m.b.a (herefter eurosko), er en landsdækkende kæde af skoforretninger med detailsalg af sko og andet fodtøj. den er organiseret som andelsforening med begrænset ansvar. foreningen har ca. 90 medlemmer, som i alt har ca. 180 butikker fordelt over hele landet. indenfor kæden findes flere mindre kæder med eget navn. kædens forretninger markedsfører sig hovedsagelig med to produktlinier kaldet henholdsvis tops og eurosko. på nuværende tidspunkt er ca. 80 af de 180 butikker tops-forretninger, mens resten er eurosko-forretninger, der benytter et mærke med to røde støvler og navnet eurosko med rødt. (se bilag til dommen, mærke nr. 11 ff.) fra 1991 benyttede ca. 25 forretninger i den sagsøgende forretningskæde navnet tops. sagsøgeren havde overtaget navnet fra danshoe i slagelse, da dette firma fik økonomiske vanskeligheder i
10. danshoe havde i hvert fald anvendt navnet fra 1980'erne og muligvis tidligere. navnet tops var i begyndelsen af 1980'erne skrevet med helt lyse bogstaver af maskinskrifttype. det første bogstav t var stort, mens resten var små bogstaver, og ordet var efterfulgt af udråbstegn. (se bilag til dommen, mærke nr. 1). fra omkring 1985 blev navnet skrevet på tilsvarende måde, men med sorte bogstaver og med fire vandrette farvede striber fra venstre hen mod begyndelsesbogstavet i farverne grøn, gul, blå og rød. i 1986 og 1987 ses tilsvarende anvendelse, men med gul og blå baggrund. (se bilag, mærke nr. 3-5). i 1988 blev forretningerne markedsført med samme sorte skrifttype som tidligere år, men de farvede striber var fjernet og erstattet af lys ensfarvet baggrund. (se bilag, mærke nr. 6). denne farvebaggrund blev anvendt med andre grafiske tilføjelser og slogans, f.eks. "match by tops!" og "match med sko! tops! match med tops!". (se bilag, mærke nr. 7). i 1991 ændredes baggrunden for tops, der var skrevet som tidligere år, til et gult kvadrat med profilerede kanter stillet på højkant og med stiplet stribe om kring. under navnet var et gult banner med teksten "quality and design!". (se bilag mærke nr. 9). i 1992 anvendtes en type med sorte bogstaver med hvide skyggeeffekter på skiltlignende grå baggrund med skygger. (se bilag, mærke nr. 10). fra 1993 anvendtes mærket tops på lys skiltlignende baggrund med profiler i forskellige forbindelser med mærket for eurosko med rød skrift og to røde støvler i visse tilfælde tillige sammen med butiksnavn og adresse. (se bilag, mærke nr. 11-20). denne markedsføring blev anvendt indtil
11. i 1996 vistes således en del tv-reklamer på tv 2, tv 3, tv 3+ og tv - 4 - danmark. reklamefilmen viste herresko af mærket ralph boston. i slutningen af reklamen vistes logoet for eurosko og tops, og der blev sagt: "ralph boston fås kun hos eurosko og tops". en anden reklamefilm fra samme periode for adi børnestøvler sluttede ligeledes med at vise logoet for både eurosko og tops, og der blev sagt: "adi fås kun hos eurosko og tops". den fælles markedsføring af tops og eurosko skete iøvrigt bl.a. ved husstandsomdeling af kataloger og ved annoncering i skrevne medier. på bagsiden af katalogerne fra den pågældende periode var der regionsvis skrevet navne og adresser på forretningerne med angivelse af, om der var tale om en eurosko- eller tops-forretning. ved den seneste ændring fra omkring 1998 begyndte sagsøgeren at skrive hele ordet tops med store bogstaver med en anden skrifttype og med lidt større afstand mellem bogstaverne. bogstaverne er hvide på sort baggrund. øverst på den sorte baggrund findes nu to gule sko, - der er placeret overfor hinanden. (se bilag, mærke nr. 21) den seneste ændring af udformningen af topslogoet skete i forbindelse med en beslutning, sagsøgeren traf, om at styrke markedsføringen af tops. i forbindelse hermed vistes på ovenfor nævnte tv-stationer reklamespots i foråret og efteråret
12. i reklamen sås den nye ud- formning af mærket med computeranimerede dansende gule sko på roterende sort kvadrat med navnet "tops" med hvide bogstaver. der blev sagt: "endelig sker der noget nyt på den danske skoscene, nu kan hele familien købe deres sko et sted, tops, vi tager hånd om din fod". den
13. januar og
14. februar 1998 ansøgte sagsøgeren om varemærkeregistrering af "tops" som ordmærke og figurmærke i den seneste udgave i vareklasse 25, beklædningsgenstande fodtøj og hovedbeklædning, dog kun fodtøj for såvidt angår ordmærket. sagsøgeren fik mærkerne registreret den
15. maj 1998 på baggrund af indarbejdelse. sagsøgtes virksomhed og hidtidige anvendelse af navnet "top shoes": sagsøgte, mustafa akkas, driver to skoforretninger, der begge hedder top shoes. en forretning i farum åbnede den
16. februar 1997, og én i birkerød åbnede
17. maj
18. navnet top shoes skrives med store bogstaver i sølv på sort baggrund. (se bilag, mærke 25). navnet anvendes også med ordet "top" lodret og "shoes" vandret med fælles "o" i midten omkranset af skydeskive med centrum i "o'et". (se bilag, mærke nr. 23-24-26). navnet har li- - 5 - geledes været udformet i forbindelse med en sigtekornslignende figur (krydser) i o'erne og skrevet vandret. (se bilag, mærke nr. 22). der har også været anvendt en sort bjælke i bunden af annoncerne med adresserne på forretningerne i hver ende af bjælken med mindre bogstaver og top shoes i midten med større bogstaver. visitkortet for forretningerne bærer ligeledes navnet top shoes vandret og lodret omkranset af skydeskive, og herunder er anført vandret top shoes. forretningernes navne har været anvendt ved adskillige annoncer i aviser mv. fra forretningernes åbning. sagens oplysninger iøvrigt: der er under sagen fremlagt diverse ordrebekræftelser og lignende, der viser, at der er forekommet nogen forveksling mellem navnene tops og top shoes. parterne er enige om, at der har været sket forveksling imellem tops i sin seneste udformning og top shoes. under sagen har danmarks skoleverandørforening besvaret de nedenfor refererede spørgsmål som anført under hvert enkelt spørgsmål:. ..."spørgsmål 1: har det igennem en længere årrække været almindeligt i branchen for skoleverandører at bruge visse ord og betegnelser, herunder betegnelsen "top", samtidigt i flere forskellige sammenhænge herunder i liniebetegnelser eller butiksnavne?"... svar: ..."ja, det har været almindeligt gennem en længere årrække"... ..."spørgsmål 2: - 6 - er forbrugerne opmærksomme på den almindelige anvendelse i branchen af betegnelsen "top", således at markedsføring af forskellige liniebetegnelser og/eller butiksnavne, hvori betegnelsen "top" indgår, ikke vil blive opfattet som sammenhængende?"... svar: ..."nej, forbrugerne er ikke opmærksomme på dette"... ..."spørgsmål 3: såfremt forbrugerne ikke er opmærksomme på den almindelige anvendelse i branchen af betegnelsen "top", skal markedsføring af en liniebetegnelse, hvori betegnelsen "top" indgår, da være særlig intensiv for at forbrugerne ikke vil opfatte markedsføringen som sam- menhængende markedsføring af et butiksnavn, hvori betegnelsen "top" indgår?"... svar: ..."ja, markedsføringen skal være særlig intensiv"... ..."spørgsmål 4: kan den "særligt intensive" markedsføring, som der refereres til i spørgsmål 3, beskrives yderligere, og hvordan karakteriseres denne i givet fald?"... svar: ..."ved særlig intensiv markedsføring forstås, at virksomheden lokalt eller landsdækkende anvender navn sammen med illustration, hvor navn i bestemt typografi, grafik og illustration tilsammen danner et stadig gentagende "billed" i forbrugernes bevidsthed. dette gøres ved lo- kalt og regionalt evt. landsdækkende annoncering, facade- og henvisningsskiltning, gentagelse af dette "billede" på salgsnotaer, bæreposer, prismærker, prisskilte etc. gennem en stadig gen- tagelse huskes "billedet" og danner hermed et begreb i forbrugernes bevidsthed."... - 7 - forklaringer: preben schou har som vidne forklaret, at han er formand for danmarks skoleverandørforening, og at han har udarbejdet de ovenfor gengivne svar. navnet top har ligesom f.eks city eller centrum hyppigt været benyttet i forbindelse med mar- kedsføring af sko. det er derfor nødvendigt at iværksætte en særlig klar markedsføring med dette navn, hvis forbrugerne skal kunne adskille et sådant navn fra andre. vidnet betegner sagsøgerens markedsføring af tops som en intensiv indarbejdning, da det er det samme billede, der går igen. de farvede striber, forskellig farve, baggrund og anvendelsen af udråbstegn gør efter vidnets opfattel se ingen forskel heri. men det gør en mindre forskel, at ordet nu skrives fuldt ud med store bogstaver. ændringerne forekommer dog naturlige i betragtning af den forløbne tid, mode o.lign. i den periode, i hvilken navnet tops stilles ved siden af navnet eurosko, vil vidnet ikke betegne markedsføringen af tops som særlig intensiv, og han vurderer, at denne form for markedsfø- ring vil afvige klart i forbru- gerens bevidsthed, idet helhedsindtrykket ændres væsentligt ved sammenstillingen. det er ikke vidnets opfattelse, at en massiv markedsføring af den nyeste udformning af tops vil kunne skabe en risiko for forveksling med top shoes' mærke, ligesom vidnet ikke mener, at der risiko for forveksling mellem top shoes og de tidligere udgaver af tops!. poul mortensen har som vidne forklaret, at han er skohandler i thisted. han er medejer af 3 forretninger og har været medlem af euroskoforeningen i 25 år. han er nu formand for foreningen. foreningen er en sammenslutning af frivillige kæder og forretninger, som over for leverandører - 8 - fremtræder som en enhed, hjælper nyetablerede skohandlere og skaffer rabatter. de fleste medlemmer af foreningen har 85%-90% af deres omsætning gennem kæden, men nogle har 100%. foreningen har 90 medlemmer med 180 butikker over hele landet, og heraf er 80 tops-butikker i dag. sagsøgeren har som frivillig kæde haft problemer med hensyn til ensartet fremtræden, og der blev derfor i 1997 nedsat et udvalg med henblik på arbejde hen imod et tættere samarbejde. forskellige oplæg blev givet til et reklamebureau, som valgte tops som det mest velkendte navn inden for skobranchen til det nye samarbejde. det nye tops-koncept har en meget strammere profilering end tidligere f.eks. med hensyn til facade-udsmykning, poser o.lign. der kræves højere deltagerbetaling af forretningerne, og man kan ikke vælge at deltage delvist. al- ternativt kan en forretning være euroskobutik. topsprofilen er udtryk for en moderigtig fami- liebutik med sko i mellemprislejet og opefter. sagsøgerens medlemsforretninger har en årlig omsætning på 930 - 940 mill. kr. heraf ligger ca. halvdelen i tops-butikker. det koster 40.000 kr. at blive omfattet af tops. derudover betales 2% i afgift af købet gennem foreningen og ½% af detailsalget uden moms. ved en årlig omsætning på 5 mill. kr. koster det 80.000 kr. at være medlem af tops-konceptet. efter det nye koncept steg genkendeligheden overfor tops meget. navnet tops! er formentlig blevet brugt siden 1960'erne. i begyndelsen af 1990'erne havde danshoe trading i slagelse omkring 25 tops-butikker. da selskabet gik i betalingsstandsning, gik den daværende direktør for eurosko ind for at hjælpe med at redde stumperne. dette kunne imidlertid ikke lade sig gøre, og medlemmerne kom istedet over til eurosko, der også i 1991 købte navnet tops!. navnet har ikke før registreringen i 1998 været registreret som varemærke. han er bekendt med, at der var et forsøg på registrering ca. 1984, som dog ikke blev til noget. vidnet er ikke klar over, hvad den manglende registrering skyldtes. det gav visse vanskeligheder i eurosko, da foreningen pludselig fik 25 nye medlemmer. f.eks. lå nogle af butikkerne i områder, hvor der allerede var euroskobutikker. derfor fortsatte de nye medlemmer som tops-butikker, og de tidligere medlemmer vedblev med at hedde eurosko. der var dengang tale om et mere blødt samarbejde. der blev brugt 11-15 mill. kr. på kataloger og enkelte tv-spots. der udsendes i dag ca. 1,3 mill. kataloger hver gang. - 9 - vidnet er bekendt med, at et medlem i nordsjælland, der har 6-7 butikker, ikke har ønsket at skifte fra eurosko til det nye tops-samarbejde, idet han kunne forveksles med top shoes. han har også kendskab til, at breve og pakker er blevet afleveret forkert, og han har hørt, at der er forbrugere, der er blevet forvirrede og er gået forkert. vidnet fik først kendskab til top shoes, efter at det nye tops-koncept var kommet frem. eurosko-konceptet er på vej ud. foreningen kan dog hjælpe med at indrykke annoncer o.lign. nogle medlemmer bruger fortsat logoet med støvlerne for at signalere et forhold til kæden. den seneste udvikling af topslogoet og markedsføringen skal ikke ses som et opgør med tidligere tiders udformninger af topslogoet; det er blot udviklet, som tiden er gået. vidnet mener, at markedsføring af de enkelte skoforretningers individuelle navne sammen med logoerne for kæden kan give en vis forvirring hos forbrugerne, og det er det, man har ønsket at gøre op med ved det nye kon- cept. mustafa akkas har forklaret, at han startede i skobranchen i 1995, hvor han var medejer af skoforretningen via roma i allerød. han har nu selv to forretninger i farum og birkerød, som begge hedder top shoes, og som sælger dyrere kvalitetsvarer. forretningen i farum åbnede i februar 1997 med annonceringer under navnet top shoes. markedsføringen havde været planlagt siden efteråret
19. forretningen i birkerød åbnede i maj
20. han anvender fælles markedsføring for begge forretninger, da der kun er 5 km imellem. forretningerne handler med mærkevarer fra firmaer, der er store nok til at have agentur i danmark. forretningernes navn, top shoes, står på sort baggrund med sølvskrift. logoet med sigtekornet kan ikke være med alle steder. de krydser, som er angivet i o'erne i en af annoncerne, er avisens påfund til en fødselsdagsannonce, formentlig afledet af det sædvanlige kendetegn med sigtekorn. han har først oplevet forvekslinger mellem tops og sine egne forretninger fra begyndelsen af 1999, da tops begyndte at benytte mærket med sort baggrund og store bogstaver. tidligere har han ikke oplevet forvekslinger. det er både leverandører og kunder, som tager fejl. for tiden kommer der daglig kunder ind i hans forretninger med markedsføringsmateriale fra tops, - 10 - som skal stemples eller lignende, idet kunderne tror, at hans forretninger er tops-forretninger. skobranchen i danmark er ikke særlig stor. han har deltaget i messer, hvor de fleste i branchen er med. de store kæder er ikke så afhængige af messerne, hvis de har deres egen produktion. da han navngav sine forretninger, kendte han ikke til tops som forretningskæde og kendte ikke til nogen forretninger med det navn, idet alle forretningerne har deres egne navne. eurosko har han altid kendt, da det er landets største kæde. han kan godt huske at have set topsskilte i vinduerne på en forretning, men han troede, at det var en liniebetegnelse. forretningen med navnet y-top shoes har han ikke noget at gøre med. han har derimod bedt sin advokat sørge for, at den ophører med at benytte hans navn. procedure: sagsøgeren har til støtte for sine påstande gjort gældende, at sagsøgeren har opnået varemærkeret til tops både som ordmærke og som figurmærke ved ibrugtagning, jf. va- remærkelovens § 3, stk. 1, nr.
21. det må lægges til grund som ubestridt, at navnet tops har været anvendt fra 1980'erne, muligvis fra 60'erne. navnet har været anvendt løbende igennem hele perioden, og man har ikke opgivet mærket, men har tværtimod valgt at satse videre på navnet og bruge midler på yderligere markedsføring. der er således tilstrækkelig dokumentation for ibrugtagning og anvendelse. ordet tops har det fornødne særpræg til at opnå beskyttelse fra ibrugtagningstidspunktet, da der er tale om et rent fantasiord. subsidiært er det i hvert fald beskyttet ved den mangeårige indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk.
22. sagsøgeren har en betydelig markedsandel, og der har været en omfattende og bekostelig markedsføring af mærket og navnet tops igennem mindst 18 år, hvilket har skabt et klart billede i forbrugernes bevidsthed af mærket tops. registreringen af varemærket understøtter, at det anses som indarbejdet. intet taler for, at mærket først skulle være blevet kendt efter registrering. - 11 - tops må anses som såvel et figurmærke som et ordmærke, idet dette i sig selv har det fornødne særpræg. herefter gælder de samme vurderingsprincipper som for rene ord- mærker. det fremgår af bilaget, at i alle mærkerne er ordet tops klart det dominerende, uanset om der er udråbstegn, striber eller skiltelignende baggrund, og helhedsindtrykket er bevaret igennem hele perioden også efter
23. ordet tops er igennem hele perioden det dominerende element i varemærket. anvendelse af udråbstegn kan ikke registreres som ordmærke. ordmærket tops bevares uanset den valgte typografi og valg imellem store og små bogstaver, idet det ikke gør nogen forskel i beskyttelsen, om der er tale om en rettighed opnået ved brug eller registrering. andre er derfor uberettigede til at benytte sagsøgerens ordmærke eller forvekslelige mærker. der er risiko for, at sagsøgerens og sagsøgtes varemærker forveksles. ved vurderingen af, om der er visuelt er forvekslingsrisiko, skal der lægges vægt på ordenes begyndelsesbogstaver. i dette tilfælde er de 4 første bogstaver i de to varemærker ens. ordet shoes er rent beskrivende for varearten, og der må derfor være tale om en vurdering af ordene tops og top. da de to ord er så ens, er der ikke tvivl om, at de rent visuelt er forvekslelige for forbrugerne, der formentlig ikke vil ud vise særlig agtpågivenhed. auditivt er det svært at høre forskel på tops og top shoes, idet man dårligt kan høre, om der er "s" på top i top shoes. det kan naturligvis heller ikke høres, om ordet afsluttes med udråbstegn eller skrives med store bogstaver. da der er tale om fuldstændigt varesammenfald imellem sagsøgerens og sagsøgtes varer, stilles efter praksis mindre krav til at anse to varemærker for forvekslelige. sagsøgeren har ikke blot krav på beskyttelse af hensyn til forveksling, men også i forhold til forbrugernes og leverandørernes urigtige antagelse af, at der skulle være en forbindelse mellem sagsøgeren og sagsøgte. endvidere kan det på længere sigt svække sagsøgerens markedsføring, hvis andre får lov til at gå for tæt på varemærket. denne sag har vist, at der allerede er sket forvekslinger. sagsøgerens varemærke har været særdeles indarbejdet, hvilket ligeledes taler for at anse sagsøgtes varemærke for forveksleligt med sagsøgerens varemærke. - 12 - ordet top er en tilfældig betegnelse og dermed ikke en nødvendig betegnelse for sagsøgte til beskrivelse af sine varer. sagsøgtes varemærke må anses som forveksleligt med sagsøgerens varemærke, hvorfor sagsøgtes anvendelse af navnet top shoes og lignende navne bør forbydes, jf. varemærke- lovens § 4, stk.
24. sagsøgtes anvendelse af navnet top shoes må ligeledes være en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og
25. sagsøgte skal betale vederlag for at have gjort uberettiget brug af mærket i 3 år, jf. varemær- kelovens §
26. ifølge forarbejderne skal det være et rimeligt vederlag, og der må derfor betales et vederlag svarende til, hvad andre må betale for at deltage i kædesamarbejdet. sagsøgeren har varemærkeretten til tops i en hvilken som helst form, og sagsøgeren kan derfor ikke tilpligtes at ophøre med at anvende navnet eller betale vederlag eller erstatning for eget mærke, da der ikke har været tale om, at sagsøgeren har forsøgt at lukrere på sagsøgtes navn. sagsøgeren blev først efter beslutningen om at satse mere på mærket tops opmærksom på sagsøgtes navn. det kan på ingen måde lægges til grund, at sagsøgeren bevidst skulle have forsøgt at tilnærme udseendet af figurmærket til sagsøgtes varemærke. sagsøgte har til støtte for sine påstande gjort gældende, at sagsøgtes varemærke ikke udgør en krænkelse af sagsøgerens varemærke, idet der ikke før 1998, da sagsøgeren efter anlæggelse af denne sag ændrede sit varemærke, var nogen mulighed for forveksling. varemærket tops har ikke det fornødne særpræg til at opnå beskyttelse fra ibrugtagningen, idet det er ændret betydeligt igennem årene. ligeledes har tops ikke været markedsført selvstændigt fra 1993 til 1998, hvor mærket blev placeret ved siden af euroskomærket. der har været anvendt 10-12 forskellige udformninger af sagsøgerens varemærke indtil 1998, som ikke var forvekslelige med sagsøgtes varemærke. forretningerne beholdt alle deres egne navne - 13 - ved siden af tops-navnet, hvilket understreger den manglende forvekslelighed med tidligere mærker. første henvendelse til sagsøgte fra sagsøgeren om ænd- ring af navn var den
27. juni 1998, hvilket var blot en måned efter varemærkeregistreringen af det nye figurmærke og ordmærket. sagsøgte havde på daværende tidspunkt benyttet sit forretningsnavn i 1 år 4 måneder, uden at sagsøgeren havde reageret. bemærkningen i varemærkeregistreringen om indarbejdelse stifter ikke i sig selv nogen ret for sagsøgeren, idet der ikke i styrelsen finder nogen prøvelse af denne oplysning sted, ligesom det fremgår af sagen om varemærkeregistreringen, at ansøgningen ikke var bilagt dokumen- tation for indarbejdelse. den seneste version af sagsøgtes varemærke kan ikke anses for fast indarbejdet. tidligere havde sagsøgeren tre profiler, eurosko, tops! og gå godt, derefter havde man kun to (eurosko og tops!) og nu nærmest kun én profil (tops). dette udelukker, at man kan anse tops for fast indarbejdet, og alle de oprindelige tre navne fremgår af registreringsblanketten. sagsøgerens varemærke bærer heller ikke det fornødne særpræg. top er det bærende, og det er blot et helt almindeligt dagligdags udtryk, der ikke er beskyttet. måske kan sammensætningen af det almindelige ord med et andet kan nyde en vis beskyttelse, men dette er der ikke tale om for sagsøgerens vedkommende. både i skobranchen og andre brancher har der været en vis tradition for anvendelsen af ordet top. top shoes indeholder blot en be- skrivelse af sagsøgtes varer, som han må have lov til at benytte. det af sagsøgeren anførte om beskyttelsen af ordmærker kan ikke overføres til denne situation, hvor ordmærket ikke er registreret, men hævdes opstået ved ibrugtagning. sagsøgeren har derimod opgivet brugen af sit gamle varemærke og stiftet en ny varemærkeret i 1998, som strider imod den af sagsøgte ved ibrugtagning stiftede ret til varemærket top shoes. hvis sagsøgeren virkelig mener, at det skulle være det gamle udseende af sagsøgerens varemærke, som menes krænket, har varemærket idag fået et helt andet udseende, som betyder, at den gamle udformning må anses for opgivet, hvorefter denne varemærkeret falder bort. - 14 - de ændringer, som løbende er sket med varemærket tops, men i særdeleshed ved den sidste ændring, har ændrer fuldstændig ændret helhedsindtrykket af varemærket. med hensyn til bevarelse af varemærkeretten er det tilladt at foretage en vis grafisk opstramning af varemærket, men sagsøgeren er gået langt videre med sine ændringer. ændringerne forekommer mere væsentlige end de ændringer, som praksis har afvist som værende for omfattende til bevarelse af varemærkeretten. hvis den sidste ændring af varemærket i 1998 ikke antages at ændre udseendet væsentligt, skal man sammenholde hele linien. efter den seneste ændring af sagsøgerens varemærke er der opstået forvekslelighed både for kunder og leverandører, og da sagsøgtes ret var stiftet inden den seneste ændring, har sagsøgte en mellemkommende rettighed. det er netop den situation, som skal beskyttes over- for for omfattende ændringer af eksisterende varemærkerettigheder. det er således sagsøgerens aktuelle udformning af sit varemærke, der krænker sagsøgtes ret. det er sammensætningen af "top" og "shoes", der giver beskyttelsen for sagsøgte. det kan lægges til grund, at sagsøgeren kendte til sagsøgtes navn under markedsføringen af det nye navn. man har endvidere kendt til sagsøgtes anvendelse af sit varemærke og har alligevel fortsat projektet. kendskabet fremgår af datoen for stævningen, der er dateret den
28. september
29. rettens bemærkninger. navnet tops, der er et fantasinavn, har det fornødne særpræg. på baggrund heraf samt på grundlag af den hidtidige anvendelse af ordet i såvel visuel form i logoer mv. som auditivt i reklamespots har sagsøgeren opnået varemærkeret til ordmærket tops fra ibrugtagningen, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr.
30. det forhold, at ordet tops i en periode har været benyttet som sket sammen med ordet eurosko, bevirker ikke, at ordmærkeretten bortfalder. udråbstegnet knyttet til de tidligere ud- formninger af sagsøgerens mærke og ophøret med anvendelsen heraf betyder ligeledes ikke, at ordmærkeretten bortfalder. under hensyn til, at de første fire bogstaver i de to navne er de samme, til at ordet "shoes" - 15 - alene er en beskrivelse af varearten og til, at der er fuldstændigt branchesammenfald for sagsøgeren og sagsøgte, finder retten, at sagsøgtes varemærke top shoes er forveksleligt med sagsøgerens varemærke tops, og at sagsøgte har været uberettiget til at tage varemærket top shoes i brug. når henses til de tidligere grafiske udformninger af mærket tops efterfulgt af udråbstegn og med stort begyndelsesbogstav efterfulgt af små bogstaver, kan sagsøgtes anvendelse af det forvekslelige navn, top shoes, ikke anses for sket hverken forsætligt eller uagtsomt, og retten finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at pålægge sagsøgte at betale vederlag efter varemærkelovens § 43, stk.
31. sagsøgerens ret til ordmærket tops kan ikke udstrækkes til tillige at give sagsøgeren eneret til at anvende ordet top, der er et ofte anvendt ord i forbindelse med almindelig anprisning. sag- søgerens ordmærkeret til fantasiordet tops bør derfor ikke generelt forhindre sagsøgte i at anvende ordet top i andre sammenhænge end sammen med ordet shoes, hvorfor sagsøgerens påstand 2 kun delvis tages til følge. det følger af det ovenfor fastslåede resultat, at sagsøgeren skal frifindes for sagsøgtes påstande. t h i k e n d e s f o r r e t: det forbydes sagsøgte, top shoes v/mustafa akkas, at anvende navnet og mærket top shoes i forbindelse med salg og markedsføring af fodtøj i danmark. det forbydes sagsøgte, top shoes v/mustafa akkas, at anvende navnet tops eller lignende navne, hvori ordet tops indgår, i forbindelse med salg og markedsføring af fodtøj i danmark. i øvrigt frifindes sagsøgte for de af sagsøgeren nedlagte påstande. sagsøgeren frifindes i det hele for de af sagsøgte nedlagte påstande. ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part. - 16 - jørgen als andersen mogens trepka uffe thustrup (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den