sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── dom afsagt den

1. august 2001 v 156/1997 chem-trend incorporated (advokat johan løje) mod 1) ratec international gmbh 2) gerhard rathje 3) markus grundmann (advokat kjeld regnarsen) de sagsøgte, ratec international gmbh (i det følgende: ratec), gerhard rathje og markus grundmann, har under sagen bl.a. anerkendt at være uberettigede til at anvende varemærket rapur for polyuretan-slipmidler. under denne sag skal der tages stilling til, om sagsøgeren, chem-trend incorporated (i det følgende: chem- trend), i den anledning kan kræve erstatning af ratec i medfør af varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, stk.
2. - 2 - sagsfremstilling chem-trend er en amerikansk virksomhed, der fremstiller og sælger polyuretan- slipmidler. de er kemiske produkter, der sprøjtes på støbeforme af metal, således at færdigstøbte emner lettere kan løses fra støbeformene. slipmidler anvendes bl.a. i forbindelse med støbning af skosåler. i danmark repræsenteres chem-trend af sit dat- terselskab chem-trend a/s. den
3. marts 1997 overtog chem-trend en tysk producent af slipmidler, air products gmbh (i det følgende: air products), som anvendte varemærket pura for sine slip- midler. air products havde i 1991 overtaget slipmiddel- producenten pura international hapke gmbh (i det følgende: pura habke) og dennes varemærke pura. direktør for og ejer af pura habke var gerhard rathje, der i forbindelse med salget have påtaget sig en konkurrenceklausul. i forbindelse med overtagelsen af air products opsagde chem-trend en række af de agenter, som air products hidtil havde anvendt, herunder jean bjørndahl. chem-trend's forgænger, air products, havde hidtil været eneleverandør af slipmidler til skoproducenten a/s eccolet sko (i det følgende: ecco), der ifølge det oplyste er den eneste aftager af de pågældende slipmidler i danmark. et af slipmidlerne blev solgt i tønder under varenummeret pura w 9015-32-
4. fra den
5. marts 1997 anvendte chem-trend på tønderne en etiket, hvor dette varenummer var anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter adskilt af en hvid stribe. endvidere havde chem-trend's forgængere i deres markedsføring anvendt en brochure, hvor varemærket pura var afbildet i en cirkel sammen med en isfugl. i forsommeren 1997 blev chem-trend opmærksom på, at ra tec, som på daværende tidspunkt hed rapur trennmittel gmbh, under varemærket rapur var begyndt at sælge slipmidler, som svarede til chem-trend's, til ecco. direktør for og ejer af - 3 - ratec, der blev stiftet i slutningen af 1996, var bl.a. gerhard rathje. en af ratec's agenter var jean bjøndahl. ratec benyttede på sine tønder en etiket, hvor betegnelsen rapur rp 9015-32-30 var anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter adskilt af en hvid stribe. endvidere er der er under sagen fremlagt en brochure fra ratec, hvor varemærket rapur er afbildet i en cirkel sammen med en isfugl. ratec bestrider, at brochuren har været anvendt i danmark. brochuren er i sagen også benævnt bilag
6. ved telefax af
7. april 1997 til ecco vedrørende tilbud på slipmidler oplyste chem- trend a/s, at priserne på slipmidler pr.
8. april 1997 ville blive nedsat med 18%, og at der pr.
9. august 1997 ville ske en yderligere prisreduktion på 20% på tre nærmere angivne slipmidler, herunder nr. 9015-32-
10. som begrundelse herfor anførtes øget konkurrence og chem-trend's beslutning om at sælge direkte til kunderne. ratec fik den
11. december 1997 på grundlag af en ansøgning indgivet den
12. august 1997 rapur registreret som ordmærke i tyskland for klasse 1: chemische erzeugnisse für gewerbliche zwecke, nämlich trennmittel. der er fremlagt et certifikat fra wipo som dokumentation for, at der er sket international registrering af varemærket rapur med prioritet fra den
13. august
14. ifølge certifikatet var danmark designeret under madridprotokollen, og wipo sendte derfor ansøgningen til patent- og varemærkestyrelsen, som har registreret vare- mærket rapur med virkning fra den
15. august
16. det er ikke oplyst, for hvilke vareklasser mærket er registreret. chem-trend fik den
17. april 1998 under nr. vr 01.823 registreret ordmærket pura for klasse 4: olier og fedtstoffer til industrielle formål; smøremidler; voks til industrielle formål. det fremgik af varemærkeansøgningen, som chem-trend indgav til patent- og varemærkestyrelsen den
18. november 1997, at chem-trend også ønskede pura registreret for klasse 1: kemiske produkter til industrielle formål, herunder slipmidler; bindemidler til industrielle formål, og for klasse 3: præparater til rengøring, herunder rensemidler til støbeforme. - 4 - det er ikke oplyst, hvorfor pura alene blev registreret for klasse
19. som dokumentation for, hvornår varemærket pura blev taget i brug i danmark, har chem-trend fremlagt en skrivelse af
20. november 1995 fra air products til ecco, hvori varemærket pura nævnes flere gange, herunder som pura w 9015-32-
21. endvidere er der fremlagt fire fakturaer fra air products til ecco for perioden fra den
22. januar 1997 til den
23. februar 1997, hvori pura er anført. det er chem-trend's opfattelse, at ratec har gjort brug af chem-trend's erhvervshemmeligheder for at opnå og fastholde ecco som kunde. til dokumentation herfor har chem-trend fremlagt forskelligt materiale, der ifølge chem-trend's advokat er blevet beslaglagt af det tyske politi hos nogle ansatte i ratec angiveligt i forbindel- se med en efterforskning i en straffesag mod bl.a. gerhard rathje og markus grundmann. materialet er ifølge det oplyste udleveret af det tyske politi til chem- trend. materialet omfatter bl.a. en telefax med kvitteringsdato den
24. marts 1997, som er stilet til "gerd" og underskrevet af jürgen, der angiveligt er en ansat hos chem- trend ved navn jürgen hinrich. heri anføres bl.a. følgende: "ecco die "penner" von ap haben wieder 5 wochen gebraucht und es nicht geschafft die ware rechtzeitig zu produzieren. du solltest nochmals mit salmon & cia (vertreter) mr. ceota telefonieren. er könnte ecco anrufen und anbieten ware auf lager zu nehmen in portugal. evtl. kan ja ... bjørndahl was für uns tun." et andet dokument med overskriften "internal memorandum" dateret den
25. marts 1997 fra jürgen hinrich til o.k. kauserud, der angiveligt er en ansat hos ratec, indeholder en oversigt over pura's forhenværende agenter i europa, herunder salmon & cia i portugal og bjørndahl i danmark. materialet omfatter endvidere en testrapport, som den
26. august 1997 er faxet til exim gmbh, med omtale af den løbende udvikling af chem-trend's slipmidler med henblik på at opfylde ecco's krav. - 5 - endelig omfatter det fremlagte materiale en ordreliste dateret den
27. februar 1999, som angiveligt indeholder en oversigt over ratec's leverancer af slipmidler til forskellige kunder, herunder ecco. ifølge listen påbegyndte ratec leveringen af slipmidler til ecco den
28. marts
29. chem-trend's omsætning med ecco var i perioden 1995-1999 følgende: 1995 1.128.790 kr. 1996 765.943 kr. 1997 81.105 kr. 1998 544.299 kr. 1999 530.663 kr. chem trends advokat har under domsforhandlingen oplyst, at chem-trend's dækningsgrad er 65%. ratec har den
30. august 1998 overdraget sit varemærke til en anden virksomhed. forklaringer gerhard rathje har bl.a. forklaret, at han er direktør for og ejer af selskabet ratec og indehaver af varemærket rapur. selskabet blev stiftet i 1996 under navnet rapur trennmittel gmbh, hvilket i juli 1998 blev ændret til ratec. markus grundmann, der er hans stedsøn, er også direktør for og ejer af ratec. han var tidligere direktør for og ejer af pura habke, som blev solgt til air products pr.
31. januar
32. alle formler til slipmidler blev overtaget af air products. i forbindelse med salget påtog han sig en konkurrenceklausul gældende i fem år fra den
33. januar
34. indholdet af klausulen var, at han i denne periode ikke måtte producere de pågældende slipmidler eller drive konkurrerende virksomhed eller deltage i lignende virksomhed. i december 1996 begyndte han igen at producere slipmidler. han kendte formlerne på chem-trend's produkter, idet han selv havde udviklet dem. det er ikke svært at lave - 6 - en ny formel, og man kan levere med det samme, idet der kun kræves få komponenter. ratec begyndte at levere slipmidler til ecco i løbet af marts
35. han havde haft med ecco at gøre i 20 år. han husker ikke, hvem der tog den første kontakt. at ratec kunne få ecco som kunde, skyldtes navnlig, at han ansatte jean bjørndahl, der var blevet afskediget af chem-trend, som agent. bjørndahl blev ansat pr.
36. marts
37. bjørndahl forhandlede med ecco og afgav et tilbud. ecco ville af sikkerhedsgrunde have en yderligere leverandør. slipmidlerne blev leveret til ecco under navnet rapur. ecco ønskede, at ratec i en overgangsfase skulle anvende de samme numre som chem-trend. dette varede fra marts 1997 til begyndelsen af juni 1997, hvorefter ratec leverede slipmidlerne med egne numre. ratec's etikette ligner chem-trend's. den orange farve henviser til produktets farlighed og er dikteret af lovgivningsmæssige krav, idet det af sikkerhedsgrunde i for- bindelse med transport af produktet er nødvendigt, at man ved, at det er farligt gods. i maj 1997 fik han tilbudt en stand på en skomesse. der var kun tre uger til at lave brochurer. hans tidligere medierådgiver havde stadig det gamle materiale og layout liggende, og brochuren blev lavet på det grundlag. brochuren er ikke blevet anvendt i danmark. der foregår en politimæssig undersøgelse i tyskland, hvor han er sigtet for at have deltaget i et komplot mod chem-trend sammen med en række af chem-trend's medarbejdere, hvoraf nogle senere er blevet ansat hos ratec. han kender ikke dokumenterne fra det tyske politi. exim gmbh er hans selskab. han kan ikke forklare, hvorfor det er anført på telefaxen vedrørende testrapporten. omsætningen på ecco var i 1997 131.000 dm, i 1998 50.000 dm og i første halvdel af 1999 15.700 dm. i perioden 1997-1999 leverede ratec til ecco sideløbende med chem- trend. john nissen har bl.a. forklaret, at han er teknisk chef hos ecco, hvor han har været ansat i 20 år. hans arbejdsområde var også i 1997 forme og materialer til såler og tests heraf. - 7 - ecco købte slipmidler fra air products før
38. i begyndelsen af 1997 begyndte ecco også at købe fra ratec, idet ecco ønskede en yderligere leverandør. jean bjørndahl kom til ecco, og man havde nogle samtaler med ham og senere med gerhard rathje. ecco fik et tilbud på de slipmidler fra ratec, som man ønskede, og accepterede det. jean bjørndahl havde tidligere været agent for air products. vidnet vidste, at chem- trend havde opsagt bjørndal, og at bjørndahl var agent for ratec, da han henvendte sig til ecco. det var ecco's ønske, at ratec skulle anvende de samme numre på slipmidlerne som chem-trend. dette skete for ikke at skabe forvirring i forhold til ecco's arbejds- beskrivelser, idet der anvendes forskellige typer slipmidler til forskellige steder i formene. ecco's medarbejdere kunne således komme til at bruge det forkerte slipmiddel, hvis ikke numrene var ens. senere ændrede ecco arbejdsbeskrivelserne, så det ikke længere var nødvendigt med ens numre. ecco var aldrig i tvivl om, hvis slipmidler man anvendte, idet tromlerne havde forskellige farver. året før chem-trend overtog air products, forsøgte chem- trend at komme ind som leverandør hos ecco, og i den forbindelse tilbød chem-trend slipmidlerne til lavere priser end air products. da chem-trend overtog air products, ønskede ecco at købe til de oprindeligt tilbudte priser. ecco trykkede prisen, men det havde ikke noget med ratec at gøre, for dem trykkede ecco også i pris. der produceres færre sko i danmark i dag, idet en del af ecco's produktion er flyttet til udlandet. han mener, at det skete omkring
39. jean bjørndahl har bl.a. forklaret, at han er direktør for scancoll aps, der har været agent for ratec siden
40. han var tidligere agent for pura habke og siden for air products. han nåede ikke at være agent for chem-trend, da de overtog air products, idet han blev opsagt uden varsel omkring den
41. marts
42. det er de samme produkter, han forhandler i dag for ratec, som da han var agent for air products. - 8 - ecco er den eneste skofabrik i danmark, som anvender de pågældende slipmidler. ecco var interesseret i at have flere levandører. han havde sin daglige gang hos ecco, idet han også leverede andre varer til ecco, og en kontakt kom i stand. han mener, at det var ecco, der henvendte sig til ham. han ved ikke, hvilken pris der blev tilbudt ecco fra ratec's side. han kender ikke til, at der blev anvendt samme varenumre for produkterne. det var et rent internt anliggende hos ecco. bestilling af slipmidlerne sker direkte fra ecco hos leverandøren. påstande chem-trend har endeligt nedlagt følgende påstande over for ratec, gerhard rathje og markus grundmann:
43. de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varemærket rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler.
44. de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varenumre, som er identiske med varenumre, som først er taget i brug af chem-trend som betegnelse for produkter, som er identiske eller forvekslelige med produkter, som chem-trend leverer.
45. de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende den som bilag 1 fremlagte brochure i danmark. chem-trend har endvidere nedlagt påstand om
46. at ratec skal betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. ratec, gerhard rathje og markus grundmann har taget bekræftende til genmæle over for chem-trend's påstande 1-
47. ratec har påstået frifindelse over for påstand
48. anbringender - 9 - chem-trend's advokat har gjort gældende, at varemærket pura tilhører chem-trend, idet chem-trend ved overtagelsen af air products indtrådte i dette selskabs ret til varemærket. varemærket rapur krænker chem-trend's varemærke pura. det er uden betydning, om ratec har registreret sit mærke før chem-trend, idet chem- trend's forgænger air products gmbh ved ibrugtagning havde erhvervet ret til varemærket pura i hvert fald i 1995, hvor mærket nævnes i en skrivelse til ecco. ratec tog derimod først sit mærke rapur i brug i marts
49. rapur anvendes for identiske varer og er efter en helhedsbedømmelse både fonetisk og visuelt forveksleligt med pura, hvilket tydeliggøres ved sammenstilling af stavelserne som purapura og rapurapur. ratec's brug af mærket rapur krænker således chem-trend's varemærke pura. også ratec's anvendelse af etiketten og de identiske varenumre indebærer en overtrædelse af varemærkeloven. ratec har endvidere handlet i strid med god markedsføringsskik ved at anvende chem-trend's varenumre ved salg til ecco. tilsvarende gælder for så vidt angår ratec's anvendelse af etiketten og brochuren. det fritager ikke for ansvar, at en kunde beder om, at man anvender andres varenumre. beskyttelsen efter varemærkeloven og markedsføringsloven ville i så fald være uden betydning. afgørende er alene, at ratec har anvendt chem-trend's kendetegn på sine produkter. på baggrund af dokumenterne fra det tyske politi må det lægges til grund, at ratec kontaktede ecco umiddelbart efter chem-trend's overtagelse af air products, og at ratec vidste, hvad ecco havde behov for af slipmidler, fordi ratec havde fået oplysningerne fra chem-trend's medarbejder jürgen hinrich. ratec er forpligtet til at betale erstatning efter varemærkelovens ⌡ 43 og markedsføringslovens ⌡ 13, stk. 2, for krænkelserne, som er sket forsætligt. erstatningskravet på 200.000 kr. er opgjort skønsmæssigt. chem- trend havde en nedgang i omsætningen på 700.000 kr. fra 1996 til 1997, hvilket skyldtes ratec's uberettigede markedsføring af sine slipmidler. med en dækningsgrad på 65% giver dette et tab på ca. 450.000 kr. chem-trend har endvidere måttet sænke sine priser - 10 - for at fastholde ecco som kunde, hvilket også har medført et tab. et krav på 200.000 kr. forekommer derfor rimeligt. ratec's advokat har gjort gældende, at chem-trend ikke har godtgjort, at chem- trend er indehaver af varemærket pura. varemærket rapur krænker ikke varemærket pura, idet ratec's varemærkeret er stiftet først. rapur blev registreret som varemærke før pura, og ratec havde allerede før registreringen erhvervet ret til sit varemær ke ved ibrugtagning i marts
50. chem-trend har ikke dokumenteret, at chem-trend tog varemærket pura i brug i danmark forud for dette tidspunkt. det bestrides, at mærkerne er forvekslelige, idet der ikke er den fornødne lighed mellem ordene rapur og pura. patent- og varemærkestyrelsen har ikke fundet risiko for forveksling. produkterne markedsføres kun over for én kunde i danmark, nemlig ecco, og hos denne ene kunde er der ikke risiko for forveksling. ratec's brug af identiske varenumre og af den pågældende etiket er ikke forhold, som er omfattet af varemærkeloven. brugen heraf krænker derfor ikke chem-trend's vare- mærke. de identiske varenumre, etiketten og brochuren indebærer ikke nogen overtrædelse af god markedsføringsskik. efter john nissens forklaring skete ratec's anvendelse af de identiske varenumre på ecco's foranledning som følge af interne produktionsmæssige forhold hos ecco. farven på etiketten skyldes lovgivningsmæssige krav, og brochuren med isfuglen er ikke anvendt i danmark. ratec har heller ikke på anden måde handlet i strid med god markedsføringsskik. gerhard rathje overholdt den aftalte konkurrenceklausul, og efter klausulens udløb var han berettiget til at udnytte den viden, som han havde om produkterne, i sit selskab. det var ecco selv, der henvendte sig til ratec, fordi ecco ønskede en yderligere leverandør. det bestrides, at ratec har gjort brug af chem-trend's erhvervshemmeligheder. ratec er ikke forpligtet til at betale erstatning. der er ikke sket nogen krænkelse, og chem-trend har ikke sandsynliggjort at have lidt noget tab, der skyldes ratec's adfærd. chem-trend nedsatte selv sine priser, hvilket ifølge john nissen skyldtes pres - 11 - fra ecco, og endvidere har ecco flyttet dele af sin produktion til udlandet, hvilket har indvirket på chem-trend's salg. sø- og handelsrettens afgørelse da de sagsøgte har taget bekræftende til genmæle over for chem-trend's påstande 1- 3, tages disse til følge. retten finder det godtgjort, at air products gmbh har taget varemærket pura i brug for slipmidler i hvert fald i 1995, jf. skrivelsen af
51. november 1995 fra air products til ecco. retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at retten til dette varemærke er overført til chem-trend i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, jf. varemærkeansøgningen og varemærkeregistreringen. da varemærket således er taget i brug for de omhandlede produkter, er om- stændighederne omkring den senere registrering af mærket uden selvstændig betydning for sagen. mærket rapur er forveksleligt med chem-trend's ibrugtagne varemærke pura, og brugen af mærket rapur for tilsvarende varer som chem-trend's indebærer derfor en krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura. som sagen er forelagt, er der ikke ført bevis for, at ratec har benyttet varemærket rapur erhvervsmæssigt i danmark på anden måde end som en angivelse på tønderne med slipmidler. det findes ikke godtgjort, at ratec har handlet i strid med god markedsføringsskik ved at sælge slipmidler til ecco. det bemærkes herved, at gerhard rathjes konkurrenceklausul, der udtrykkeligt regulerede hans ret til at handle gennem selskaber, var udløbet pr.
52. januar 1996, og at der mod gerhard rathjes benægtelse ikke ved det fremlagte materiale, der angiveligt skulle hidrøre fra beslaglæggelser foretaget af det tyske politi, findes ført bevis for, at ratec har gjort brug af chem-trend's erhvervshemmeligheder. - 12 - det lægges på baggrund af john nissens forklaring til grund, at det var ecco, der selv ønskede en yderligere leverandør af slipmidler, og at ecco var fuldt ud be kendt med, at ratec var en anden virksomhed end chem- trend's. det lægges endvidere til grund, at det var ecco, som gav ordre til, at ratec skulle anvende samme varenumre som chem-trend's i en overgangsperiode. selvom brugen af rapur og disse numre på tønder med slipmidler i denne periode indebærer en krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura, findes der på baggrund af john nissens forklaring ikke at være godtgjort årsagssammenhæng mellem krænkelsen og chem-trend's tab, som efter det oplyste lige så vel kan skyldes produktionsomlægninger hos ecco. herefter frifindes ratec for chem-trend's påstand
53. thi kendes for ret: ratec international gmbh, gerhard rathje og markus grundmann skal anerkende, at de er uberettigede til: at anvende varemærket rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler, at anvende varenumre, som er identiske med varenumre, som først er taget i brug af chem-trend som betegnelse for produkter, som er identiske eller forvekslelige med produkter, som chem-trend leverer, at anvende den som bilag 1 fremlagte brochure i danmark. i øvrigt frifindes ratec international gmbh for chem- trend incorporated's påstande. hver part bærer sine egne sagsomkostninger. - 13 - aksel gybel elmer. sven dyrløv madsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den