- jbj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 9. maj 2016 v-31-15 marianne dulong aps (advokat christina alexandra type jardorf) mod izabel camille aps (advokat anette moll

§ 1

.” i en fogedforbudssag anlagt af marianne dulong mod en anden part fremgår om ophavsret- ten af retten i odenses kendelse afsagt den

1. juni 2011 bl.a. følgende: -5- ”på grundlag af de fremviste eksemplarer af rekvirentens kharisma ørering og rekvisiti … ørering sammenholdt med oplysningerne i sagen i øvrigt, herunder navnlig fogedret- ten i odenses kendelse af
2. juni 2009 samt retten i odenses dom af
3. november 2011, finder fogedretten, at kharisma øreringen beror på en sådan selvstændig skabende ind- sats, at smykkerne som brugskunst nyder beskyttelse efter

§ 1

. … fogedretten har ved afgørelsen heraf lagt vægt på, at øreringene ved en visuel betragt- ning fremstår som sammenlignelige, idet øreringenes form, herunder den åbne bue og buens svingning, ørestikkernes placering på stangen og øreringenes placering på øret med mulighed for, at den ene stang er placeret foran på øret og den anden stang bagved, er meget ens. fogedretten finder ikke, at forskellene i øreringenes tykkelse eller overflade medfører en afgørende forskel på øreringene.” sagens forløb i 2011 havde parterne en tvist, der angik marianne dulongs kharisma-ørering over for izabel camilles 9to5-ørering som afbildet nedenfor: kharisma 9to5 parterne fandt en mindelig løsning på deres tvist ved den

1. juni 2011 at indgå en forligsafta- le, som indebar, at izabel camille ophørte produktion mv. af 9to5-øreringen. dette forlig er ikke er fremlagt under nærværende sag. izabel camille ophørte herefter produktion, salg og markedsføring af 9to5-øreringen og lan- cerede everyday-øreringen. parterne er enige om, at everyday-øreringen var i overensstem- melse med parternes forlig indgået på baggrund af 9to5-øreringen. her ses everyday- øreringen over for kharisma: -6- kharisma everyday samtidig hermed lancerede izabel camille endvidere celebrity-øreringen som afbildet ne- denfor: kharisma celebrity som følge af lanceringen af celebrity-øreringen opstod på ny tvist mellem parterne. marian- ne dulong indgav begæring om fogedforbud mod celebrity-øreringen, og ved kendelse af
2. december 2011 bestemte retten i hillerød, at der kunne nedlægges forbud mod sikker- hedsstillelse. af kendelsen fremgår bl.a. følgende: ”fogedrettens begrundelse og resultat betingelser for nedlæggelse af forbud: -7- den i nærværende sag omhandlede kharisma ørering har tidligere været forelagt for ret- ten i odense, der i forbudsjustifikationssag afgjort den
3. november 2010 har fastslået, at denne kan tillægges ophavsretlig beskyttelse. afgørelsen er bl.a. baseret på en sagkyndig erklæring, som i hovedtræk er gengivet i dommen. efter bevisførelsen for fogedretten i denne sag, kan det tiltrædes, at kharisma øreringen som brugskunst nyder beskyttelse ef- ter

§ 1

. som brugskunst er kharisma øreringen beskyttet mod meget nærgående efterligninger. spørgsmålet er herefter, om celebrity øreringen er en sådan nærgående efterligning. ved visuel betragtning af øreringene fremstår de sammenlignelige, idet øreringenes stør- relser og form, ørestikkernes placering på stangen og øreringens placering på øret med mulighed for, at den ene stang er placeret foran på øret og den anden stang bagved, er meget ens. på denne baggrund og efter vibekke østergaards forklaring om, at parterne forinden produktionen af celebrity øreringen under forligsforhandlinger drøftede kharisma øre- ringens kendetegn og særegne design, finder fogedretten det sandsynliggjort, at celebrity øreringen er en tilstræbt efterligning af kharisma øreringen, og at izabel camille aps derved krænker marianne dulong aps’ ophavsret til kharisma øreringen. den omstæn- dighed, at der er forskel i øreringenes tykkelse og overflade, kan ikke føre til andet resul- tat. i forlængelse af kendelsen afsagt i december 2011 indledte parterne forligsdrøftelser. den 13. marts 2012 fremsendte ann ulrich, medejer af og direktør for izabel camille, i den forbindel- se en e-mail til christian dulong hoff, bestyrelsesformand i marianne dulong, hvoraf føl- gende bl.a. fremgår: ”til christian hoff, tak for din henvendelse vedrørende vores sag. vi har følgende forslag til forlig af sagen i øvrigt uden præjudice for retssagen: - izabel camille accepterer ophør af alt salg af celebrity øreringen i 3 sølvfarver og 2 størrelser. - hver part bærer egne omkostninger i hhv. foged- og byret. - marianne dulong aps accepterer, at izabel camille aps fremover kan producere og markedsføre: - dråbeformede eller ovale øreringe, som kan åbnes foroven til brug for af- og påsætning af vedhæng, forudsat at de 2 ender ved åbningen krydser ind over hinanden, med den ende hvor stikkeren er monteret sat bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet everyday, der er afløseren for 9t05 øreringen), når øreringen krydser foran, er det ikke muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflippen á la kharisma. -8- - øreringe, der er åbne foroven med l mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og påsætning af vedhæng, forudsat at øreringene i formsprog ikke ligner kharisma- øreringen. jeg vil gerne knytte en bemærkning til det sidste punkt: det er ikke vores intention at komme for tæt på kharisma øreringen, og vi er naturligvis heller ikke interesserede i at komme ud i flere sager med marianne dulong aps. det er derfor meget vigtigt for os og vibekke som designer, at vi kan regne med, at hvis vi holder os til nogle aftalte retnings- linjer, så vil alle være tilfredse.” ved brev af 10. april 2012 fremsendte marianne dulongs advokat en meddelelse til retten i hillerød om, at parterne havde indgået forlig på nærmere angivne vilkår. således blev føl- gende indført i retsbogen den 12. april 2012: ”der fremlagdes brev af 10. april 2012 fra sagsøgers advokat, advokat christina type jar- dorf, hvoraf fremgår, at sagen er forligt således: 1. izabel camille accepterer at ophøre med alt salg af celebrity øreringen i 3 sølvfarver og 2 størrelser. 2. justifikationssagen ved retten i hillerød vedrørende det nedlagte fogedforbud af 27. december 2011 hæves. 3. izabel camille betaler til marianne dulong dkk 30.000,- til fuld og endelig afgørelse af sagen. 4. marianne dulong accepterer, at izabel camille fremover kan producere og markedsføre øreringe, der er: (

1. a)dråbeformede eller ovale, og som kan åbnes foroven til brug for af- og påsætning af vedhæng, forudsat at de to ender ved åbningen krydser ind over hinanden, med den en- de hvor stikkeren er monteret bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet eve- ryday, der er afløseren for 9t05 øreringen), således at øreringens ender krydser foran på øret, hvorved det ikke er muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflip- pen, og (
2. b)åbne foroven med 1 mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og påsætning af vedhæng. izabel camille må dog ikke producere og markedsføre øreringe som beskrevet under (b), hvis følgende kumulative betingelser er opfyldt: (
3. i)øreringene i sit formsprog ligner kharisma-øreringen, og (
4. ii)stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd.” -9- nærværende tvist om superior- og darling-øreringene er opstået i tiden efter ovenstående forlig. det er således oplyst, at marianne dulong i august 2014 blev opmærksom på izabel camilles markedsføring af superior-øreringen og i den anledning rettede henvendelse til izabel camille. parternes advokater korresponderede i perioden fra august 2014 til januar 2015 om, hvorvidt izabel camilles superior-ørering var i strid med forligsaftalen fra april 2012. izabel camilles advokat oplyste i den forbindelse og under henvisning til forligsteksten, at izabel camille over for deres producent havde anvist, at ørestikkeren maksimalt måtte på- sættes 1 mm fra øreringens trådende. izabel camilles advokat fremsendte i den forbindelse bl.a. følgende produktionstegninger til marianne dulongs advokat: - 10 - marianne dulongs advokat fastholdt imidlertid marianne dulongs påstand om krænkelse bl.a. under henvisning til, at advokaten havde foretaget et prøvekøb af superior-øreringen, hvor ørestikkeren sad 2-3 mm nede af øreringens tråd og således ikke var identisk med de fremsendte produktionstegninger. marianne dulongs advokat fremsendte følgelig efter anmodning et billede af den prøveind- købte superior-ørering. izabel camilles advokat oplyste i forlængelse heraf, at izabel camille efter gennemgang af deres lager havde konstateret, at ørestikkeren i nogle tilfælde var place- ret længere nede ad tråden end foreskrevet på produktionstegningerne. izabel camilles ad- vokat oplyste endvidere, at izabel camille ville returnere lageret til producenten og bede vedkommende flytte ørestikkeren, således at den i alle tilfælde var placeret maksimalt 1 mm fra øreringens trådende. izabel camille var herefter af den overbevisning, at superior- øreringen var i overensstemmelse med forligsaftalen. ensidigt indhentet sagkyndig erklæring før sagens anlæg indhentede marianne dulong følgende erklæring fra industriel designer lene munthe, som var blevet bragt marianne dulong i forslag efter henvendelse til design denmark: ”1. sammenligning af de fysiske produkter fra marianne dulong og izabel camille a. a1. beskrivelse af de to designs marianne dulongs (
5. md)kharisma medium ørering (total højde 32
6. mm)er formet som en dråbe af en guldfarvet metaltråd (ø 2,2 mm), med en markant rulleteret overflade. trå- denderne er afrundede, og stikkeren fastgjort ca. 5 mm fra den forreste/øverste ende. tråden er afsluttet i to plan, med 5 mm forskydning, således, at den bageste trådende kan anbringes bag øreflippen, og forskydningen giver mulighed for udskiftning/påsætning af vedhæng. izabel camilles (
7. ic)superior medium (total højde 25
8. mm)er formet som en dråbe af en mat forgyldt sølvtråd (ø 1,8 mm). trådenderne er forholdsvis skarpt afskårne, den ene næsten vinkelret på tråden, den “øverste” i en mere spids vinkel. stikkeren er monteret yderligt ved afslutningen af den “øverste” trådende. tråden er bukket i ét plan således, at der, hvor trådenderne mødes, er en åbning på l mm, som giver mulighed for udskift- ning/påsætning af vedhæng. - 11 - a2. redegørelse for de umiddelbart synlige lighedspunkter og forskelle mellem de to de- signs umiddelbare lighedspunkter: begge øreringe er fremstillet af tråd, der er formet som en dråbe. udformningen af begge øreringe giver kunden mulighed for at montere forskellige løse vedhæng i dem. de er begge monteret med stikkere til huller i ørene. umiddelbare forskelle: md er større end ic. md virker mere gedigen og spændstig, både på grund af den større tråddimension, og fordi bredden af hele dråben i forhold til højden er større end på ic. md er tredimensionel, hvor ic er todimensionel. md trådender er rundt afsluttede, ic forholdsvist skarp afskårne. md stikker er monteret 5 mm fra højeste/forreste trådende, på ic er stikkeren monteret yderligt på øverste trådende. de to trådoverflader er meget forskellige. md med spil i overflade på grund af rullete- ringen, ic med en rolig, ensartet overflade. b. efter mit skøn er ic superior ikke i overensstemmelse med forligsaftalens punkt a), idet de to trådender ved åbningen ikke krydser over hinanden, men ligger i samme plan. efter mit skøn er ic superior i overensstemmelse med punkt
9. b)uden de kumulative be- tingelser. med de kumulative betingelser er superior i konflikt med (i), idet den i sit formsprog lig- ner kharisma. superior opfylder betingelserne i (ii), idet stikkeren er placeret i spidsen af øreringens tråd. c. jeg skønner, at der er en risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs, såfremt de ikke ses samtidig. begrundelse: hovedindtrykket og den grundlæggende idé er den samme, nemlig: en ørestikker formet som en dråbe i tråd, på hvilken kunden selv kan montere og udskif- te løse vedhæng. både md og ic tilbyder løse vedhæng. 2. sammenligning af kharisma fysisk med afbildningen af superior på hjemmeside og følgeseddel. a. jeg skønner, at der er risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs, hvis man har kharisma i hånden og ser superior på enten hjemmeside eller følgeseddel. - 12 - begrundelse: superior afbildes lige forfra på både hjemmeside og følgeseddel, man kan således ikke se, om den er to- eller tredimensionel. kharisma er tredimensionel, men det opfattes kun, når man har den i hånden og kan be- tragte den fra forskellige vinkler. en opmærksom betragter vil kunne konstatere, at stikkeren på superior er monteret helt i toppen af den ene tråd, hvor den på kharisma er monteret ca. 5 mm fra trådenden. 3. jeg skønner, at det vil være teknisk muligt, at påsætte stikkeren lidt højere oppe på supe- rior, men vi taler om tiendedele millimeter.” der er under sagen fremlagt billeder og fremvist fysiske eksemplarer af andre dråbeformede øreringe på markedet. markedsføring for så vidt angår darling-øreringen er det ubestridt, at den lille model blev lanceret i efter- året 2014, og den store model blev lanceret i foråret 2015. det er endvidere ubestridt, at ma- rianne dulong først i stævningen den 20. marts 2015 inddrog darling-øreringene i sagen. i izabel camilles senest præsenterede katalog er superior- hhv. darling-øreringen afbildet på følgende måde: superior darling - 13 - der er desuden fremlagt eksempler på markedsføring af andre øreringe på markedet, hvoraf det bl.a. ses, at der ved markedsføring af øreringe typisk anvendes et billede af øreringen set forfra og et billede af øreringen set fra siden. vederlag og erstatning i forhold til spørgsmålet om vederlag og erstatning har marianne dulong udarbejdet en op- gørelse over izabel camilles estimerede fortjeneste ved salg af superior- og darling- øreringene. den estimerede fortjeneste er af marianne dulong udregnet på baggrund af izabel camilles oplyste salgstal i perioden fra 1. august 2014 til 26. februar 2016 ud fra en antagelse om, at omsætningen hos izabel camilles forhandlere skal divideres med tre for at finde frem til iza- bel camilles omsætning, og at izabel camilles avance udgør 60 % heraf svarende til i alt 484.000 kr. opgørelsen er baseret på et samlet salg af 4.510,50 superior- og darling-øreringe til en ud- salgspris på mellem 350-850 kr. stk. under sagen er endvidere fremlagt erklæring udarbejdet af izabel camilles revisor anders ilsøe ansat ved døssing & partnere samt izabel camilles årsregnskab for 2013/2014. forklaringer - 14 - der er under sagen afgivet forklaring af christian dulong hoff, ann ulrich, anja camilla alajdi, kamille vibekke østergaard, lis waage, katrine blume jørgensen, lene munthe, mi- chael brock jeppesen og anders ilsøe. christian dulong hoff har forklaret bl.a., at han er gift med marianne dulong. han er besty- relsesformand for marianne dulong aps, og han har tidligere været direktør for selskabet. han tog initiativ til forligsdrøftelserne med izabel camille efter fogedretssagen om celebri- ty-øreringene. som led i drøftelserne kom det frem, at izabel camille var klar til at indgå et forlig og tage sine produkter af markedet under forudsætning af, at der blev indgået en skriftlig aftale. han var ikke meget for at affatte en sådan aftale, men da det var afgørende for izabel camille, indvilligede han heri. ann ulrich formulerede ved sin e-mail af 13. marts 2012 oplægget til forligsaftalen, der ud- gør omkring 90 procent af den endelige forligstekst, der blev indført i retsbogen. de reste- rende 10 procent er affattet efter drøftelser mellem ham og ann ulrich. det var hans advo- kat, der sendte forligsoplægget til retten den 10. april 2012. han kan ikke huske, hvem der formulerede betingelse (
10. ii)i forliget. det er formentlig en be- tingelse, som de fra marianne dulongs side har bedt om at få skrevet ind i forliget, da ørestikkerens placering har betydning for den grad af lighed, der kan være mellem kha- risma-øreringen og andre øreringe. ørestikkeren er placeret længere nede ad kharisma- øreringens trådende, hvilket gør, at øreringen sidder længere oppe på øret. han mener, at izabel camille ved forliget ønskede at finde ud af, hvor tæt de kunne gå på marianne dulongs design. kharisma-øreringen har siden lanceringen i 2004-2005 været en vigtig del af deres sortiment, og salget af denne ørering udgjorde i 2015 omkring 40 procent af omsætningen i deres egne butikker og en lidt større procentandel hos forhandlerne. tidligere har salget af kharisma- øreringen udgjort omkring 50-60 procent af deres omsætning. - 15 - de håndhæver løbende deres rettigheder for at beskytte kharisma-designet. han vil mene, at de har haft kommunikation med omkring 30-35 selskaber igennem årene om mulige kræn- kelser af deres kharisma-design. de stødte på et design fra bybiehl, som de mente krænkede deres ophavsret til kharisma- øreringen. hans ægtefælle holdt et møde med charlotte biehl fra bybiehl, og de kom frem til den løsning, at bybiehl foretog nogle ændringer af deres øreringe, som de herefter kunne ac- ceptere. de stillede ikke i den forbindelse krav om, at bybiehl ikke måtte sælge ud af deres restlager. det er korrekt, at den ørering, som de mener, udgjorde en krænkelse af deres kha- risma-design, fortsat er på markedet. han mener, at bybiehl oprindeligt førte det pågælden- de design i guld-, sølv- og sortfarvet. de guld- og sølvfarvede blev hurtigt solgt, og det rest- lager, de har tilbage, består således af de sorte øreringe. efter hans opfattelse kan bybiehl ik- ke få solgt de sorte øreringe, og derfor udgør de ikke en markedsforstyrrelse for dem. marianne dulong førte i juni 2011 en sag mod kranz & ziegler, der endte med, at sidstnævn- te tog deres øreringe af markedet og betalte en erstatning til dem på 50.000 kr. i dette tilfælde havde kranz og ziegler ligeledes ført designet i guld-, sølv- og sortfarvet, og da det var de sortfarvede øreringe, de havde på lager, stillede de heller i dette tilfælde krav om, at kranz og ziegler ikke måtte sælge ud af deres restlager. julie sandlaus to designs, der er dråbeformede, og hvor stikkeren sidder et stykke nede af tråden, og den bagerste ende af tråden er omme bag ved øret, har et andet udtryk end deres kharisma-ørering, og derfor har de ikke reageret over for disse. ann ulrich har forklaret bl.a., at hun er uddannet jurist og tidligere har arbejdet som advo- kat. i 2008 stiftede hun izabel camille sammen med vibekke østergaard. de er tre ejere i alt, men det er hende og vibekke østergaard, der har bestemmende indflydelse i selskabet. i det daglige står hun for varetagelse af administrative opgaver, salg og agentaftaler mv. - 16 - i 2011 anlagde marianne dulong en sag mod dem med påstand om, at celebrity-øreringen krænkede deres ophavsret til kharisma-øreringen. denne sag var en udløber af en tidligere sag, der drejede sig om deres 9to5-ørering. de indgik en forligsaftale med marianne dulong om at ophøre med produktion og salg af 9to5 design, og de lancerede herefter everyday- øreringen, hvis trådender krydser foran på øreflippen, hvilket marianne dulong accepterede. hun ved ikke, hvorfor der opstod en konflikt som følge af deres lancering af celebrity- øreringen, da trådenderne på dette design - ligesom everyday-øreringen - krydser foran på øreflippen. de var således af den opfattelse, at de fortsatte deres designudvikling i overens- stemmelse med indholdet af forligsaftalen. hun ved ikke, hvorfor marianne dulong har anlagt sag mod dem som følge af deres lance- ring af superior- og darling-øreringene. de indgik netop et forlig med marianne dulong for at skabe et designmæssigt råderum, som de kunne arbejde inden for. de har ikke tidligere haft og har fortsat ikke konflikter med andre smykkevirksomheder på markedet. efter fogedretten i hillerød i 2011 havde nedlagt forbud mod salg af deres celebrity- øreringe, og der efterfølgende var udtaget justifikationsstævning, blev hun i begyndelsen af marts 2012 kontaktet af christian dulong hoff, der oplyste, at marianne dulong ønskede at forlige sagen, da der skulle tiltræde en ny direktør, og de helst så, at sagen blev lukket inden da. dette var de umiddelbart ikke indstillet på, da de under justifikationssagen ønskede at få en afklaring af deres retsstilling. vibekke østergaard kom dog med den idé at indgå et skrift- ligt forlig med marianne dulong, således at de fik udstukket nogle retningslinjer, som de kunne arbejde inden for. hun fremsendte derfor en mail med et oplæg til et sådant til chri- stian dulong hoff. det er hende, der har skrevet oplægget til forligsteksten. i izabel camille har de brugt for- ligsaftalen som et arbejdsredskab. pkt. 4,
11. b)har nogle yderligere betingelser, der ses ved punkterne (
12. i)og (ii). som hun forstår teksten, medfører disse, at ørestikkeren skal sidde helt oppe i toppen af trådenden, da kharismas formsprog netop består i, at tråden ligger op ad øret. - 17 - hun ved ikke, hvem der har formuleret den endelige version af forligsaftalen, som blev ind- ført i retsbogen. hun kan dog ud fra fremsendelsesbrevet til retten regne ud, at christian du- long hoff har korresponderet med sin advokat herom. i sit oplæg skrev hun bl.a., at izabel camille kunne producere og markedsføre: ”- øreringe, der er åbne foroven med 1 mm åbning foran på øreflippen til brug for af- og påsætning af vedhæng, forudsat at øreringene i formsprog ikke ligner kharisma-øreringen.”. det var ikke hende, der formulerede betingelsen om, at ørestikkeren skulle sidde ”helt oppe i spidsen af øreringens tråd”, som det fremgår af den endelige forligsaftale. men hun kan huske, at der i sin tid som led i drøftelserne af 9to5-øreringen blev afholdt et møde, hvor det fra marianne dulongs side blev nævnt, at izabel camille kunne placere ørestikkeren helt oppe i spidsen af øreringens tråd, da formsproget derved ville adskille sig fra dulongs kharisma-ørering. de har i izabel camille brugt forligsaftalen som et arbejdsredskab, og de har efter indholdet heraf anset det for aftalt, at de kunne designe dråbeformede øreringe, der afsluttedes med en åbning, såfremt ørestikkeren var placeret i toppen af øreringens trådende, da en sådan øre- ring ville adskille sig fra kharisma-øreringen ved ikke at ligge op ad øret. umiddelbart efter lanceringen af superior-øreringen i august 2014 blev de kontaktet af mari- anne dulongs advokat, der havde købt et eksemplar af deres ørering, hvoraf det kunne ses, at ørestikkeren sad lidt længere nede af tråden, end det var meningen. i de tegninger, izabel camille sender til deres producent, har de defineret, at ørestikkeren skal sidde maksimalt 1 mm fra toppen af øreringens trådende, da de mener, at ørestikkeren dermed sidder så tæt på spidsen af øreringen, som det er muligt. i forlængelse af henvendelsen fra marianne dulongs advokat gennemgik de deres lager og sendte de øreringe, der ikke overholdt det fastsatte mål, tilbage til producenten. de har herefter instrueret deres producent i, at alle superior- og darling-øreringe skal gennemgås og tjekkes for, at stikkeren sidder helt oppe i toppen af trå- denden. - 18 - hun mener, at der er en væsentlig forskel på placeringen af deres ørestikker og ørestikkeren på kharisma-øreringen, der sidder mellem 8 mm – 1 cm nede på stangen af øreringen, og hun kan derfor ikke forstå, hvorfor marianne dulong har gjort indsigelse over for placerin- gen af deres ørestikker. da de blev kontaktet i august 2014 af marianne dulong, omhandlede henvendelse kun supe- rior-øreringen. det var først i stævningen, at darling-øreringen blev inddraget i sagen. de har lanceret darling-øreringen i flere størrelser, hvoraf den lille model blev lanceret samti- digt med superior-øreringen i efteråret 2014, mens den store model blev lanceret i foråret 2015, hvilket formentlig har været i marts måned. deres salg af superior- og darling-øreringene svarer til det, de gennemsnitligt sælger af de- res andre øreringe. marianne dulongs opgørelse af deres påståede uberettigede fortjeneste er ikke retvisende, herunder idet den estimerede mark up faktor ikke kan fastsættes som sket.. hun har udarbejdet den fremlagte opgørelse over antallet af solgte superior- og darling- øreringe i perioden fra den 1. august 2014 til 31. oktober 2015, hvor hun ved en slåfejl i bila- get er kommet til at skrive, at det handler om perioden fra den 1. august 2013. grunden til, at det antal solgte superior- og darling-øreringe, de har oplyst, i nogle tilfælde er halve tal, er, at de sælger øreringe i halve par, da det er praktisk, at man kan købe én ørering, hvis man mister den ene ørering i et par. i forhold til opgørelsen kan det supplerende oplyses, at de fra den 1. november 2015 og frem til den 26. februar 2016 yderligere har solgt 335 enheder af den lille superior, 227 enheder af den medium superior og 54 enheder af den store superior samt hhv. 213,50 og 86 enheder af darling i forskellige størrelser. izabel camilles hovedmarked er danmark, hvor 120 guldsmedeforretninger forhandler de- res produkter. i norge har de 10-15 forhandlere, og i sverige har de på nuværende tidspunkt 10 forhandlere. det er deres forhandlere, der markedsfører deres produkter lokalt, men de - 19 - deltager dog i et vist omfang heri. deres nyeste katalog med 6-700 varenumre er fremlagt under sagen. det er korrekt, at det på izabel camilles hjemmeside og markedsføringsmateriale i øvrigt ser ud som, at ørestikkeren sidder længere nede end ”helt oppe i toppen” af stangen. dette æn- drer dog ikke på det fysiske eksemplars udseende eller mål. anja camilla alajdi har forklaret bl.a., at hun er partner og designer i marianne dulong. hun blev inspireret af en stangspringers bevægelse til at designe kharisma-øreringen. i be- gyndelsen havde de ikke navngivet øreringen, men de oplevede, at kunder efterspurgte øre- ringen ud fra dens udformning, hvilket understøtter, at øreringen har et stærkt visuelt ud- tryk. kharisma-øreringen er velkendt for sit formsprog, og nogen kender endvidere navnet kha- risma. øreringen har alt det, marianne dulong står for, da den er klassisk, rå og glamourøs på samme tid. øreringens ender er forskudte, og den ene ende kan derfor ligge foran øret, mens den anden ligger bagved øret. øreringen er ikke designet til, at den ene ende nødvendigvis skal gå bag om øret, men det er en mulighed. det er korrekt, at kharisma-øreringen typisk markedsføres ved at afbilde øreringen på en model, hvor den ene ende går om bag øret, hvilket bl.a. ses på marianne dulongs hjemmeside. det sker, at kunder forveksler kharisma-øreringen med izabel camilles darlingørering. formen og den matte overflade på darling-øreringen går tæt på kharisma-øreringens de- sign. de andre dråbeformede øreringe på markedet adskiller sig eksempelvis fra kharisma- øreringen ved, at øreringe, der sidder på en bøjle, bevæger sig på en anden måde end kha- risma-øreringen, der sidder på en ørestikker. andre dråbeformede øreringe ender i et kryds - 20 - foran på øret, og andre er besat med perler. det særlige ved kharisma-øreringen i forhold til andre øreringe på markedet er desuden, at dråben på deres ørering sidder fremadrettet eller vinkelret på ansigtet og ikke parallelt med ansigtet. det er rigtigt, at marianne dulong ikke har eneret til at fremstille dråbeformede øreringe med en åbning for oven eller til at afbilde øreringe fra siden i markedsføringsmateriale. kamille vibekke østergaard har forklaret bl.a., at hun i 2002 stiftede selskabet izabel camil- le, og at hun på dette tidspunkt begyndte at designe smykker. hun har taget kurser i lod- ning, og det er hende, der udarbejder de tegninger, der bliver sendt til deres producent i østen. deres kollektion er meget bred, og den indeholder mange elementer. de arbejder med et så- kaldt add on system, da de ønsker at give deres kunder mulighed for at tilføre smykkerne et personligt præg. idéen bag systemet er, at deres vedhæng kan anvendes på halskæder, øre- ringe mv., hvilket har resulteret i, at de har arbejdet meget med, hvordan smykkerne vinkles korrekt. de har ikke designet deres dråbeform ud fra kharisma-øreringen, men ud fra den overbevisning, at deres vedhæng skal have flere anvendelsesmuligheder. når hun laver en ny kollektion, består den af ca. 80 øreringe i tre nuancer, hvoraf ca. 30 øre- ringe indgår i add on systemet. for hende er deres dråbeformede øreringe, herunder supe- rior og darling, basisøreringe. øreringene er lavet ud af tråd, der kan købes som metervare og som herefter bukkes til den dråbeform, de har. det var hendes idé at indgå en forligsaftale med marianne dulong, og hun mener, at supe- rior- og darling-øreringene overholder denne, da ørestikken på deres øreringe sidder helt oppe i toppen af trådenden. deres øreringe er dråbeformede, men hun mener ikke, at de går for tæt på eller krænker kharisma-øreringens formsprog. ved designet af superior- og darling-øreringene har hun været nødt til at lave den ene ende lidt længere end den anden for at skabe en ligevægt i dråbeformen. det er korrekt, at dar- - 21 - ling-øreringen kunne være lavet mere rund frem for dråbeformet, men at der i så fald havde været tale om en helt anden ørering. i de produkttegninger, hun har udarbejdet og sendt til deres producent, fremgår det tydeligt, at ørestikkeren maksimalt må sidde 1 mm fra toppen af øreringens tråd. dette har hun anført for at sikre sig, at deres øreringe overholder forligsaftalen. det er teoretisk set teknisk muligt for dem at sætte stikkeren højere oppe end 1 mm fra toppen af øreringens tråd, men de har valgt at definere afstanden på 1 mm ud fra den erfaring, at der ved producentens lodning kan fremkomme en lille loddeklat, og at 1 mm derfor er en passende afstand, hvis de skal ta- ge højde for dette. det er hende, der er ansvarlig for izabel camilles markedsføring på deres egen hjemmeside, facebook, instagram og pinterst. de markedsfører alle deres produkter ved at tage et billede forfra og et fra siden, da mediet er todimensionelt, og de skal kommunikere en tredimensio- nel vare til forbrugerne. det er helt sædvanligt at markedsføre smykker på denne måde. i nogle tilfælde kan man ud fra deres markedsføring af superior-øreringen få indtryk af, at ørestikkeren sidder længere nede på øreringen end 1 mm fra toppen af trådenden. hun har ikke haft til hensigt, at forbrugerne skulle få det indtryk, at ørestikkeren sad længere nede end det, der faktisk er tilfældet. forklaringen på ørestikkerens placering ligger i, at billedet blev taget af en ældre model, der var en del af den fejlsending, de modtog fra deres produ- cent. det er beklageligt, at billedet af denne fejlbehæftede ørering blev sendt ud som en del af deres markedsføringsmateriale. hun har efterfølgende redigeret de billeder, der blev taget af øreringene fra denne fejlsending, således at ørestikkeren på billederne nu sidder i toppen af øreringenes tråd. lis waage har forklaret bl.a., at hun er uddannet jurist. på nuværende tidspunkt er hun an- sat som butikschef i marianne dulong. - 22 - kharisma-øreringen er deres vigtigste smykke, og salget heraf udgør 40 procent af deres om- sætning. det er den ørering, deres kunder forbinder med marianne dulong, og som har vakt den største opmærksomhed og interesse. hun kender izabel camilles superior- og darling-øreringe. hun har oplevet, at kunder har forvekslet kharisma-øreringen med izabel camilles øreringe. særligt i deres butik i lyngby har de oplevet, at kunder har prøvet izabel camilles smykker i den tro, at der var tale om kharisma-øreringen. marianne dulong er oppe imod izabel camilles priser, som er væsentligt lavere end deres. katrine blume jørgensen har forklaret bl.a., at hun er ansat i plaza som retail manager. hun har altid arbejdet i smykkebranchen. hun kender både izabel camilles og marianne dulongs smykker. inden for smykkebranchen kan man tale om, at der er såkaldte stangvarer såsom kors og hjerter, og så er der trends. inden for de sidste fem til 10 år har læderarmbånd med såkaldte charms været in. herudover har bl.a. dråbeformede øreringe med vedhæng (add ons) været moderne i de sidste par år. det er dog ikke noget nyt, at der er dråbeformede øreringe på markedet, da disse efter hendes overbevisning altid har været der. hun er ikke klar over, om izabel camilles smykker er trendskabende eller trendfølgende, men hun vil mene, at de smykker, izabel camille designer, er set før. når hun én gang om året ved juletid står i butikken for at sælge de smykker, plaza forhand- ler, har hun ikke været ude for, at kunder har forvekslet izabel camilles smykker med mari- anne dulongs smykker. kunderne ved, hvad de vil have, og de spørger typisk efter et be- stemt varemærke. izabel camilles og marianne dulongs smykker appellerer til vidt forskel- lige kundegrupper. der er tale om både design- og kvalitetsforskelle. hvis den pågældende - 23 - forbruger ønsker sig et par eksklusive øreringe fra marianne dulong, køber vedkommende ikke et par øreringe fra izabel camille. lene munthe har vedstået den erklæring, som hun afgav i januar 2015. hun har suppleren- de forklaret bl.a., at hun er uddannet arkitekt fra arkitektskolen i københavn bl.a. har været ansat som smykkedesigner ved georg jensen. hun mener, at kharisma-øreringen kan forveksles med superior-øreringen, hvis de ikke ses samtidigt. dette skyldes bl.a., at man på billeder ikke kan bedømme størrelsen og trådtykkel- sen eller se, at kharisma-øreringen er tredimensionel i modsætning til superior-øreringen, der er todimensionel. det er grundidéen og grundformen på kharisma-øreringen, som kan forveksles med superior-øreringen. det er vanskeligt ud fra billedmateriale at fornemme, at ét smykke er tredimensionelt, og ét er todimensionelt. det ses først i brug, at kharisma-øringen er tredimensionel. kharisma- øreringens formsprog er unikt, da den ene trådende er skjult bag øret. hun har ikke set dette før, og hun synes, det er flot. øreringen styres ikke af fladen på øreflippen, da den går bag- om og derved hænger på en helt anden måde end andre øreringe. michael brock jeppesen har forklaret bl.a., at han er direktør for og medejer af marianne du- long. han har arbejdet i smykkeindustrien i 15 år. i danmark kan smykkebranchen opdeles i forskellige prissegmenter. marianne dulongs øre- ringe sælges fra 1.900 kr. og opefter, og de spænder derfor vidt og sælger smykker til forskel- lige prissegmenter, men selskabet er dog kendetegnet ved at sælge dyre smykker til luksus- segmentet. izabel camille sælger smykker til det største segment i danmark, hvor man har flere kollektioner i løbet af året og en større udskiftning af smykkerne. kharisma-øreringen er det smykke, forbrugerne forbinder med marianne dulong, og som er kendetegnet for deres virksomhed. kharisma-øringen er blevet et ikonisk smykke, da desig- - 24 - net er unikt, og salget derfor har båret sig selv i mange år. det er derfor vigtigt for marianne dulong at værne om deres tidløse design. han har været med til at udarbejde den erstatningsopgørelse, der er fremlagt i sagen. ved udarbejdelsen heraf har han taget udgangspunkt i izabel camilles opgørelse af antallet af solgte øreringe. herudover er de øvrige kolonner i opgørelsen baseret på hans mangeårige erfaring fra branchen. han har udregnet den fakturerede omsætning ud fra det antal øreringe, som izabel camille har oplyst at have solgt, og de priser, som fremgår af izabel camilles hjemmeside. i smykke- branchen arbejder man i forholdet mellem den vejledende udsalgspris, og den indkøbspris, som butikken (eller i dette tilfælde fagguldsmede) kan købe ind til, med en faktor, der i op- gørelsen er benævnt som ”mark-up faktor”. denne faktor vil afhænge af, hvilket prisseg- ment virksomheden befinder sig i. når man producerer smykker, der er lavet af sølv og for- gyldt sølv, vil mark up faktoren efter hans erfaring ofte være omkring 3 eller mere. han har tidligere bl.a. været ansat ved aagaard, hvor de opererede med en sådan mark up faktor, og efter hans opfattelse kan aagaards smykker sammenlignes med izabel camilles smykker. på den baggrund har han beregnet en estimeret omsætning ekskl. moms. avancebetragtningen har han baseret på de erfaringer, han har fra sine tidligere ansættelser i smykkebranchen. inden for izabel camilles segment vil avancen som minimum ligge på 60 procent. der fremkommer således en estimeret fortjeneste på 385.510 kr. over en ét års perio- de (i den oprindelige opgørelse, før der under hovedforhandling blev afgivet opdaterede op- lysninger) det er korrekt, at han ikke er bekendt med izabel camilles mark up-faktor eller deres avance, men at han har fastsat disse størrelser ud fra sin erfaring i branchen, herunder i lignende virksomheder. - 25 - antallet af superior- og darling-øreringe på gaden har stor betydning for marianne dulong, da deres eksklusive design bliver udvandet af, at mange forbrugere bærer en billigere øre- ringe, der ligner deres til forveksling. anders ilsøe har forklaret bl.a., at han er ansat som revisor ved døssing & partnere, og at han har udarbejdet fem årsrevisioner for izabel camille og løbende er i kontakt med selska- bet. han kan bekræfte indholdet af den erklæring, han har afgivet til brug for sagen. til brug for udarbejdelse af erklæringen modtog han en opgørelse fra izabel camille over antallet af solg- te superior- og darling-øreringe i perioden fra den 1. august 2013 til den 31. oktober 2015. hans opgave var at efterprøve, om opgørelsen var retvisende i forhold til de oplysninger, der fremgår af selskabets bogholderi, og om opgørelsen var korrekt i forhold til deres styk- salg af alle selskabets produkter. han beregnede, at antallet af solgte superior- og darling-øreringene udgjorde 3,28 % af sel- skabets styksalg af alle deres produkter. herudover sammenholdt han izabel camilles opgø- relse med registreringerne i lagersystemet for at se, om der var overensstemmelse mellem oplysningerne. han udtog endvidere udskrifter fra deres regnskabssystem for at verificere hvilke produkter, der var tale om samt antallet af solgte produkter. han har ikke før i dag fået at vide, at der åbenbart har været en fejl i den af izabel camille fremlagte opgørelse af antallet af solgte øreringe, da opgørelsen rettelig skulle angive antallet af solgte øreringe i perioden fra den 1. august 2014 (og ikke 1. august 2013) til den 31. okto- ber 2015. umiddelbart er det ikke hans opfattelse, at denne oplysning har nogen væsentlig betydning for indholdet af hans erklæring. forbeholdet i hans erklæring er udtryk for, at en assistanceerklæring som den, han har afgi- vet til brug for sagen, er afgivet uden nogen grad af sikkerhed. hvis han skulle have udar- bejdet en egentlig revision af izabel camilles opgørelse over antallet af solgte øreringe i peri- oden, skulle han have gennemgået lageret og de dertil knyttede registreringer mv. - 26 - parternes synspunkter for sagsøger, marianne dulong, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 15. februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”3 argumenter for påstand 1 og 2 3.1 ophavsretlig beskyttelse af kharisma øreringen brugskunst er beskyttet mod nærgående efterligninger, jf.

§ 2, jf.

§

1. marianne dulongs kharisma ørering nyder ophavsretlig beskyttelse som brugskunst, jf. odense byrets dom (bilag 3), hvilket efterfølgende er anerkendt ved retten i hillerød i fs 7945/2011 (bilag 9) samt igen i en bevissikringssag ved retten i odense fs 8324/2011 (bi- lag 21). kharisma øreringen er således beskyttet efter ophavsretsloven mod efterligninger. … 3.2 forligsaftalen. det bestrides, at forligsaftalen er ensidigt konciperet af marianne dulong. det er izabel camilles direktør, advokat ann ulrich, som er fremkommet med det oprindelige oplæg til betingelser for en forligsmæssig løsning. parterne har i fællesskab bidraget til formule- ringen af forligskriterierne baseret på deres forhandlinger, men det er reelt izabel camil- le, som er fremkommet med den overordnede formulering, jf. bilag
2. i forhold til izabel camilles anbringende om, at marianne dulong bærer risikoen for usikkerhed ved aftalens forståelse, gøres det gældende, at formuleringen omkring place- ring af en stikker "helt i toppen" (helt oppe i spidsen) ikke hjemler sådan usikkerhed hen- set til brugen af ordet "helt", som efter marianne dulongs opfattelse fjerner enhver usik- kerhed. i øvrigt er det fast antaget i retspraksis, at koncipistreglen ikke tillægges vægt ved aftaler imellem professionelle parter. det bestrides endvidere, at man ved aftalens indgåelse har accepteret, at marianne du- long fremover skal acceptere designs, som kan udgøre en krænkelse, jf. izabel camilles anbringende
3. formålet med forliget, og de heri indeholdte kriterier, er netop at undgå krænkelse. marianne dulong er af den opfattelse, at superior og darling modellerne er i strid med forligets formulering, idet: - 27 -  de to ender ved åbningen ikke krydser ind over hinanden, med den ende hvor stikkeren er monteret bagved den frie ende uden stikkeren (som eksemplet everyday, der er afløse- ren for 9to5 øreringen), således at øreringens ender krydser foran på øret, hvorved det ikke er muligt for forbrugeren at vride den ene ende om bag øreflippen, og  øreringene i sit formsprog ligner kharisma-ørerigen, og  at stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd. det gøres gældende, at izabel camille har handlet i strid med forligsaftalen. herudover gør marianne dulong gældende, at den indgåede forligsaftale samt den lang- varige dialog mellem parterne medfører en skærpet loyalitetspligt, som ifølge retspraksis bl.a. medfører, at produktefterligning lettere fastslås. i sådanne situationer er der ifølge retspraksis således særlig anledning til at distancere sig. denne loyalitetspligt og distan- cering har izabel camille ikke opfyldt. 3.3 tekniske begrænsninger izabel camille har gjort gældende, at der er en række smykketekniske krav til øreringe, hvorpå der kan påsættes aftagelige vedhæng, som angiveligt indskrænker designerens muligheder. marianne dulong bestrider dette. marianne dulong er derimod af den opfattelse, at izabel camille har stor designmæssig frihed til at udvikle et øreringsdesign, som indeholder dels runde, dråbeformede ørerin- ge, hvorpå kan påføres vedhæng, uden at dette skal anvende de designmæssige karakte- ristika, som tilkommer kharisma. vedhæng kan påsættes alle typer cirkulære øreringe, hvad enten de er runde, ovale eller aflange og hvad enten de er åbne eller lukkede, idet vedhæng i det eksisterende smyk- kemarked også ses at være udformet med selvstændige låsemekanismer, således at de kan påsættes en lukket ørering uden åbning. derudover kan vedhæng påføres øreringe, som sidder parallelt med ansigtet, eksempelvis creol-øreringe og fladt på øreflippen med krydsning foran. øreringen kan også have sin åbning bagtil, hvorpå vedhæng kan påsæt- tes. der ses at være et utal af muligheder i det eksisterende formforråd, som på ingen måde fordrer en åbning, som den der kendetegner kharisma, hvor enderne mødes skævt/forskudt af hinanden ved øret, og som giver det for kharisma karakteristiske formsprog. 3.4 izabel camilles superior design og darling design produktion og markedsføring af izabel camilles superior og darling øreringe kan forby- des, såfremt der er tale om, at øreringene udgør nærgående efterligninger af kharima øreringen. forligsaftalen mellem parterne regulerer klart og tydeligt, hvilke kriterier izabel camille skal iagttage i forhold til kharisma designet. marianne dulong er af den opfattelse, at izabel camille helt bevidst ikke har iagttaget disse kriterier, hverken i sin produktud- formning eller i sin markedsføring. ved en sammenligning af kharisma øreringen og superior og darling øreringene ses det, at der er en række ligheder mellem de omtvistede øreringe; - 28 - selve øreringens facon kharisma øreringen er karakteriseret ved, at øreringens facon er en særlig aflang, åben bueform. superior og darling øreringenes facon udgør på samme måde som kharisma øreringen en aflang, åben bueform i helt samme formsprog dog med en lidt mindre åbning end kharisma. dette gør imidlertid ingen forskel ved en sammenligning af modellerne, når disse ikke ses direkte ved siden af hinanden, og de omtvistede øreringe adskiller sig der- for ikke fra hinanden på dette punkt. placeringen af stikkeren på tråden stikkeren på superior og darling øreringene er ikke placeret helt i spidsen på tråden, hel- ler ikke med den nuværende sending, men er derimod placeret lidt nede ad tråden på højre/venstre tråd af buens åbning. det er lene munthes vurdering, at det er støbeteknisk muligt at placere stikkeren længe- re oppe, jf. bilag
4. de omtvistede øreringe adskiller sig ligeledes ikke fra hinanden på dette punkt. materialerne, trådens form og overfladen retspraksis har fastslået, at det ikke har nogen betydning for krænkelsesvurderingen, at overflader og kvalitet ikke er den samme, jf. skønsmandens udtalelse i bilag 3 samt ret- tens begrundelse i samme sag. endvidere henvises til bilag 21, hvoraf fremgår, at fogedretten i odense i fs 8324/2011 i forbindelse med krænkelsesvurderingen af kranz & zieglers ørering i en bevissikrings- sag ikke fandt, at forskellene i øreringenes tykkelse eller overflade medførte en afgørende forskel på øreringene. påsatte stene på tråden modellen darling har isat zirkonia i spidsen af tråden. fatningen er dyb og nede i tråden. kharisma modellen sælges ligeledes med sådanne isatte stene, jf. bilag 2, og med den mu- lighed, at kunden selv vælger, hvor stenene skal placeres, og hvor store disse skal være. 3.5 helhedsindtrykket de mange ligheder ved øreringenes enkelte designelementer, sammenholdt med det identiske og forvekslelige helhedsindtryk øreringene efterlader ved en fysisk sammen- ligning, betyder, at izabel camilles superior og darling øreringe fremstår som nærgåen- de efterligninger af kharisma designet. 3.6 krænkelsesvurderingen i svarskriftet gør izabel camille gældende, under henvisning til højesteretspraksis i de seneste tripp trapp afgørelser (u2015.979 og u2015.992), at brugskunst alene er beskyt- tet mod meget nærgående efterligninger, jf.

§ 2, stk.

1. dette bestrides. under henvisning til eu-domstolens afgørelse i c-145/10 (panier-sagen) er det klart, at den ophavsretlige beskyttelse ikke skal forstås så snævert, at brugskunst tildeles en - 29 - snævrere beskyttelse end øvrige ophavsretlige værkstyper, og at dette ikke skal være ge- nerel praksis på området. ligeledes har izabel camille gjort gældende, at der findes et stort antal lignende øreringe i markedet, som anvender samme karakteristika. dette bestrides, jf. ovenfor 3.
2. i nærværende sag er der tale om, at izabel camilles modeller superior og darling netop har taget det originale element og designmæssigt karakteristiske udtryk fra kharisma øreringen, som er beskyttelsesværdigt, og som ikke er en del af det eksisterende formfor- råd. der er derfor tale om en retsstridig efterligning, som tilmed er i strid med forligsafta- lens ordlyd. marianne dulong gør desuden gældende, at det under sagsfremstillingen skitserede om- fattende antal gentagelsestilfælde skærper krænkelsesvurderingen, idet izabel camille, på baggrund af den omfattende forligsdialog samt forklaringerne afgivet for fogedretten i hillerød, har været fuldt bekendt med, hvilke designmæssige elementer, som marianne dulong påstår eneret til. 3.7 skønsmandsvurderingen fra lene munthe det gøres gældende, at vurderingen fra lene munthe er en ensidigt indhentet erklæring af faktuel karakter, som kan indgå i sagen som bevis, idet denne er indhentet inden sa- gens anlæg som led i de overvejelser, marianne dulong gjorde sig inden sagsanlægget, og som begrundelse for sagsanlægget. erklæringen er indhentet fra en uvildig skønsmand udmeldt af en relevant organisation indenfor fagområdet på samme måde som ved en syn- og skønsforretning under en rets- sag. erklæringens indhold og konklusioner vil tillige kunne efterprøves under retssagen, og der er derfor ikke nogen risiko for, at den ensidigt indhentede faktuelle erklæring vil påvirke udfaldet af sagen utilbørligt. lene munthe skønner ved sin besvarelse af skønsspørgsmålene, at der er en risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs (kharisma og superior), såfremt de ikke ses samtidig, jf. bilag 19, jf. besvarelsens spørgsmål 1 c og 2 a. 3.8 markedsføringen af superior det gøres gældende, at izabel camilles superior ørering billedmæssigt markedsføres på en måde, som gør, at den forveksles med kharisma. begrundelsen herfor er, at den frem- vises i en vinkel, som gør, at stikkeren synes at sidde endnu længere nede ad tråden end den reelt gør, jf. billederne i bilag 5 og
3. det samme er tilfældet i den markedsføring af superior, som izabel camille sendte ud den
4. januar 2016 i form af et nyhedsbrev, jf. bilag
5. afbildningen af superior i ny- hedsbrevet får tydeligt øreringen til at fremstå med stikkeren siddende nede ad tråden og ikke helt i toppen, som aftalt i forligsaftalen. det gøres gældende, at en sådan afbildning strider mod forligsaftalen samt krænker marianne dulongs rettigheder til kharisma. - 30 - lene munthe er da, som nævnt ovenfor, også af den opfattelse, at der er risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to designs, hvis man har kharisma i hånden og ser superior på enten hjemmeside eller følgeseddel, jf. bilag 19, jf. besvarelsens spørgsmål 1 c og 2 a. det gøres derfor gældende, at izabel camille ligeledes handler i strid med markedsfø- ringslovens § 1 ved at vise de pågældende billeder i sin markedsføring, herunder på sin hjemmeside, i kataloger, og på virale medier. 3.9 passivitet i forhold til darling izabel camillehar gjort gældende, at izabel camille"med rette har indrettet sig i tillid til, at darling var i overensstemmelse med forligsaftalen og at dette design ikke ville blive påtalt af marianne dulong". det bestrides, at marianne dulong har udvist passivitet, idet marianne dulong per defi- nition ikke kan udvise passivitet før efter det tidspunkt, hvor marianne dulong blev eller burde være blevet opmærksom på lanceringen af darling. det fremgår af sagsfremstillingen, at marianne dulong i august 2014 alene blev opmærk- som på lanceringen af superior og derfor alene påtalte denne lancering overfor izabel camille(bilag 12). marianne dulong har gennemgået izabelle camilles facebook- og instagramprofiler. ud fra historikken på disse profiler har marianne dulong heller ikke kunnet finde nogen markedsføring af darling-øreringen fra før
6. november 2014, og denne alene i relation til den lille version af darling, jf. bilag
7. i dialogen mellem parterne fra
8. december 2014 til
9. januar 2015, jf. bilag 14, var mari- anne dulong alene opmærksom på en lille, mere buttede version af darling, som blev markedsført sammen med et tilsvarende vedhæng og fingerring. ud fra en vurdering af det tilgængelige markedsføringsmateriale var det umiddelbart marianne dulongs opfat- telse, at denne model i sig selv, og sammen med kollektionen med vedhæng og finger- ring, fremstod mere buttet og rund end kharisma (model a1234). den større model af darling (a1302) var marianne dulong ikke bekendt med på daværende tidspunkt, og marianne dulong er da også af den opfattelse, at den større model ikke blev markedsført i denne periode, men først senere. marianne dulong blev imidlertid opmærksom på markedsføringen af darling i det nu- værende formsprog (jf. bilag 6) i forbindelse med udarbejdelse af stævningen, hvorfor et eksemplar straks blev indkøbt til vurdering, jf. bilag
10. konklusionen var, at de to mo- deller besidder samme designmæssige formsprog og detaljer som kharisma i den lille og mellemstørrelsen. derfor blev darling medtaget som sagsgenstand i stævningen af
11. marts
12. marianne dulong gør således gældende, at marianne dulong ikke har udvist passivitet og derfor ikke har fortabt retten til at påtale darling som værende i uoverensstemmelse med forligsaftalen. - 31 - 4 argumenter for erstatning og vederlag – påstand 3 izabel camille har gentagne gange markedsført øreringe, der krænker marianne dulongs rettigheder, og marianne dulong har i alle tilfælde, herunder i nærværende sag, hånd- hævet sine rettigheder. marianne dulong er derfor berettiget til et rimeligt vederlag og erstatning for yderligere skade, idet izabel camille"forsætligt eller uagtsomt" har overtrådt

§ 2

, jf.

§ 83, stk.

1. handlingerne er desuden i strid med markedsføringslovens § 1, som tilsvarende beretti- ger marianne dulong til et rimeligt vederlag og erstatning, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 2 og
2. 4.1 vederlag det rimelige vederlag fastsættes efter praksis skønsmæssigt i tvister som den foreliggen- de, hvor der ikke gælder nogen fast licenspraksis, idet marianne dulong aldrig ville have givet samtykke til markedsføringen af darling og superior. i sager om piratkopier og varemærkekopier, hvor et afsætningstab endvidere ikke kan beregnes på grund af manglende substituerbarhed, beregnes vederlaget med udgangs- punkt i krænkerens uberettigede omsætning, jf. bl.a. u 2009.1018 h. 4.2 erstatning ved udmålingen af en eventuel yderligere erstatning er det, som nævnt af izabel camille, korrekt, at der skal være lidt et tab, men det er ikke korrekt, at der ved fastsættelsen af dette tab ikke kan tages hensyn til izabel camilles uberettigede fortjeneste. marianne dulong har i flere tilfælde modtaget henvendelser fra kunder, som har påpeget ligheden mellem superior og kharisma. dette vil blive belyst yderligere under vidnefor- klaringerne. superior og darling har således udvandet markedet samt snyltet på marian- ne dulongs kharisma-design og varemærke. dermed har man påført marianne dulong et tab, som ikke kan opgøres præcist. ved fastsættelsen af erstatningen "skal [retten] tage hensyn til alle relevante aspekter […], herunder […] den krænkende parts uberettigede fortjeneste", jf. retshåndhævelsesdirektivets art. 13 (min fremhævning). hensynet til krænkerens uberettigede fortjeneste giver såle- des retten "mulighed for en friere vurdering af fastsættelsen af det lidte tab – og dermed erstat- ningens størrelse", jf. 2005-forarbejderne til

§ 83, stk.

1. denne mulighed udnyttes særligt i tilfælde som denne sag, hvor det ikke er muligt at do- kumentere eller opgøre et tab. i sådanne sager, hvor sagsøgte nægter at oplyse salgstal el- ler fortjeneste, får nægtelsen processuel skadevirkning for sagsøgte, jf. sh 2008.v-0010-05 og v-0109-
2. 4.2.1 izabel camilles salgstal - 32 - izabel camille har fremlagt en revisorattestering af de oplyste salgstal dateret den
3. de- cember 2015, jf. sagsøgtes bilag n. izabel camille sælger dog fortsat superior og darling. izabel camille har på nuværende tidspunkt endnu ikke fuldt ud besvaret marianne du- longs opfordring

§ 83

. det bestrides, både i forhold til krav om erstatning for yderligere tab, og i forhold til godtgørelse for markedsforstyrrelse, at superior og darling er substituerbare med kharisma. navnlig prisforskellen, men også de forskellige afsætningskanaler gør, at superior og darlings tilstedeværelse på markedet ikke er markedsforstyrrende for sagsøger. der henvises til marianne dulongs bilag 2, 5 og 6 med prisangivelser på de forskellige varianter af kharisma øreringen, samt izabel camilles superior og darling. pri- serne på kharisma ligger mellem kr. 1.900,00 og kr. 24.650,00. superior og dar- ling koster mellem kr. 350,00 og 850,00.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat parterne har på baggrund af to tidligere tvister, hvor izabel camille aps accepterede ikke at måtte producere modellerne 9to5 henholdsvis celebrity, indgået et forlig af 12. april 2012, - 36 - som angiver, hvilke øreringe marianne dulong fremadrettet kan acceptere, at izabel camille producerer og markedsfører. parterne er enige om, at forliget omhandler to forskellige mu- ligheder for øreringe (angivet under punkt 4 (

1. a)og (b)), selvom forliget på dette punkt rent sprogligt (men næppe indholdsmæssigt) kunne læses på en anden måde, idet der er et ”og” mellem de karakteristika, der opregnes under 4 (a), og de karakteristika, der opregnes under 4 (b). den ovenfor anførte enighed mellem parterne medfører, at izabel camille som udgangs- punkt gerne må producere øreringe, der er ”åbne foroven med 1 mm åbning foran på øre- flippen til brug for af- og påsætning af vedhæng”. men som angivet i forliget er der undta- gelser til det anførte, idet izabel camille (alligevel) ikke må producere øreringe som beskre- vet, hvis følgende ”kumulative” betingelser er opfyldt: ”(
2. i)øreringene i sit formsprog ligner kharisma-øreringen, og (
3. ii)stikkeren ikke er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd.” på trods af forligets ordlyd, som parterne på dette punkt er uenige om fortolkningen af, fin- der retten, at forliget ikke giver izabel camille ret til at producere øreringe, som krænker marianne dulongs ophavsret, blot stikkeren er placeret helt oppe i spidsen af øreringens tråd. dette kan på baggrund af parternes hidtidige tvister om krænkelse og navnlig forslaget til forlig fremsat i e-mailen af 13. marts 2012 fra izabel camille ikke antages at have været formålet med aftalen. det gør ingen forskel herfor, at den endelige forligsaftale blev frem- sendt til retten af marianne dulongs advokat. forliget findes således ikke for så vidt angår de omhandlede øreringe at indskrænke marianne dulongs ret til at påtale en eventuel kræn- kelse af ophavsretten til kharisma. retten finder det efter de fremlagte øreringe, produktionstegningerne og de afgivne forkla- ringer herom godtgjort, at stikkeren nu er placeret helt oppe i toppen af øreringens tråd på superior og darling, og derfor bliver det afgørende spørgsmål, om superior og darling krænker marianne dulongs ophavsret til kharisma-øreringen. - 37 - det bemærkes i den forbindelse, at eftersom det må lægges til grund, at den store darling- ørering først blev introduceret i foråret 2015, har marianne dulong ikke udvist passivitet ved først at påtale darling-øreringene i stævningen indgivet i marts 2015. parterne er enige om, at kharisma-øreringen nyder ophavsretlig beskyttelse, men uenige om omfanget heraf, herunder hvori det særegne består. retten finder, at det særegne ved kharisma-øreringen er måden, hvorpå øreringen i et tre- dimensionelt udtryk lægger sig til øret og følger ørets form ved anvendelse af en dynamisk, aflang, åben dråbeform med rund tråd i bestemte proportioner, hvor øreringens ene ende er foran øret, og den anden, forskudte trådende kan være bagved øret. retten har herved lagt vægt på de foreviste eksemplarer af øreringene og forklaringerne og erklæringerne afgivet af navnlig skønsmanden hanne dalsgaard for retten i odense, industriel designer lene munthe og designer anja camilla alajdi. hverken superior- eller darling-øreringen har fjernet sig tilstrækkeligt fra kharismas særeg- ne karakteristika. ved en helhedsbedømmelse genfindes alle ovennævnte særegne elementer således i alt væsentlighed i både superior- og darling-øreringen som dominerende i helheds- indtrykket, herunder idet begge øreringe let kan bøjes, således at trådenderne ikke længere er ud for hinanden, hvorved det tredimensionelle udtryk forstærkes ligesom hos kharisma. der er herefter tale om nærgående efterligninger af en sådan karakter, at de udgør en kræn- kelse af marianne dulongs ophavsret, jf.

§ 2

. baseret på ovennævnte rettighedskrænkelse, og idet izabel camille i dele af sit markedsfø- ringsmateriale (også efter, at marianne dulong særskilt påtalte dette) fortsat har anvendt fo- tos fra første sending af superior, hvor stikkeren var placeret længere nede af tråden - lige- som på kharisma-øreringen - findes izabel camille endvidere ved sin adfærd at have over- trådt markedsføringslovens § 1. det bemærkes herved tillige, at kharismas særegne tredi- mensionelle udtryk i endnu højere grad end ved en fysisk sammenligning fremstår som ef- terlignet, når superior og darling-øreringene præsenteres på fotos som sket i markedsfø- ringsmateriale. - 38 - retten tager herefter marianne dulongs påstand 1 og 2 til følge. marianne dulong har på ovenstående baggrund ret til rimeligt vederlag og erstatning for eventuel yderligere skade, jf.

§ 83, og markedsføringslovens § 20.

marianne dulong har ikke fremlagt dokumentation vedrørende afsætningstab, men har på baggrund af izabel camilles oplysninger om salg af 4.510,50 par øreringe ud fra udsalgspri- sen fra forhandlere regnet sig baglæns til izabel camilles uberettigede fortjeneste ved at di- videre denne omsætning i forhandlerledet med tre og beregne en fortjeneste på 60 % heraf svarende til i alt 484.000 kr. izabel camille har bestridt mark-up faktoren og fortjenesten, men har ikke fremlagt oplysninger herom. under inddragelse af disse oplysninger samt un- der et skøn over substitutionsgraden, som henset til parternes forskellige priser og markeds- føring samt markedet i øvrigt ikke har været 1 til 1, men dog væsentlig, finder retten efter en samlet vurdering, at rimeligt vederlag og erstatning under ét sammen med erstatning for en vis grad af markedsforstyrrelse passende skønsmæssigt kan fastsættes til 300.000 kr. efter sagens udfald skal izabel camille betale sagsomkostninger til marianne dulong med 79.980 kr., hvoraf 18.060 kr. udgør marianne dulongs forholdsmæssige udgifter til retsafgift, 10.200 kr. udgør udgifter til industriel designer lene munthe, 1.720 kr. udgør udgifter til prøvekøb af superior- og darling-øreringe, og 50.000 kr. udgør rimelige advokatomkostnin- ger ekskl. moms. der er ved sidstnævnte beløb lagt vægt på sagens karakter, værdi, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på 1,5 dag. thi kendes for ret: izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge superior-øreringen i bilag 5. izabel camille aps forbydes at producere, markedsføre og sælge darling-øreringen i bilag 6. - 39 - izabel camille aps skal til marianne dulong aps inden 14 dage betale 300.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 20. marts 2015. izabel camille aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til marianne dulong aps med 79.980 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. lisbet friis mads bundgaard larsen karin schou andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 6. maj 2016