v012300i - tkh

v012300i - tkh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. marts 2003 blev af retten i sagen v-123-01 lammefjordens salgsselskab a/s (advokat jesper windahl) mod codan forsikring a/s (advokat jens steen jensen) afsagt sålydende dom: under denne sag, der er anlagt den
2. november 2001, har sagsøgeren, lammefjor- dens salgsselskab a/s, fårevejle, nedlagt følgende endelige påstande:
3. sagsøgte, codan forsikring a/s, københavn, dømmes til at betale 200.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
4. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget til hverken helt eller delvist at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte er- statning. - 2 - sagsøgte har over for påstand 1 nedlagt påstand om frifindelse og taget bekræftende til genmæle over for påstand
5. sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte har været berettiget til at foretage dækningssalg af ca. 44 tons tomater ved anvendelse af sagsøgerens varemærker mv. sagens nærmere omstændigheder er følgende: sagsøgeren, der har forpagtet masnedø gartnerier ved vordingborg, tegnede med ikrafttræden den
6. januar 2001 en landbrugsløsøreforsikring hos sagsøgte. præmien udgjorde 300.069 kr. årligt og havde en selvrisiko på 100.000 kr. i forsikringsbetin- gelserne hedder det bl.a.: ”… codan kan erstatte skaden ved at: … overtage det beskadigede løsøre mod at betale kontant erstatning. …” i forbindelse med et kraftigt skybrud natten mellem den
7. juni og
8. juli 2001 trængte der vand gennem taget på et kølerum på masnedø gartnerier, hvorved ca. 44 tons tomater led skade. tomaterne blev opbevaret i kasser, der var påtrykt navnet ”lammefjordens salgsselskab a/s” og ”holger danske tomater”, ligesom det ved afkrydsning på kasserne fremgik, at tomaterne var af ”kvalitet i”. kasserne var stablet på paller. den
9. juli 2001 besigtigede jan kastrup på vegne af w. haustein aps og på sagsøgtes foranledning skaderne og udarbejdede samme dag en skrivelse til w. haustein aps, hvori det bl.a. hedder: ”… skaden opstod ca. 05.00 efter voldsomt skybrud hvor ved tagrenderne ik- ke kunne modstå vandmasserne – kølerummet som er et modul der står i glashuset som også er pakkelager. fra toppen af kølerum til glastag er der ca. 2.00 til 2,30 luft. på toppen er der lagret en hel del isolerings- materiel – flamingo. jeg ankom kl. 14.10 der var der 70 % luftfugtighed i rummet og efter skriveren var der 98 % kl. 06.00 – 15.35 var der 58 % temperaturen i kø- lerummet var 10 grader. vandet er kommet ind fra loftet gennem isoleringer og der hvor loftpla- derne er samlet dryppede det stadig med vand – efter mit skøn er al iso- leringen i loftet fyldt med vand. regnvandet har stået optil 12 – 15 cm på pallerne. - 3 - ca. 10 % af alle papkasserne beskadiget af vand. 34 paller med (plast – flamingo kasser) er ikke beskadiget. umiddelbart når man ser varen er der ingen skade sket – derfor kan va- rer afsættes på det fri marked indenfor 24 – 26 timer. …” sagsøgte foranledigede herefter, at tomaterne blev solgt til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet i københavn. sagsøgeren protesterede herimod. det hedder såle- des i en skrivelse af
10. juli 2001 fra sagsøgerens advokat til sagsøgte bl.a.: ”… i forlængelse af vor behagelige telefonsamtale i dag beder jeg dem venligst bemærke, at willy haustein netop har meddelt mig, at de om- handlede tomater er videresolgt til futura frugt & grønt a/s, grøntor- vet, for en reduceret pris, samt at den væsentligste del af partiet angive- ligt allerede er videresolgt af futura frugt & grønt a/s i en salgsembal- lage med angivelse af min klients varemærker, herunder med anvendelse af betegnelsen ”
11. klasses varer”. der skulle efter det oplyste alene restere en mindre del af partiet hos fu- tura frugt & grønt a/s. det nævnte hændelsesforløb er stærkt beklageligt, og helt uacceptabelt for min klient, der ikke ønsker at lægge navn til omsætningen af de om- handlede sekundavarer, idet en sådan markedsføring selvsagt kan skade min klients renommé og omdømme som producent af
12. klasses tomater. jeg beder dem i den forbindelse venligst bemærke, at min klient i hen- hold til varemærkelovens § 4 har en eneret til at anvende varemærkerne ”holger danske” ”lammefjorden” m.v. i forbindelse med markedsfø- ring af tomater m.v. codan forsikring har haft en særlig anledning og pligt til at sikre, at et eventuelt dækningssalg blev gennemført med mindst mulig skadevirkning for min klients renommé og omdømme. et eventuelt dækningssalg burde derfor selvsagt have været gennemført i samarbejde med min klient, hvorved tomaterne kunne have været solgt til fremstilling af tomatpuré eller et lignende industriprodukt. på det grundlag er det min opfattelse, at det af codan forsikring iværk- satte dækningssalg er ansvarspådragende, og jeg skal på den baggrund tage et forbehold for at kræve erstatning for skade på min klients re- nommé og omdømme. …” brevet blev fulgt op af en telefaxskrivelse den følgende dag, hvori det bl.a. hedder: ”… i fortsættelse af min telefax af i går til codan forsikring a/s, samt efterfølgende telefonsamtale med willy haustein, beder jeg dem venligst bemærke, at jeg netop har modtaget oplysning om, at de omhandlede be- - 4 - skadigede tomater fortsat sælges af futura frugt & grønt a/s i min kli- ents salgsemballage. dette er som tidligere nævnt helt uacceptabelt for min klient, og jeg må bede dem drage omsorg for, at det nævnte salg øjeblikkeligt bringes til ophør, og at tomaterne – såfremt der ønskes gennemført et dækningssalg – ompakkes i en neutral emballage. …” på baggrund af skaden udarbejdede willy haustein den
13. juli 2001 en foreløbig re- degørelse til sagsøgte. det hedder heri bl.a.: ”… 01.07.01 – kl. 13.15 modtog vi … telefonisk anmodning om at foreta- ge besigtigelse på gartneriet på masnedø,… 01.07.01 – kl. 13.30 anmodede vi vor faste kontaktmand på lol- land/falster, jan kastrup om straks at begive sig til masnedø med oven- nævnte formål. kl. 15.30 meldte jan kastrup telefonisk tilbage, at der var tale om en skade på tomater, som henstod i firmaets kølerum, og som var opstået på grund af et voldsomt skybrud samme dags morgen hvorved tagrenderne ikke havde kunnet optage vandmasserne og hvorfor regnvandet var kommet ind i kølerummet gennem dettes loft imellem de isoleringsplader, som dækker loftet. … det diskuteredes … med ron daniels, at vi ville forsøge et alternativt salg af de beskadigede tomater med det formål at begrænse tabet, som var opstået ved vandskaden. vi nævnte på dette tidspunkt, at vi fore- stillede os et salg til f.ex. ketchupfabrikker eller lignende, hvoraf vi havde kendskab til nogle enkelte i tyskland. vi fremførte, at vi næppe kunne fo- retage os noget i den retning før den følgende formiddag. ron daniels fremførte, at han også gerne ville forsøge at medvirke til et alternativt salg, eventuelt i holland, hvor han havde gode forbindelser. vi – jan kastrup og undertegnede willy haustein – organiserede heref- ter 3 kølevogne, som i løbet af aftenen/natten kunne afhente tomaterne fra kølerummet og foreløbig oplagre disse i vognene, indtil der kunne træffes afgørelse om den videre disponering af tomaterne. … 02.07.2001 rettede undertegnede straks om morgenen henvendelse til mulige købere i nordtyskland, samt til en af vore forbindelser i kiel, som ofte har været i stand til at afsætte andre lignende varer i nordtyskland. desværre var henvendelserne alle resultatløse, hvorfor vi forsøgte andre muligheder, nu også på det danske marked. …” redegørelsen blev den
14. august 2001 fulgt op af en skadesrapport fra w. haustein aps. det hedder heri bl.a.: - 5 - ”… forsikringstageren … anmodede 01.07.01, kl. 13.15, haustein om at foretage besigtigelse af tomaterne. haustein-medarbejder jan kastrup, som er bosiddende i rødby begav sig straks til masnedø, hvortil han ankom kl. 14.
15. … kl. 15.30 meldte jan kastrup telefonisk fra masnedø, at der var tale om at et større parti tomater, som henstod i gartneriets kølerum, var blevet overskyllet af regnvand, som var trængt ind gennem glashusets tag, idet tagrenderne ikke havde kunnet optage de store regnmængder. vi … konkluderede, at der var tale om en dækningsberettiget skade, hvor- efter vi trådte i aktivitet. ved efterfølgende samtaler med driftsleder ron daniels opklaredes, at tomaterne nødvendigvis skulle fjernes fra kølerummet, idet kølerummet skulle bruges til indlagring af de tomater, som skulle plukkes den følgen- de morgen. ron daniels oplyste samtidig, at man ikke kunne levere tomaterne som forudset t(il) de oprindelige kunder i danmark, idet der ikke mere var ta- le om absolut
16. klasses tomater. det aftaltes med ron daniels, at gartneriet skulle ompakke de tomater, som havde været oplagret i papkartoner, idet disse var ødelagt af vandet, og vi lovede samtidig at forsøge tomaterne afhentet for at gøre plads til de nyplukkede. det diskuteredes med ron daniels at forsøge tomaterne afsat til alterna- tive købere, pg r.d. oplyste, at han gerne ville medvirke hertil, idet han havde gode forbindelser i holland. vi orienterede ron daniels om, at vi næppe kunne foretage os noget i den anledning førend den følgende morgen, men at vi straks om morge- nen ville tage kontakt til bl.a. tyske ketchupfabrikker eller lignende virk- somheder, idet vi tidligere havde været i forbindelse med enkelte af disse i lignende anledning. vi ønsker i denne forbindelse at slå fast, at der ikke fra vor side, hverken fra jan kastrup eller willy haustein, på nogen måde eller på noget tids- punkt er givet tilsagn om, at tomaterne ville blive solgt uden for dan- marks grænser. der er således heller ikke afgivet løfte om, at varerne ik- ke ville blive solgt i danmark. willy haustein spurgte ron daniels, om gartneriets police indeholdt en varemærke-klausul, hvilket r.d. ikke kunne besvare. alene dette spørgs- mål indikerer allerede, at et salg i danmark blev set som en mulighed. herefter organiserede vi afhentningen af tomaterne på gartneriet i 3 kø- levogne, … en vogn læssede samme dags eftermiddag 34 paller, den næste samme aften 33 paller, medens den tredje vogn den følgende morgen afhentede - 6 - de resterende tomater, som i mellemtiden var ompakket i nye/andre pap- kartoner. … kl. 18.30 ringede ron daniels og oplyste, at han kunne afsætte mindst eet læs tomater til en forbindelse i holland. rd kunne arrangere trans- porten til holland uden beregning, medens der ikke kunne betales for tomaterne. willy haustein meddelte ron daniels, at vi anså en sådan løsning for uacceptabel, idet vi havde en forventning om, at tomaterne i det mindste ville indbringe et beløb, på det tidspunkt ganske vist af ukendt størrelse, og at vi derfor ville søge andre muligheder. 02.07.2001 rettede willy haustein straks om morgenen henvendelse til mulige købere i tyskland med afsætning for øje. alle oplyste imidlertid, at man var dækket ind til ugens produktion, og at tomaterne næppe ville være interessante, hvis de skulle opbevares en uge. vi forsøgte derfor muligheder på det danske marked, og gennem en af vore faste kontakter, … opnåedes forbindelse med bl.a. …, futura frugt, grønttorvet. det aftaltes, at levere alle tomater på grønttorvet, hvilket skete i løbet af formiddagen 02.07.
17. 02-07.2001 det aftaltes, at tomaterne efter leveringen ville blive udbudt til danske af- tagere som
18. klasses varer på grund af vandskaden, og at afregning ville finde sted på grundlag af de på markedet opnåede priser, formentlig ikke under kr. 2,00 pr. kg. denne løsning forekom optimal i den givne situati- on. det skal anføres, at der i alle forhold var fuld åbenhed om skadesårsagen og dermed om årsagen til, at varerne skulle udbydes som
19. sorterings- varer resp.
20. klasses-varer, og at der ikke var mulighed for reklamation. der indvejedes hos futura frugt i alt 43.376 kg. … vi orienterede ron daniels om, at tomaterne var leveret til futura frugt, grønttorvet, og ville blive solgt derfra til mulige aftagere i danmark. ron daniels henvendte sig telefonisk og meddelte, at gartneriet ikke men- te at kunne acceptere, at varerne solgtes på det danske marked, og at det- te salg skulle stoppes aldeles omgående. willy haustein svarede hertil, at salget foregik efter normal praksis i så- danne skadessager, og at det ville fortsætte, bl.a. idet der ikke i gartneri- ets police fandtes klausul, som forhindrede et sådant salg. …” til belysning af sagsøgerens tab har dennes revisor, statsautoriserede revisor steen bryde, i en skrivelse af
21. september 2001 bl.a. oplyst: - 7 - ”…
22. der er ikke mistet omsætning i forbindelse med codans dækningsalg. produktion af ferske tomater afsættes altid i sin helhed. det der sker er, at produktionen opdeles i kvaliteter, størrelser mv. og afsættes på det danske og svenske marked osv. afhængig af efterspørgsel/priser mv. når codan smider dårlige varer på markedet sker der to ting, for det første falder priserne … og for det andet lider varermærkerne holger danske og lammefjordens salgsselskab a/s skade, og der- med mistes udbudskraft. begge forhold skaber hver for sig ringere salgspriser.
23. markedsandelen på det danske marked er ca. 25 pct., hvilket er to gange så stort (som) nærmeste producent. – man er klart markedsle- dende.
24. selskabet afholder ikke reklameudgifter, men der investeres betydeli- ge beløb i emballage og pakningsformer, der fastholder/fremhæver kvaliteten af tomaterne fra holger danske/lammefjordens salgssel- skab a/s. herudover ligger den væsentligste omkostning i at foreta- ge korrekt sortering af varerne og kassere dårlige varer/udskille se- kundavarer. såfremt man i det daglige handlede som codan og solg- te hvad som helst og til hvilken som helst pris på et tilfældigt mar- ked, ville virksomheden ikke leve i 14 dage. der ville ske to ting, dels ville priserne falde, hvis man ikke tog hensyn til markedssituationen, dels ville køberne automatisk trække sig – tænk på, at der er tale om ferske varer – hvem vil have rådne tomater. …” sagsøgte har anerkendt, at skaden er omfattet af forsikringen og har udbetalt erstat- ning med 293.764,25 kr. efter fradrag af en selvrisiko på 100.000 kr. der er under domsforhandlingen afgivet forklaring af ole preben olsen, ron dani- els, henrik steen holmbeck petersen, jan riis kastrup og willy haustein. ole preben olsen har forklaret, at han har været beskæftiget med salg af grøntsager siden 1962, og at han siden 1986 har været direktør hos sagsøgeren. han har en min- dre aktiepost i selskabet. sagsøgeren har solgt tomater fra masnedø gartnerier igen- nem mange år, og da dette gik konkurs den
25. januar 2001, leasede sagsøgeren dette af boet. sagsøgeren varetager i dag driften af gartnerierne. varemærket ”holger danske” har været ejet og benyttet af masnedø gartnerier siden 1989, mens vare- mærket ”lammefjordens salgsselskab a/s” ejes af sagsøgeren og har været benyttet siden begyndelsen af halvfemserne. begge varemærker anvendes ved sagsø- gerens salg af tomater. sagsøgeren sælger i danmark udelukkende grøntsager af
26. kvalitet, og denne er særlig god, idet der sorteres mere fra i tomathøsten, end der kræves for at leve op til eu-reglernes krav til sådanne kvalitetsprodukter. sagsøge- - 8 - ren anvender derfor 2 til 3 mio. kr. mere til lønninger til sorteringspersonale i forhold til konkurrenterne. sagsøgeren har endvidere valgt at stille samme høje krav til kva- liteten i hele sæsonen. kunderne ved således altid, at kvaliteten er i top, når de køber sagsøgerens produkter, ligesom kunderne ved, at kvaliteten ikke er svingende. der bruges derfor ingen penge på at reklamere for produkterne. sagsøgeren har omkring 20 % af tomatmarkedet i danmark. sagsøgeren har været kunde hos sagsøgte siden 1986, og den på skadestidspunktet gældende police blev tegnet umiddelbart efter overtagelsen af masnedø gartnerier. de drøftede ikke ved den lejlighed, om der skulle være en varemærkeklausul. natten mellem den
27. juni og
28. juli 2001 skete der en vandskade på masnedø gartnerier, som bevirkede, at tomaterne i kølerummet blev beskadiget. vidnet blev telefonisk orienteret herom den
29. juli 2001 omkring kl. 08.30, og han ringede da straks til ron daniels, der på dette tidspunkt var sagsøge- rens driftsleder. ron daniels tog ud til gartneriet for at besigtige skadens omfang, og han oplyste efterfølgende, at der havde stået vand i ca. 15 centimeters højde i køle- rummet. tomaterne var anbragt i papkasser, der stod på paller, der er omkring 13 centimeter høje. der var derfor trængt vand ind i de nederste papkasser med tomater, og dette havde bevirket, at nogle af kasserne var sunket sammen. han var ikke selv til stede på gartneriet den pågældende dag, og han har hverken drøftet spørgsmålet om en varemærkeklausul eller spørgsmålet om salg på grønttorvet med jan kastrup eller willy haustein. han har dog fået oplyst, at de pågældende arbejdede på at få tomaterne solgt til fabrikker i tyskland. han er ikke bekendt med, at ron daniels skulle have forsøgt at afsætte tomaterne til holland. det afgørende for ham var der- imod, at tomaterne blev fjernet fra gartneriet og ikke kom på det danske eller det øv- rige skandinaviske marked. nogle af sagsøgerens medarbejdere ompakkede de to- mater, der var i de beskadigede papkasser. det blev gjort for, at tomaterne kunne flyttes i forbindelse med transporten. han var af den opfattelse, at tomaterne var to- talskadede, og han overvejede derfor ikke at anmelde skaden på anden vis. han skænkede det således ikke en tanke, at der alene kunne være tale om værdiforringede tomater. hvis han havde vidst, at tomaterne ville blive videresolgt, ville han have valgt at give afkald på erstatningen, idet denne på ingen måde kan opveje den skade, som sagsøgeren har lidt ved, at tomaterne blev solgt på grønttorvet som hidrørende fra sagsøgeren og som et
30. klasses produkt. det kom som en overraskelse for vidnet, da han erfarede, at tomaterne blev solgt i sagsøgerens kasser på grønttorvet. sagsø- geren har aldrig solgt tomater på grønttorvet. - 9 - ron daniels har forklaret, at han var driftsleder på masnedø gartnerier, da toma- terne blev beskadiget. han blev søndag den
31. juli 2001 ringet op af ole olsen, der orienterede ham om situationen, hvorefter han straks kørte til gartneriet, hvor nogle ansatte allerede var i gang med at gøre rent og pumpe vand ud. tomaterne, der var sorteret og mærket som
32. kvalitet, befandt sig i kølerummet, og da køleanlægget var slået fra, var temperaturen alt for høj. de nederste kasser var sunket sammen på grund af vandindsivning. luftfugtigheden i kølerummet var endvidere meget høj, hvilket fik de øvrige papkasser til at krølle sammen. tomaterne var derfor ikke egnet til konsumsalg. han ringede til ole olsen for at få ham til at kontakte forsikringssel- skabet, og der kom meget hurtigt en repræsentant for sagsøgte. den pågældende er- klærede, at skaden var omfattet af forsikringen. vidnet tilkendegav over for repræ- sentanten, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum på det danske marked. de be- sluttede derfor, at de skulle forsøge at sælge tomaterne til industrielt brug, idet alter- nativet var en destruktion. under samtalen drøftede de, om tomaterne eventuelt kun- ne sælges til ketchupfabrikker i tyskland. vidnet sagde, at det var hans erfaring, at det ikke med så kort varsel ville være muligt at afsætte tomater til tyske ketchupfa- brikker, men sagsøgtes repræsentant var af en anden opfattelse. konklusionen på det- te møde blev, at begge parter skulle forsøge at finde en udenlandsk aftager, og at salg ikke måtte ske på det danske marked. sagsøgte kan derfor på ingen måde have været i tvivl om, at sagsøgeren under ingen omstændigheder ville have, at tomaterne blev solgt i danmark. vidnet ringede efterfølgende til nogle af sine kontakter i holland for at komme af med tomaterne. en af kontakterne var indstillet på at aftage tomater- ne men alene mod at betale for transporten. om aftenen kontaktede han telefonisk sagsøgtes repræsentant og forelagde tilbuddet. dette blev afvist. repræsentanten nævnte ikke ved denne lejlighed, at tomaterne skulle sælges på grønttorvet. da han ikke hørte fra sagsøgtes repræsentant, kontaktede han denne telefonisk om manda- gen. han fik da oplyst, at sagsøgte havde fundet et alternativ, og han gik derfor ud fra, at det rent faktisk var lykkedes at sælge tomaterne til industrielt formål i tysk- land. det blev fortsat ikke oplyst, at tomaterne skulle afsættes på grønttorvet. da han senere erfarede dette, ringede han straks til sagsøgte og reklamerede. på dette tids- punkt befandt der sig et sidste vognlæs på gartneriet. da han fik oplyst, at den ikke skulle til grønttorvet, fik den lov til at forlade gartneriet. sagsøgeren har ompakket de tomater, der var i de ødelagte papkasser, og man overvejede ikke at ompakke to- materne til kasser uden sagsøgerens varemærker. han har på intet tidspunkt drøftet en varemærkeklausul med sagsøgtes repræsentant. - 10 - henrik steen holmbech petersen har forklaret, at han er ansat som chauffør i et transportfirma, der har specialiseret sig i at transportere frugt og grønt i kølevogne. den
33. juli 2001 blev han kontaktet af kørselskontoret, der oplyste, at han skulle køre til masnedø gartnerier, hvor han skulle hente ca. 25 tons tomater. disse skulle køres til grønttorvet i københavn. da tomaterne var læsset på vognen, blev han kontaktet af en af sagsøgerens chauffører, der spurgte, hvor tomaterne skulle hen. han fortalte, at de skulle til grønttorvet, hvorefter chaufføren sagde, at dette måtte være en fejl. chaufføren ringede til ole olsen, og da vidnet havde bekræftet, at tomaterne skulle køres til grønttorvet, blev han beordret til at blive på gartneriet. da han havde holdt på masnedø gartnerier i tre timer, ringede kørselskontoret og meddelte, at han nu - efter aftale med sagsøgte - kunne køre til grønttorvet. jan riis kastrup har forklaret, at han gennem mange år har været selvstændig vognmand, men at han har afhændet sin vognmandsvirksomhed. han har kendt willy haustein i omkring 25 år, og han repræsenterer w. haustein aps i forbindelse med forsikringsskader i østdanmark. han foretager årligt to til otte besigtigelser. søndag den
34. juli 2001 mellem kl. 13.30 og 14.00 blev han ringet op af willy haustein, der bad ham om at besigtige en skade på masnedø gartnerier, hvor regnvand var trængt ind i et kølerum med tomater. han tog straks til uheldsstedet, hvor han mødte ron daniels. vidnet fik forevist kølerummet med de beskadigede tomater, og han kon- staterede, at de nederste kasser var våde. det var hans umiddelbare opfattelse, at to- materne i de nederste kasser og nogle af tomaterne i de øverste kasser, der havde væ- ret udsat for vand fra taget, var beskadigede. de drøftede skadesomfanget, og hvor- dan det økonomiske tab kunne afhjælpes. vidnet vurderede, at mellem 10 og 15 % af tomaterne var beskadigede. ron daniels fik personale til at ompakke tomaterne i de kasser, der ikke længere kunne anvendes. det er ikke sædvanligt at skifte al emballa- ge ud i forbindelse med skader på fødevarer. vidnet informerede ron daniels om, at willy haustein havde besluttet, at tomaterne skulle videresælges, og at der ikke var grundlag for at destruere tomaterne, da værdien var for stor. vidnet foreslog ron daniels, at sagsøgeren solgte tomaterne til en reduceret pris til en af sagsøgerens fa- ste kunder, hvilket ron daniels afslog. vidnet fortalte, at tomaterne skulle videre- sælges for at begrænse sagsøgtes tab. ron daniels pointerede, at tomaterne ikke kunne sælges som en første klasses vare, hvilket vidnet var helt enig med ham i. der var således ingen tvivl om, at tomaterne skulle sælges som en anden eller tredje klas- ses vare. vidnet talte også med ron daniels om at sælge tomaterne til en ketchupfa- - 11 - brik, men ron daniels sagde, at det ikke var forsøget værd, idet fabrikkerne altid er fyldt op med faste ordre. vidnet har ”nok” nævnt, at det eventuelt var muligt at sælge tomaterne på grønttorvet. ron daniels har derimod ikke på noget tidspunkt sagt, at tomaterne ikke måtte sælges i danmark, ligesom han ikke erindrer, at ron daniels oplyste, at tomaterne ikke måtte sælges i de originale kasser. vidnet blev først be- kendt med, at tomaterne var solgt til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet man- dag den
35. juli
36. han har ikke haft noget med salget at gøre, ligesom han ikke har bemyndigelse til at indgå sådanne aftaler. vidnet har ikke talt med ron daniels om, hvorvidt sagsøgerens forsikring indeholdt en varemærkeklausul. efter besøget hos masnedø gartnerier udarbejdede han samme aften en besigtigelsesrapport til willy haustein. den endelige skadesrapport er udarbejdet af willy haustein. willy haustein har forklaret, at han er uddannet speditør og er indehaver af og di- rektør i w. haustein aps, hvilket han har været i næsten 10 år. selskabet beskæftiger sig fortrinsvis med skadesbegrænsning inden for transportbranchen. der sker meget ofte skader på fødevarer i forbindelse med transport, og w. haustein aps har erfa- ring med at vurdere sådanne skader. sagsøgte anvender ofte selskabet i tilfælde, hvor det skal vurderes, om en vare er beskadiget eller ødelagt. søndag den
37. juli 2001 blev han kontaktet af sagsøgtes vagt, der oplyste, at der var sket en skade på nogle tomater på masnedø gartnerier. han bad jan kastrup om at tage til gartnerierne med henblik på at vurdere skadens omfang. vidnet har kendt jan kastrup i 22 år, og den- ne har i de seneste år ved forskellige skadesanmeldelser på lolland-falster udført ar- bejde for w. haustein aps. vidnet var ikke selv til stede søndag den
38. juli 2001, men han talte i løbet af dagen flere gange med jan kastrup og ron daniels. jan ka- strup oplyste, at det nederste lag af tomaterne i kølerummet var beskadiget, og at dis- se derfor ikke kunne sælges til fuld pris. der var ikke tale om, at tomaterne var usæl- gelige, og vidnet har på intet tidspunkt indgået nogen aftale med ron daniels om, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum eller ved benyttelse af sagsøgerens emballa- ge. det er heller ikke sædvanligt at foretage ompakning i forbindelse med skader. ron daniels nævnte under en samtale søndag aften, at han havde en hollandsk kon- takt, der kunne aftage tomaterne uden beregning. vidnet afslog dette tilbud og til- kendegav, at han ønskede at undersøge, om det var muligt at afsætte tomaterne til anden side. vidnet kontaktede derfor to nordtyske ketchupfabrikker, men de havde ikke mulighed for at aftage tomaterne. når han i første omgang alene forsøgte at sæl- ge tomaterne til industrielt brug, skyldtes det, at man herved er fri for at diskutere - 12 - kvalitet. det blev ikke under nogen af samtalerne om søndagen med ron daniels drøftet, om sagsøgeren havde en varemærkeklausul indføjet i forsikringsbetingelser- ne. da det ikke lykkedes at sælge tomaterne til industrielt formål, fik han i stedet for- midlet kontakt til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet, der ønskede at købe to- materne. det blev klart understreget, at tomaterne var beskadigede, og at de således kun kunne videresælges som en sekundavare. vidnet sørgede for, at nogle kølebiler transporterede tomaterne til grønttorvet. ron daniels havde ganske vist under en samtale tilkendegivet, at tomaterne ikke måtte sælges i danmark. vidnet havde hertil erklæret, at han ville undersøge spørgsmålet, hvorfor han forhørte sig herom hos sag- søgte. da sagsøgerens forsikringspolice ikke indeholdt en varemærkeklausul, fandt man, at sagsøgte var frit stillet, og at tomaterne kunne sælges til hvem som helst. vidnet fandt derfor ikke anledning til at indhente et samtykke fra sagsøgeren til, at sagsøgte videresolgte tomaterne til konsum og ved benyttelse af sagsøgerens kasser. sagsøgte havde ved at betale sagsøgeren erstatning fuld råderet over tomaterne. det blev under en af vidnets samtaler med ron daniels om mandagen nævnt, at sagsøge- ren ikke havde en varemærkeklausul i forsikringen. han har ikke på noget tidspunkt talt med sagsøgeren om, at sagsøgte skulle yde en værdiforringelseserstatning, mod at sagsøgte afstod fra at sælge tomaterne i sagsøgerens kasser. den eneste aftale, vid- net indgik med ron daniels, var, at sagsøgte skulle sørge for, at tomaterne blev fjer- net fra gartnerierne i løbet af mandagen. ron daniels pakkede nogle af tomaterne i andre kasser, idet nogle af kasserne var blevet vandskadet. vidnet har ikke nævnt over for ron daniels, at tomaterne ville blive videresolgt på grønttorvet i sagsøge- rens kasser. sagsøgeren har gjort gældende, at parterne har indgået en udtrykkelig aftale om, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum i danmark og med benyttelse af sagsøgerens emballage, og at sagsøgte derfor har handlet ansvarspådragende ved i strid med den- ne aftale at have solgt tomaterne til futura frugt og grønt a/s på grønttorvet i kø- benhavn, der videresolgte disse til konsum. sagsøgte har endvidere handlet i strid med varemærkelovens § 4 ved at videresælge tomaterne i kasser med sagsøgerens varemærke uden at indhente sagsøgerens sam- tykke hertil. sagsøgeren har ikke haft mulighed for at protestere imod et sådant salg, da denne på baggrund af parternes drøftelser havde en klar forventning om, at salget ville ske til udlandet. forsikringsbetingelserne indeholder ikke et forhåndssamtykke - 13 - med den virkning, at varemærkeretten kan anses for konsumeret, jf. varemærkelo- vens § 6, stk.
39. det er endvidere uden betydning, at forsikringsbetingelserne ikke in- deholder en varemærkeklausul. den manglende klausul giver ikke sagsøgte ret til at handle i strid med varemærkelovens § 4 og undlade at indhente et samtykke, men alene ret til at reducere i erstatningen, hvis sagsøgeren ikke ville meddele samtykke til salg. hvis retten finder, at der foreligger samtykke til benyttelse af sagsøgerens vare- mærke, gøres det gældende, at dette ikke giver sagsøgte ret til at sælge tomaterne som
40. klasses varer, når der rettelig er tale om sekundavarer. der foreligger en for- ringelse af varen, der giver sagsøgeren ret til at modsætte sig et salg, jf. varemærke- lovens § 6, stk. 2, og da det ikke er godtgjort, at sagsøgte har pålagt futura frugt og grønt a/s at videregive oplysninger til forbrugerne om, at der ikke - som påført em- ballagen - var tale om tomater af
41. kvalitet, har mærkningen været urigtig og vildle- dende, hvorfor salget tillige er i strid med markedsføringslovens §
42. sagsøgte er erstatningsansvarlig i medfør af varemærkelovens § 43 og/eller markeds- føringslovens § 13, stk.
43. sagsøgeren anvender 2-3 mio. kr. på sortering af tomater for at sikre en god udbudskraft, og sagsøgte har forsætligt medvirket til at ødelægge sagsøgerens renommé. sagsøgeren har derfor krav på erstatning for markedsforstyr- relsen samt krav på vederlag for sagsøgtes brug af varemærket. sagsøgte har gjort gældende, at denne, der har udbetalt erstatning for totaltab i hen- hold til forsikringsaftalelovens § 73 og forsikringspolicens bestemmelse herom, ind- træder i sagsøgerens rettigheder og har været berettiget til at videresælge tomaterne uden samtykke og ved benyttelse af sagsøgerens varemærkeret. der har ikke været knyttet betingelser til sagsøgtes overtagelse af varen, herunder i form af en aftale om, at tomaterne ikke måtte sælges i danmark. reglerne i varemærkeloven finder ikke anvendelse, når sagsøgte har udbetalt erstat- ning for totaltab. sagsøgeren kunne i stedet have valgt at give afkald på erstatningen eller have tegnet en forsikring med en varemærkeklausul. herved kunne sagsøgeren have sikret sig den fulde erstatning samt forhindret, at sagsøgte benyttede sagsøge- rens varemærke. - 14 - sagsøgeren har endvidere ved at tiltræde forsikringsbetingelserne givet forhånds- samtykke til, at sagsøgte benyttede sagsøgerens varemærke, ligesom sagsøgeren ved at undlade at ompakke tomaterne efterfølgende stiltiende har accepteret et salg. da sagsøgeren således har meddelt samtykke til salg inden for de europæiske fælles- skaber, er varemærkeretten konsumeret, jf. varemærkelovens § 6, stk.
44. sagsøgeren kan ikke modsætte sig et salg efter varemærkelovens § 6, stk. 2, da tomaterne allere- de var forringet ved overdragelsen til sagsøgte. sagsøgte har endvidere ikke handlet i strid med markedsføringslovens § 2, idet det ved salget til futura frugt og grønt a/s udtrykkeligt blev oplyst, at varen var beskadiget, og at der ikke var tale om
45. kvali- tet. sagsøgeren har endelig ikke godtgjort at have lidt et tab eller påvist en omsætnings- nedgang. tomaterne er solgt i københavn, som ikke er en del af sagsøgerens mar- ked, og der foreligger således ej heller nogen form for markedsforstyrrelse. retten skal udtale: efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der mellem parterne er indgået en aftale om, at tomaterne ikke måtte sælges til konsum i danmark, men efter de af- givne forklaringer lægger retten derimod til grund, at parterne, efter at sagsøgte hav- de anerkendt, at skaden var omfattet af forsikringen, drøftede, om tomaterne kunne afsættes til industrielt formål i tyskland eller holland, uden at parterne dog nåede frem til en endelig løsning, ligesom retten lægger til grund, at ron daniels under en af sine samtaler med willy haustein udtrykkelig tilkendegav, at tomaterne ikke måt- te sælges til konsum i danmark. retten lægger dernæst til grund, at sagsøgte desuagtet og uden sagsøgerens vidende indgik en aftale med futura frugt og grønt a/s om, at tomaterne skulle sælges til konsum på grønttorvet i københavn, ligesom retten lægger til grund, at tomaterne blev leveret i kasser påtrykt sagsøgerens varemærke. da tomaterne således er videresolgt til konsum i danmark uden sagsøgerens viden og samtykke og under benyttelse af sagsøgerens varemærke, finder retten, at sagsøg- tes salg er i strid med varemærkelovens § 4, og at hverken forsikringsaftalelovens § 73 eller forsikringsbetingelserne har berettiget sagsøgte hertil. - 15 - da sagsøgeren således ikke har meddelt samtykke til salg i danmark, finder retten, at varemærkeretten ej heller kan anses for konsumeret i medfør af varemærkelovens § 6, stk.
46. da sagsøgte forsætligt har krænket sagsøgerens varemærkeret, finder retten, at sag- søgte er pligtig at udrede et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, der skønsmæssigt fastsættes til 10.000 kr. i mangel af bevis for tab, herunder omsæt- ningstab, finder retten derimod ikke grundlag for at tilkende sagsøgeren erstatning. retten finder endelig, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget til hverken helt eller delvis at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte erstatning. under hensyn til sagens udfald forholdes der med hensyn til omkostningerne som nedenfor anført. thi kendes for ret: sagsøgte, codan forsikring a/s, betaler inden 14 dage fra dato til sagsøgeren, lam- mefjordens salgsselskab a/s, 10.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens an- læg. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne ikke er berettiget til hverken helt eller del- vis at kræve tilbagebetaling af den til sagsøgeren udbetalte erstatning. sagens omkostninger ophæves. torben kuld hansen per scheel-larsen kaj schou (sign.) ___ ___ ___ - 16 - udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den