- jen udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 1. april 2011 h-9-09 nordic tankers a/s (advokat lars rosenberg overby) mod nitasco maritime aps (advokat preben kønig) og h-1

§ 57, stk.

1. det lovbestemte be- slutningsdygtige flertal reduceres ikke ved bestyrelsesmedlemmers afgang. bestyrelsens be- slutninger er dermed på objektivt grundlag uforbindende for selskabet. dette gælder udste- delsen af gældsbrevene, men også indgåelsen af kommissionsaftalen og managementaftalen. - 32 - vedtægterne kan ikke anses at være i strid med lovens § 57, men må forstås i overensstem- melse med denne bestemmelse. der kan ikke stilles lempeligere, kun strengere krav. under alle omstændigheder har bestyrelsen, hvis den kan anses at have handlet inden for si- ne beføjelser, misbrugt sin stilling, og jesper bo nielsen må anses at have været i ond tro. det ændrer ikke herved, at han eventuelt har konsulteret en advokat. han havde som besty- relsesmedlem pligt til at kende kompetencereglerne. forholdene i nordic tankers var i sig selv usædvanlige. det skærper opmærksomhedskravene, når man, som det var tilfældet her, kontraherer med sig selv. det er utænkeligt at antage, at jesper bo nielsen var i god tro. kommissionsaftalen er under hensyn til de anførte betragtninger ugyldig, og nitasco aps har intet grundlag for at kræve betaling af ”up front” honoraret på usd 1.000.
2. vedr. nitasco aps’ krav på honorering af ekstraarbejde, 2.875.000 kr. (h-10-09) udover det betalte mæglerhonorar på 1.200.000 usd gøres det gældende, at det er muligt, at arbejdet med salget af nordic lisbeth var stort. det er imidlertid mæglerhonorarets natur, at arbejdet med dets optjening kan variere betydeligt. mæglerhonorarer dækker både den situation, at arbejdet har været af mere beskedent omfang, og hvor det har været af betydeligt omfang. i denne sag var mæglerhonoraret aftalt til et fast beløb af anselig størrelse, som er blevet be- talt. der er ikke godtgjort grundlag for yderligere honorering. mægleren kan ikke bare ensi- digt forhøje honoraret. omfanget af arbejdet med salget havde jesper bo nielsen i øvrigt selv været med til at beslutte i nordic tankers, og der er ikke megen dokumentation vedrørende det arbejde, der specifikt har vedrørt salgsforløbet. det er ikke godtgjort, at der forelå en af- tale med den gamle bestyrelse om ekstra honorering. derimod er honoraret på 1.200.000 usd faktureret ”as agreed”. der er intet skrevet ned om en aftale om ekstra honorering, og der foreligger ingen dokumentation for en bestyrelsesbeslutning herom. der kan ikke lægges afgørende vægt på forklaringer, som ikke er støttet af øvrige omstændigheder. det må tages i betragtning, at spørgsmålet først blev bragt op nogen tid efter, at medlemmerne af den gam- le bestyrelse fratrådte. - 33 - vedrørende kurstabet gøres det gældende, at det er rigtigt, at closing-dagen var den
3. de- cember 2008, at mæglerhonoraret var optjent på dette tidspunkt, og at nitasco aps’ faktura var dateret samme dag. betalingstidspunktet var imidlertid ikke aftalt. nordic tankers kun- ne ikke frit råde over pengekassen. nordea havde sat nogle grænser. at jørgen ingemann ønskede fakturaen attesteret, var kun naturligt. man må leve med, at der kan opstå en eks- peditionstid på en uges tid. ellers skulle man have aftalt betalingstidspunktet. efter kø- belovens § 12 indrømmes der en rimelig tid til betalingen. der er ikke dokumenteret en sæd- vane for betaling samme dag som closing. med hensyn til kravet på 325.000 kr. i henhold til ”managementaftale” af
4. januar 2009 (h- 9-09) gøres det gældende, at kravets kreditor, nitasco maritime, efter oplysninger, som netop er tilvejebragt, først blev stiftet den
5. januar
6. før da eksisterede selskabet altså ikke og har ikke kunnet optjene noget. det må så rent teknisk have været jesper bo nielsen selv, der er rette kreditor. derfor kan der ses bort fra de første 60.000 dkk af kravet. med hensyn til kravet i øvrigt gøres det gældende, at ”managementaftalen” er ugyldig, hvorom henvises til det tidligere anførte. under alle omstændigheder bestrides det, at der er udført arbejde, der skal honoreres. af jeppe gulds forklaring fremgik, at arbejdet med ems bestod i et årligt budgetmøde, fire kvartalsmøder og månedlige indberetninger. hvis jesper bo nielsen skulle være teknisk manager, skulle nordic tankers først opsige aftalen om teknisk management med eitzen. det kan uden videre lægges til grund, at det ikke var selskabets strategi, at selskabets skibe skulle sælges. det er et gennemgående tema, at steen bryde, uden at han ejede en eneste ak- tie, ønskede at overføre sine personlige aktiviteter til nordic tankers. han havde – uden at have midlerne hertil – givet tilsagn om at købe aktionærerne aktier. fra ultimo december var forholdene at sammenligne med ”wild west”. selskabet havde ingen ledelse, men foretog sig en masse ting, som imidlertid ikke var i selskabets interesse. man kompenserede sig selv for den triste tanke, at man var ude af billedet som bestyrelse i løbet af 14 dage. alle de beslut- ninger, som blev foretaget på én dag – den
7. januar 2009 – havde karakter af en farce. be- styrelsen var på vej ud af døren, og steen bryde havde ikke snor i optionerne. en begæring om ekstraordinær generalforsamling fra mindretalsaktionærers side blev ignoreret, hvilket - 34 - førte til, at erhvervs- og selskabsstyrelsen måtte træde i funktion. man kunne få den tanke, at jesper bo nielsen troede på tingene og troede på steen bryde, men han er så blevet snydt. det er imidlertid ikke aktionærernes risiko, men nitasco-selskabernes. det lykkedes heldig- vis ikke for den tilbageværende bestyrelse at trække pengene ud af selskabet, selvom man forsøgte sig med alle mulige konstruktioner. nitasco-selskabernes advokat har indledningsvist anført, at der ikke ses at foreligge noget underskrevet eksemplar af direktionsinstruks, og der er ikke dokumentation for, at et sådant eksisterer. en direktionsinstruks er ikke omtalt i noget referat fra bestyrelsesmøderne. det gøres gældende, at jesper bo nielsen ikke har været gjort bekendt med en direktionsinstruks i selskabet. afsættet for de beføjelser, som bestyrelsen og direktionen havde i nordic tan- kers, er derfor reglerne i vedtægterne og forretningsordenen. reglerne om quorum i selska- bets officielle dokument, vedtægterne, jf. pkt. 9.5 og 11.1, er nøje afstemt og iagttaget. ved- tægterne er ikke i overensstemmelse med reglerne i

§ 57, som jesper bo nielsen ikke kendte.

med hensyn til selskabets strategi gøres det gældende, at denne i hele forløbet har været en udskiftning af flåden. det bestrides ikke, at det ville have været en ændret strategi, hvis pla- nen var at sælge alle skibe. særligt vedrørende kurstabet (h-10-09) gøres det gældende, at det mæglerhonorar, som ube- stridt tilkom nitasco aps, var aftalt betalt den

1. december 2008, som var closing-datoen. dette støttes af brian søholt petersens forklaring. nitasco aps’ faktura var da også dateret denne dag og indeholdt i overensstemmelse hermed ingen betalingsfrist. når der ikke angi- ves en betalingsfrist, skal betaling ske omgående. arbejdet var tilendebragt, og beløbet er ubestridt. man kunne savne en forklaring af geir jansen, hvis nordic tankers vil bestride, at denne attesterede nitasco aps’ faktura i forbindelse med closing den
2. december. det er entydigt fremgået af bevisførelsen, at alle betalinger og udveksling af dokumenter sker på closing-mødet. alle relevante parter var til stede i banken, som stod for pengestrømmen. det var åbenlyst for enhver, at nitascos ydelse var præsteret. man kan så ikke komme og sige, at vi lige skal vente lidt, for at banken kan se på det. der skulle ske prompte overførsel af ni- - 35 - taco aps’ honorar, men der gik flere dage, hvilket ikke kan være nitasco aps’ problem. for- faldstidspunktet lå fast. det er helt elementært, at kurstabsrisikoen under sådanne omstæn- digheder må påhvile debitor og ikke kreditor, jf. gældsbrevslovens §
3. det giver ingen me- nig at inddrage købelovens § 12 i sagen. der er tale om gældsforhold og ikke en købelovssag. man kunne blot have taget beløbet fra selskabets kronekonto. baggrunden for kravet på et ekstra honorar for mæglerarbejdet, 2.875.000 kr. (h-10-09), var arbejdets omfang. sendrægtighed og obstruktioner hos den daglige ledelse medførte en be- tydelig arbejdsindsats for nitasco aps. nordic tankers måtte på grund af ledelsens forhold give dekort i købesummen, og det blev nødvendigt at sende en mand til venezuela. et ekstra mæglerhonorar blev aftalt med den gamle bestyrelse. kravet er baseret på medgået tid, og det er ubestridt, at nitasco aps brugte et meget stort antal timer på at gennemføre salget. man kan kun komme til det resultat, at der ikke skal honoreres ekstra timer, hvis jesper bo nielsen og brian søholt petersens forklaringer tilsidesættes. forklaringerne er uimodsagte af andre forklaringer. størrelsen af honorarkravet kan ikke anses for ubilligt. da kommissionsaftalen, hvorpå kravet på ”up front”-honoraret på 1 mio. usd støttes (h-10- 09), blev indgået den
4. januar 2009, kunne ingen vide noget om den fremtidige sammen- sætning af bestyrelse og direktion. den resterende bestyrelse på tre medlemmer var forplig- tet til at påse, at selskabets drift fortsatte, og at ”gryden blev holdt i kog”. bestyrelsen måtte foretage de dispositioner, som enhver anden ledelse ville foretage. man allierede sig med en af markedets ledende mæglere, som præsterede at sælge tre skibe. disse handler blev efter- følgende annulleret af den nye bestyrelse efter den
5. februar. forløbet understreger, at der blev arbejdet videre på den rigtige og forsvarlige måde. der kan ikke lægges noget i, at be- styrelsen blev udskiftet den
6. februar. erfaringen viser, at tingen kan udvikle sig med lynets hast. tingen kunne ændre sig mange gange i tidsrummet mellem den
7. januar og den
8. fe- bruar. det er grebet ud af den blå luft, når nordic tankers’ advokat hævder, at man i besty- relsen var klar over, at man ikke ville blive genvalgt. det afgørende ville være, hvad aktio- nærerne ville sige under generalforsamlingen den
9. februar. steen bryde oplyste løbende, at han havde tjek på baglandet, og at bestyrelsen ville blive genvalgt. kommissionsaftalen, som et større advokatkontor medvirkede til at udarbejde, må anses for en realitet. - 36 - der medvirkede også advokat ved udarbejdelsen af managementaftalen, som nitasco mari- time støtter sit krav på 4.750.000 kr., subsidiært 325.000 kr., på (h-9-09). fra den
10. decem- ber 2008 var selskabet uden direktion og samtidig uden faglig ekspertise til at varetage op- gaverne med hensyn til skibsdriften. der var et vakuum, som selskabet var nødt til at få fyldt ud. der var ingen medarbejdere hos nordic tankers og dermed ingen, som kunne varetage opgaverne, som nordic tankers derfor måtte købe sig til. det havde været stærkt kritisabelt, hvis bestyrelsen i den situation blot havde set passivt til og undladt at agere. i et sådant til- fælde havde aktionærer måttet reagere. men bestyrelsen handlede ansvarligt og sørgede for, at driften blev sikret. selskabet indgik en aftale med nitasco maritme, hvis direktør jesper bo nielsen trådte i funktion, straks da direktionen fratrådte. dette er udover afgivne forklarin- ger dokumenteret ved mail-korrespondancen med jeppe guld fra ems. det arbejde, som nordic tankers anmodede om at få udført, må man naturligvis betale for. man fik, som det er fremgået, ”value for money”, hvilket bl.a. er illustreret ved fremlagt mailkorrespondance i tidsrummet
11. januar til
12. januar
13. absolut intet i denne sag kan begrunde, at nitasco maritime ikke skulle have sin betaling for det udførte arbejde. det må medgives, at det kan være relevant at foretage en nærmere vurdering med hensyn til kravet efter den
14. februar 2009, som dog fastholdes. men før
15. februar kan der ikke være reel tvivl. nordic tankers’ bemærkninger om nitasco maritimes stiftelsestidspunkt hviler på helt nye synspunkter, som først er fremkommet under hovedforhandlingen. synspunkterne, som nitasco martime ikke har haft lejlighed til at forberede sig på, kan allerede af den årsag ikke tages i betragtning. men bortset herfra må der vist være tale om en fortalelse. selv hvis det antages, at selskabet blev stiftet den
16. januar 2009, kan beløbet inddrages i selskabet på forskellig måde. det kun- ne eksempelvis være en del af selskabets kapital. særlig med hensyn til gældsbrevene bemærkes, at de norske afgørelser ikke har retskraft med hensyn til nærværende sager. behandlingen ved den norske fogedret har været af summarisk karakter og angik alene spørgsmålet om fuldbyrdelse og ikke det underliggende retsforhold. der blev ikke procederet i den norske fogedret. men gældsbrevspåstandene er ikke så interessante. gældsbrevene bekræfter blot det allerede bestående gældsforhold. det afgørende er, om fordringerne består, og dette er et enten/eller. gældsbrevene blev oprettet, - 37 - fordi nordea nægtede at honorere, hvad selskabet skyldte. udstedelsen af gældsbrevene op- fyldte kravene til quorum, som det fremgår af vedtægternes pkt. 9.
17. ifølge forretningsorde- nen, pkt. 3.7, havde direktionen vide beføjelser. det bemærkes, at steen bryde underskrev moa’en, og at geir jansen underskrev tillægget (addendum nr. 2). dette illustrerer, at selv meget store beslutninger er truffet af enkeltpersoner. jesper bo nielsen har derfor været i god tro med hensyn til gældsbrevene – og øvrige aftaler. sø- og handelsrettens afgørelse nordic tankers’ påstand 1 i begge sager efter

§ 57

var nordic tankers bestyrelse i januar 2009, hvor de omhandlede to gældsbreve blev udstedt, ikke beslutningsdygtig, da ikke over halv- delen af bestyrelsen var til stede på noget tidspunkt efter tre bestyrelsesmedlemmers udtræ- den den

1. december
2. herefter og da nitasco-selskaberne, som ejedes af nordic tan- kers bestyrelsesmedlem, og - ifølge bestyrelsesmødereferat fra den
3. januar 2009 - bestyrel- sesformand, jesper bo nielsen, der tillige udgjorde selskabernes ledelse, ikke kan støtte ret på vedtægternes pkt. 9.2 med et lempeligere quorum-krav end aktieselskabslovens, er gældsbrevene, hvis udstedelse under de foreliggende omstændigheder måtte anses at være bestyrelsesanliggender, uforbindende for nordic tankers. ad påstand 2 i h-10-09 kurstab 830.640 kr. nitasco aps’ mæglerhonorar, som i henhold til nitasco aps’ aftale med hsbc skulle være til ”equal division” mellem nitasco aps og hsbc, udgjorde i henhold til aftale med nordic tankers en ”lumpsum” på usd 1.200.000, der blev faktureret den
4. december 2008, hvor honoraret var forfaldent. denne dato var tillige ”closing date” for salget af nordic tankers skib, ”nordic lisbeth”. af oplysninger og samstemmende forklaringer, herunder vidnet erik juul hansen, der har været købs- og salgsmægler gennem en årrække, er det fremgået, at ”closing” i skibshandler er tidspunktet, hvor skibet overdrages til køberen, og hvor betalin- ger, herunder med hensyn til skibsmæglerhonoraret, finder sted, og handelsdokumenter ud- veksles. i det foreliggende tilfælde afholdtes det som en del af handelsvilkårene aftalte ”clo- - 38 - sing”-møde den
5. december 2008 hos nordic tankers pengeinstitut, nordea, hvor - udover pengeinstituttets medarbejdere - repræsentanter og advokater for skibshandelens parter og den ved handelen medvirkende skibsmægler var til stede. der er ingen oplysninger om, at der på ”closing”-mødet eller noget tidligere tidspunkt havde været rejst spørgsmål om be- rettigelsen eller størrelsen nitasco aps’ mæglerhonorar. det er ubestridt, at nitasco aps’ faktura, der ikke indeholdt nogen betalingsfrist, under mødet blev overgivet til banken, efter oplysninger i sagen efter at være blevet påtegnet af geir jansen. nitasco aps’ synspunkt om, at honorering af mæglerhonoraret skulle finde sted samtidig med betalingen af købesummen er yderligere støttet ved det fremlagte ”re-cap” fra hsbc (under pkt. 1 ”price”) og findes under hensyn til det anførte i det hele at være sandsynliggjort. herefter og idet det bemær- kes, at det om begrundelsen for den senere honorering fremkomne ikke ændrer ved denne vurdering, og at grænser fra nordeas side med hensyn til nordic tankers muligheder for at kunne disponere ikke kan anses for nitascos risiko, findes risikoen for kurstab at måtte på- hvile nordic tankers. herefter og idet der ikke er tvist mellem parterne om beløbets stør- relse, tiltræder retten, at nitasco aps har krav på erstatning for det ved betalingen den
6. december 2008 realiserede kurstab på 830.540 kr. ekstrahonorar 2.875.000 kr. efter sagens oplysninger er der ikke grundlag for at betvivle, at det var en stor og tidskræ- vende skibsmægleropgave for nitasco aps at forestå salget af nordic lisbeth. oplysninger i sagen peger på et problematisk salgsforløb, herunder med hensyn til nitasco aps’ samar- bejde med nordic tankers’ direktion. der er imidlertid ikke alene med henvisning til disse oplysninger grundlag for at imødekomme nitasco aps’ krav på honorar udover det mæg- lerhonorar på usd 1.200.000, som var aftalt mellem parterne, og som forfaldt ved ”closing”. det bemærkes, at kravet efter jesper bo nielsens forklaring skulle hvile på timeopgørelser, men at sådanne ikke er dokumenteret under sagen. nitascos fakturering af ekstrahonoraret fandt sted den
7. januar 2009, 18 dage efter tre med- lemmer af den siddende bestyrelse var fratrådt. på det tidspunkt var bestyrelsen med de tre tilbageværende bestyrelsesmedlemmer ikke beslutningsdygtig. det fremgik af jesper bo ni- elsens forklaring, at det skyldtes ”closing og julen”, at nitasco aps ikke fakturerede kravet - 39 - på et tidligere tidspunkt. jesper bo nielsen og brian søholt pedersens forklaringer om en af- tale med bestyrelsen forud for den
8. december 2008 er ikke støttet af nogen forklaring fra den tidligere bestyrelse og er ikke omtalt i noget bestyrelsesmødereferat eller andet skriftligt materiale i sagen. forklaringerne indeholder ikke nogen nærmere angivelse af aftaletids- punkt, omstændigheder vedrørende indgåelsen af en aftale eller præcisering af aftalevilkår, og forklaringerne peger ikke entydigt på, at aftalen skulle hvile på en egentlig bestyrelsesbe- slutning. under disse omstændigheder findes det ikke godtgjort, at der forelå en aftale om honorar udover det faste, aftalte mæglerhonorar på usd 1.200.
9. ”up front”-honorar 1.000.000 usd den ”kommissionsaftale” af den
10. januar 2009, som ”up front”-honoraret støttes på, blev underskrevet af den tilbageværende tre mands bestyrelse, som ikke var beslutningsdygtig. det er efter jesper bo nielsen og brian søholts forklaringer, der ikke på nogen afgørende måde har støtte i andre oplysninger i sagen, ikke godtgjort, at nitasco aps med den gamle bestyrelse havde indgået en for nordic tankers forpligtende aftale om et sådant honorar. ad påstand 2 i h-9-09 nitasco maritimes krav på administrationshonorar på 325.000 kr. inkl. moms, hviler på ”managementaftale” af
11. januar 2009, underskrevet af nordic tankers’ tilbageværende tre mands bestyrelse. af ”managementaftalen” fremgår det bl.a., at nitasco maritime har til op- gave at forestå ”administrationen af skibe … for derigennem at tilføre nordic tankers a/s en professionel og specialiseret kompetence af forretningsmæssig, økonomisk og teknisk ka- rakter.” om ”opgaven” fremgår under pkt. 3, at nitasco maritime i enhver sammenhæng skal ”varetage opdragsgivers interesser og opgaver i forhold til pool partners i henhold til de enkelte aftalers bestemmelser og hensigt. i det omfang, der i henhold til disse aftaler påhviler nordic tankers a/s en initiativpligt – eller et initiativ må anses for påkrævet – skal nitasco maritime aps bringe et sådant initiativ til udførelse, herunder ved at sikre, at der hos op- dragsgivers ledelse/bestyrelse træffes fornødne beslutninger”. af pkt. 5 fremgår, at der er enighed om, at ”de under pkt. 3 nævnte opgaver er påbegyndt den
12. december 2008”. - 40 - efter det fremkomne finder retten, at jesper bo nielsen, som, efter at claus breitenbauch var fratrådt som direktør den
13. december 2008, ubestridt var den eneste med tilknytning til nordic tankers, som havde ekspertise og erfaring inden for shippingområdet, faktisk vare- tog de opgaver, som var beskrevet i ”managementaftalen”. det må efter de afgivne forkla- ringer, herunder jeppe gulds forklaring, og bilag i sagen, herunder mailkorrespondance fra januar 2009, efter en samlet vurdering antages, at dette arbejde, der vedrørte driften af den samlede skibsflåde, har haft et ikke ubetydeligt omfang. som følge af det anførte, og hvor retten ikke har noget grundlag for at reducere det krævede beløb, tages nitasco maritimes påstand til følge med de 325.000 kr., der svarer til den subsi- diære påstand, hvorved bemærkes, at der ikke ses at være noget grundlag for at rejse yderli- gere krav i henhold til ”kommissionsaftalen”. de af nordic tankers påberåbte nye oplys- ninger om stiftelsestidspunktet for nitasco maritime tages ikke i betragtning. særligt om påstandene som parternes påstande er nedlagt, findes rettens afgørelse med hensyn til de forelagte tvi- stepunkter at føre til de konklusioner, som er anført nedenfor. sagsomkostninger ved afgørelsen af sagsomkostningsspørgsmålet i de to sager tages udover sagernes udfald tillige i betragtning, at de er behandlet i forening med hinanden, og at de har haft overlap- pende faktiske omstændigheder og sammenfaldende problemstillinger. i sagen h-9-09 beta- ler nitasco maritime aps herefter 179.400 kr. i sagsomkostninger til nordic tankers a/s, hvoraf 104.400 kr. er godtgørelse for nordic tankers a/s udlæg til retsafgift. i sagen h-10-09 betaler nitasco aps 275.000 kr. i sagsomkostninger til nordic tankers a/s, hvoraf 150.000 kr. er godtgørelse for nordic tankers a/s’ omkostninger til retsafgift. thi kendes for ret: - 41 - h-9-09: påstand 1 nitasco maritime aps tilpligtes at anerkende, at eksegibelt gjeldsbrev af
14. januar 2009, hvorved nordic tankers a/s erkender at skylde nitasco maritime aps dkk 4.750.000, er uforbindende for nordic tankers a/s. påstand 2 nitasco maritime aps frifindes for nordic tankers a/s’ påstand. nordic tankers a/s betaler inden 14 dage til nitasco maritime aps dkk 325.000 med procesrente fra den
15. februar 2009, til betaling sker. i sagsomkostninger betaler nitasco maritime aps inden 14 dage til nordic tankers a/s 179.400 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a. h-10-09 påstand 1 nitasco aps tilpligtes at anerkende, at eksegibelt gjeldsbrev af
16. januar 2009, hvorved nordic tankers a/s erkender at skylde nitasco aps dkk 2.875.000, dkk 830.640 og usd 1.000.000, er uforbindende for nordic tankers a/s. påstand 2 nitasco aps tilpligtes at anerkende, at nitasco aps ikke har noget tilgodehavende hos nordic tankers a/s under eller i relation til en kommissionsaftale dateret
17. januar
18. i øvrigt frifindes nitasco aps. i sagsomkostninger betaler nitasco aps inden 14 dage til nordic tankers a/s 275.000 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a. - 42 - bjarne fabienke claus forum petersen harry nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den