sø- & handelsrettens dombog

- rkp udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juli 2010 h-58-09 zoomio a/s (advokat søren dines larsen) mod accentics dialogue marketing strategy ab (advokat henrik brunsgaard dreyer) indledning sagen drejer sig om, hvorvidt zoomio a/s (herefter zoomio) har leveret det aftalte produkt til accentics dialogue marketing strategy ab (herefter accentics), og hvorvidt accentics havde ret til vederlagsfrit at anvende produktet via tredjemands licens. påstande zoomio har nedlagt påstand om betaling af 99.613,30 kr. med tillæg af rente på 1,5 % om måneden af 12.579 kr. fra
2. februar 2007, af 12.579 kr. fra
3. januar 2008, af 12.579 kr. fra
4. februar 2008 og af 61.876,30 kr. fra
5. december
6. -2- kravet er opgjort således: fakturaer omfattet af partneraftalen: 37.737,30 kr. krav vedrørende kampagner ført fra tredjemands konto: 60.000,00 kr. betaling for e-mails: 1.876,30 kr. i alt: 99.613,30 kr. accentics har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. oplysningerne i sagen zoomio har udviklet den digitale markedsføringsplatform mymarketingmachine, der i dag hedder zoomio campaign. mymarketingmachine er et adfærdsbaseret system til kommuni- kation og markedsføring. gennem systemet kan man planlægge, udføre og følge op på mar- kedsføringskampagner via e-mail, telemarketing, sms og lignende. zoomio har alle rettighe- der til systemet, der er et af verdens mest avancerede af sin slags. zoomio har omkring 800 kunder, såvel større virksomheder som mindre virksomheder. den
7. september 2006 indgik accentics limited og aqcel global limited (herefter aqcel) en aftale om at etablere et fælles selskab ved navn aqcel campaign ab. aftalen blev underskrevet af lars munch johansen for aqcel og for accentics limited af selskabets direk- tør b. sidstnævnte selskab er accentics’ engelske moderselskab. af aftalen fremgår blandt andet: ”
8. objective the two parties, aqcel and accentics would like to establish a co-owned company in malmö that will provide campaign services to the swedish market. accentics has the sales and marketing knowledge as well as the execution power. aqcel has the deliver expertise and delivery resources. …
9. content the company will be owned 51 % to aqcel 49 % to accentics. … aqcel campaign malmö can buy resources from accentics and aqcel at cost price, to be defined: -3- accentics telemarketing cost price is sek 200/hour accentics project management is sek 400/hour aqcel html design on-shore is dkr 400/hour aqcel html design off-shore is dkr 150 aqcel mymarketingmachine execution is dkr 150 aqcel mymarketingmachine integration is dkr 150 zoomio licenses for internal use is free” ved e-mail af
10. december 2006 sendte aqcel brugernavn og adgangskode til selskabets kon- to til mymarketingmachine til accentics. den
11. januar 2007 deltog b og a, der er sælger i accentics, i en træningssession i bru- gen af mymarketingmachine. sessionen foregik i zoomios lokaler i københavn. det fremgår af dagsordnen for træningssessionen, at deltagerne blandt andet blev undervist i at gennem- føre telemarketingkampagner. under sessionen fik b og a udleveret brugernavn og ad- gangskode til en konto, hvorpå de gennemførte to testkampagner. der er i sagen strid om, hvorvidt denne konto udelukkende var oprettet med henblik på træningssessionen, eller hvorvidt det var accentics’ egen konto, som de også skulle bruge efterfølgende. accentics indgik samme dag en partneraftale med zoomio. af aftalen fremgår blandt andet: ”enclosures title end user price list – mmm parametres parameter value excl. vat mmm user licenses for 1 standard user-licenses and email internal use traffic up to 100.000 mails annually, prices according to the price list with the deduction of the partner margin (30 %) partner fee the annual partnerfee is dkk 5.000,- (waived, as long as accentics has one std. license for own and demo use) … special conditions accentics is pre-approved as certified partner and obtain- ing 30 % partner margin. zoomio will assist accentrics in the first customer meet- ings -4- accentics is entitled to participate in open training ses- sions with 3 persons, with no charge! …
12. mmm user licenses for internal use and non commercial use  5 mmm user licenses for internal use only are granted to the partner at the price described on page
13. the partner will be charged for email traffic (ex- ceeding 100.000 mails per year) associated with the licenses according to the zoomio price list. the licenses may be used in connection with any type of sales efforts performed by the partner and its 5 chosen employees. these li- censes may not be used on behalf of third parties. these licenses may not be resold to or used on behalf of other parties (e.g., existing of potential cus- tomers, partners). …
14. mmm user licenses for resale  partners may resell mmm user licenses that end-customers pay for on a quarterly basis or semi annual basis, according to the end customer prices put forth in the zoomio end user price list. partner shall immediately in- form zoomio of such resell and zoomio will make the license available to the customer. zoomio will invoice the customers! …
15. fees for email traffic and data storage  customers are charged for email traffic and data storage based on the email and data storage fees listed in the zoomio end user price list. these fees are charged directly by zoomio to the customer, and the partner will obtain partner margin on the net revenue generated from this charge.” partneraftalen blev underskrevet på et møde mellem b, a og direktør i zoomio per john jen- sen. under mødet accepterede zoomio at levere en særlig telemarketingopsætning til accen- tics. opsætningen skulle minde om den opsætning, som zoomio selv brugte. der er i sagen strid om, hvorvidt parterne har aftalt, at accentics’ licensperiode først begyndte, når zoomio havde leveret telemarketingopsætningen. parterne er desuden uenige om, hvorvidt per john jensen under mødet accepterede, at accentics vederlagsfrit kunne bruge mymarketingma- chine til at føre kampagner for tredjemands kunder, så længe systemet ikke integreredes i tredjemands customer relationship management (herefter crm). ved e-mail af
16. februar 2007 rykkede b for levering af telemarketingopsætningen. henrik øgaard, der var ansat i zoomio, svarede ved e-mail af
17. februar 2007, at zoomios -5- opsætning var meget omfangsrig og ikke egnede sig til kopiering. han foreslog derfor, at han og b aftalte et møde med henblik på at fastlægge det nærmere indhold af opsætningen. der blev aldrig holdt et sådant møde, og telemarketingopsætningen blev aldrig leveret. den
18. februar 2007 udstedte zoomio en faktura til accentics. fakturaen vedrørte li- censbetaling for perioden fra den
19. februar 2007 til den
20. juli 2007 og lød på 12.579 kr. fak- turaen blev sendt til b ved e-mail af
21. februar
22. b svarede ved e-mail af samme dato, at accentics ikke skulle faktureres, før licensen var aktiv. en ansat i zoomios regnskabsafdeling svarede ved e-mail af
23. februar 2007, at han var enig i, at accentics først skulle betale, når li- censen var aktiv. den
24. august 2007 udstedte zoomio yderligere en faktura til accentics for licensbetaling for perioden fra den
25. august 2007 til den
26. januar 2008 på 12.579 kr. den
27. februar 2008 udstedte zoomio en tredje faktura til accentics for licensbetaling for perioden fra den
28. februar 2008 til den
29. juli 2008 på 12.579 kr. det fremgår af den første og anden faktura, at zoomio i tilfælde af for sen betaling, ville beregne renter med 1,5 % pr. måned fra forfaldsdag. den
30. juli 2008 sendte zoomio en rykker til accentics. ved e-mail af
31. august 2008 skrev b, at han først nu havde modtaget zoomios rykker på grund af ferie, og at han var overrasket over at modtage den, idet han opfattede sagen som afsluttet. han anførte, at ac- centics flere gange havde gjort indsigelse mod faktureringen, fordi de fortsat ikke havde modtaget brugernavn og adgangskode til deres konto til mymarketingmachine. han anførte også, at det var aftalt, at licensen ikke skulle aktiveres, før zoomio havde leveret den særlige telemarketingopsætning. da opsætningen endnu ikke var leveret, var faktureringen også af denne grund uberettiget. den
32. december 2008 udstedte zoomio en faktura til accentics på 101.876,30 kr. omfat- tende en række kampagner, som accentics havde ført fra henholdsvis aqcels og giritechs konti til mymarketingmachine. der drejede sig om i alt 20 kampagner, hvoraf 18 var ført fra aqcels konto, mens de resterende to var ført fra giritechs konto. der er enighed om, at mindst 12 af kampagnerne blev ført for tredjemands kunder. parterne er i øvrigt enige om, at kampagnerne kan opgøres således (støttebilag j): -6- ved e-mail af
33. december 2008 beklagede b over for per john jensen, at han havde misfor- stået parternes oprindelige aftale. han havde været af den opfattelse, at per john jensen for at hjælpe accentics i opstartsfasen havde accepteret, at accentics kunne bru- ge mymarketingmachine til at føre kampagner for tredjemands kunder, så længe systemet ikke blev integreret i tredjemands crm. han præciserede, at denne misforståelse var årsa- gen til, at accentics havde anvendt aqcels licens. accentics havde derfor været i god tro. endelig bekræftede han, at accentics havde ført 18 kampagner fra aqcels konto. de to kam- pagner, der var ført fra giritechs konto, skyldtes derimod ”fejllogin”. per john jensen bad ved e-mail af
34. december 2008 b om at fremsende dokumentati- on for, at accentics havde indgået en aftale med aqcel om anvendelse af selskabets konto til mymarketingmachine. han ville i så fald forsøge at få lars munch johansen til at betale. -7- han understregede, at der var tale om et ganske alvorligt brud på zoomios licensbetingelser, og oplyste, at han ville sende dokumentationen til zoomios advokat. ved e-mail af
35. marts 2009 anførte b, at zoomios samlede krav mod accentics maksi- malt kunne opgøres til 10.000 kr., hvilket beløb accentics var indstillet på at afdrage gennem et fremtidigt samarbejde. per john jensen svarede ved e-mail af
36. marts 2009, at han var stærkt uenig i bs opgørelse. han skrev samtidig, at parterne var nødt til at have en fælles for- ståelse af tallene, hvis de skulle indgå et fremtidigt samarbejde. b svarede ved e-mail af
37. marts 2009, at han var indstillet på at arbejde videre på at finde en løsning på parternes mel- lemværende. ved e-mail af samme dato til henrik øgaard bad b zoomio om at oprette en bureaulicens til 5.000 kr. licensperioden skulle vare i tre måneder, og kontoen skulle bruges til at føre kampagner for länsforsäkringar ab. henrik øgaard bekræftede aftalen ved e-mail af
38. marts
39. han sendte samtidig brugernavn og adgangskode til den nye konto. ac- centics betalte den
40. marts 2009 beløbet på 5.000 kr. til zoomio. ved e-mail af
41. april 2009 bad b henrik øgaard om at følge op på deres forudgående møde, idet han noterede sig, at parterne på mødet var blevet enige om at ville samarbejde. henrik øgaard svarede ved e-mail af
42. april 2009 (side 78-88), at accentics og zoomio ikke havde været enige om størrelsen på accentics udestående, men at de dog var blevet enige om ordning, hvorefter beløbet kunne afdrages gennem et fremtidigt samarbejde. henrik øgaard bad ved e-mail af
43. maj 2009 b om at forholde sig til den foreslåede ordning. han oplyste i den forbindelse, at zoomios økonomiafdeling var nødt til at vide, om parterne ville gå videre med ordningen, eller om zoomio fortsat skulle henholde sig til fakturaen af
44. de- cember
45. han anmodede b om at forholde sig til dette inden mandag den
46. maj. ved e- mail af
47. maj 2009 oplyste b, at han var optaget resten af dagen. han ville ringe dagen efter. b henvendte sig ved e-mail af
48. juni 2009 til henrik øgaard, fordi accentics ikke kun- ne logge ind på kontoen vedrørende länsforsäkringar ab. han oplyste, at selskabet havde aktive data på kontoen, og han bad derfor henrik øgaard om at løse problemet. henrik øgaard svarede ved e-mail af samme dato, at zoomio havde lukket kontoen, fordi accentics havde afvist den foreslåede ordning til afvikling af selskabets gæld til zoomio. han oplyste desuden, at sagen ville blive overdraget til zoomios advokat. ved e-mail af
49. juni 2009 an- førte b, at zoomio ikke havde været berettiget til at lukke kontoen, hvorfor zoomio skulle tilbagebetale de 5.000 kr., som accentics havde betalt for bureaulicensen. -8- om betaling for internetbaseret markedsføringssystemer har accentics oplyst, at cam- paign monitor har faktureret 6,97 $ for at sende 197 e-mails. campaign monitor er en ameri- kansk virksomhed, som tilbyder et internetbaseret markedsføringssystem, og det er gratis at oprette en konto hos selskabet. en anden amerikansk virksomhed mail chimp tilbyder et lignende internetbaseret markedsføringssystem. gennem en konto hos mail chimp kan sen- des e-mails til op mod 2.500 modtagere for 30 $ om måneden. begge selskaber har en række større virksomheder som kunder. forklaringer i sagen per john jensen har forklaret, at han er direktør og medejer af zoomio. en standardlicens til mymarketingmachine giver adgang til systemet via en konto med et brugernavn og en adgangskode. licensen gælder for 12 måneder ad gangen og kan an- vendes til at føre egne kampagner. licensen giver ikke ret til at føre kampagner for tredje- mands kunder. hvis en kunde ønsker at bruge systemet til at føre egne kampagner, skal kunden selv oprette en konto hos zoomio. en bureaulicens giver adgang til at føre kampagner for tredjemands kunder. det koster 5.000 kr. pr. kampagne. en partnerlicens giver adgang til at føre egne kampagner og til at sælge licenser til tredjemand. partnere skal kunne servicere systemet og aktivt forsøge at sælge og markedsføre det. zoomio kræver, at både partnere og deres kunder overholder licensbetingelserne. accentics indgik den
50. januar 2007 en partneraftale med zoomio. aftalen blev under- skrevet i forbindelse med, at b og a deltog i en træningssession hos zoomio. umiddelbart inden sessionen holdt han et møde med b og a. aftalen blev underskrevet på dette møde. zoomio inviterer normalt ikke kunder til en træningssession, før kunderne har underskrevet en licensaftale. under mødet blev det desuden aftalt, at zoomio skulle hjælpe accentics med at lave opsætningen til en særlig telemarketingkampagne. det var alene ment som en hjælp til ac- centics og var ikke en del af partneraftalen. det blev ikke aftalt, at accentics’ licens først skul- le aktiveres, når telemarketingopsætningen var leveret. henrik øgaards afdeling gik i gang med at lave opsætningen, men de blev aldrig færdige. zoomio nåede at bruge omkring 40.000 kr. på projektet. -9- der blev ikke indgået en mundtlig aftale om, at accentics kunne bruge mymarketing- machine til at føre kampagner for tredjemands kunder, så længe systemet ikke integreredes i tredjemands crm. en sådan aftale ville ikke give nogen mening for zoomio, da op mod 40 % af deres kunder så ville kunne bruge systemet gratis. zoomio har aldrig indgået den type aftaler med sine partnere. under træningssessionen fik b og a udleveret brugernavn og adgangskode til accen- tics’ konto. de må have fået disse oplysninger, for ellers kunne de ikke logge ind på kontoen. der oprettes ikke midlertidige konti til brug for træningssessioner. han ved ikke, hvorfor en ansat hos zoomio ved e-mail af
51. februar 2007 accepterede, at accentics først skulle betale fakturaen, når deres licens var aktiv. den ansatte sad i bog- holderiet og var måske ikke så godt inde i sagen. normalt betales der den dato, som står i li- censaftalen. zoomio kunne godt have undersøgt, om accentics benyttede sin konto, men zoomio har forpligtet sig til ikke at kigge på kundernes data. zoomio opdagede ved et tilfælde, at accentics havde anvendt aqcels konto til at føre kampagner for tredjemands kunder. aqcel eksisterer ham bekendt ikke mere. selskabet blev overtaget af mondo, som siden er gået konkurs. aqcel blev stiftet af lars munch johansen, der også var med til at stifte zoomio. han har arbejdet sammen med lars munch johansen i egmont, og de har siden været venner. de har blandt andet åbnet et selskab sammen i paki- stan. da lars munch johansen var ansat i zoomio, stod han for salg. han var i den forbin- delse bekendt med selskabets licensbetingelser, men han havde ikke været med til at udar- bejde dem. han selv var involveret i forligsforhandlinger med accentics. han ville gerne finde en mindelig ordning på parternes mellemværende, men det lykkedes ikke. i foråret 2009 over- tog henrik øgaard forhandlingerne. det blev i den forbindelse aftalt at oprette en ny konto, som accentics kunne bruge til at føre kampagner for länsforsäkringar ab. da det viste sig, at accentics ikke var interesseret i at finde en løsning på parternes mellemværende, lukkede zoomio for adgangen til kontoen. det var kun adgangen til kontoen, som blev lukket. de ek- sisterende kampagner på kontoen fortsatte derimod. accentics kan ikke have været i god tro omkring brugen af aqcels konto. accentics kunne have brugt deres egen konto, og de fortalte aldrig, at de havde en konto hos aqcel. i - 10 - øvrigt valgte acentics at bruge giritechs konto, da adgangen til aqcels konto blev lukket. uanset at lars munch johansen den
52. december 2006 sendte en e-mail til accentics fra zoomios e-mailkonto, vidste accentics godt, at lars munch johansen ikke længere var ansat hos zoomio. zoomio valgte at rette kravet mod accentics, fordi det var dem, som fik noget ud af at bruge aqcels konto. han fulgte ikke op på e-mailen af
53. december 2008, fordi den vedhæf- tede aftale var censureret i en sådan grad, at den ikke kunne læses. i øvrigt stod det klart, at aqcels konto også kun måtte bruges til ”internal use”, så acentics vidste godt, at de ikke måtte bruge kontoen. mymarketingmachine er dyrere end mange andre markedsføringssystemer, fordi det er meget avanceret. nybegyndere vil ofte kunne nøjes med mindre avancerede systemer. zoomio havde næppe kunnet klare sig på markedet, hvis systemet var urimeligt dyrt. b har forklaret, at han er direktør for accentics. han har været ansat, siden selskabet blev stiftet i
54. accentics beskæftiger sig primært med digital marketing, men hjælper også kunder med andre digitale opgaver som opsætning af hjemmesider og optimering af søgemaskiner. han stiftede første gang bekendtskab med aqcel i 2003/04 gennem lars munch johan- sen, der havde startet selskabet, og som han opfattede som direktør for selskabet. de talte om at komme ind på det svenske marked ved hjælp af mymarketingmachine. det lykkedes ikke at finde interesserede kunder, og de kom derfor ikke videre i første omgang. i 2006 mødtes han igen med lars munch johansen. de var fortsat interesserede i at komme ind på det svenske marked og genoptog derfor dialogen fra tidligere. den
55. september 2006 indgik aqcel og accentics limited en aftale om at etablere et fælles selskab med henblik på at komme ind på det svenske marked. ifølge aftalen skulle accentics håndtere salg, mens aqcel skulle stille ressourcer til rådighed. en af disse ressourcer var en licens til mymarketingma- chine. lars munch johansen var på dette tidspunkt storaktionær i zoomio, og han sendte e- mails fra zoomios e-mailkonto. han betvivlede derfor ikke, at lars munch johansen kunne disponere over licenser til mymarketingmachine. aftalen mellem aqcel og accentics limited var meget kortfattet og indeholdt ikke en nærmere definition af begreberne. han tillagde det ikke særlig betydning, at aftalen omtalte - 11 - ”internal use” af mymarketingmachine. selvom aftalen ikke omtalte accentics, var det un- derforstået, at både aqcels og accentics limiteds datterselskaber måtte bruge kontoen til mymarketingmachine. i midten af januar 2007 tog han kontakt til zoomio med henblik på at indgå en selv- stændig partneraftale for accentics. mondo havde købt aqcel, og lars munch johansen hav- de fortalt ham, at mondo ikke ville satse på det svenske marked. han forventede derfor, at aftalen med aqcel ville blive opsagt. accentics havde investeret mange penge og ressourcer i at komme ind på det svenske marked og ønskede at få sin egen licens for ikke at miste sin position på markedet. kontakten kom rent praktisk i stand ved, at han kontaktede per john jensen og spurgte, om accentics kunne få en direkte aftale med zoomio. det førte til, at zoomio inviterede accentics til en træningssession. han deltog i træningssessionen sammen med a. tre eller fire andre virksomheder del- tog også i sessionen. de andre virksomheder var allerede kunder og var derfor oprettet i sy- stemet. da accentics endnu ikke var kunde, fik de tildelt en midlertidig konto med midlerti- dige brugernavn og adgangskode. han er sikker på, at det var en midlertidig konto, og ac- centics har aldrig siden været logget ind på kontoen. under træningen lavede de to testkam- pagner. han havde et godt indtryk af systemet. han vidste godt, at lars munch johansen på dette tidspunkt ikke længere var tilknyttet zoomio. efter træningen holdt han og a møde med per john jensen. de aftalte at indgå et sam- arbejde og underskrev en partneraftale. de aftalte desuden, at accentics vederlagsfrit kunne føre kampagner for tredjemands kunder gennem mymarketingmachine, så længe systemet ikke integreredes i tredjemands crm. han opfattede det således, at per john jensen her op- lyste, hvordan man generelt måtte bruge mymarketingmachine. det blev også aftalt, at zoomio ville hjælpe accentics med at tilrette en telemarketingkampagne med zoomios egen opsætning. det var en del af forhandlingen og skulle ikke koste ekstra. de særlige vilkår blev ikke skrevet ind i aftalen. han husker ikke, om han fortalte per john jensen, at accentics alle- rede havde adgang til mymarketingmachine gennem aqcels konto. accentics modtog aldrig brugernavn og adgangskode til deres konto. de gik ud fra, at zoomio ville sende oplysningerne, når telemarketingkampagnen var lavet, og kontoen var klar. da zoomio ikke sendte log-in kode, og acqel ikke lukkede for kontoen som forventet, fortsatte de med at bruge kontoen hos acqel. - 12 - da accentics modtog den første faktura, reagerede han prompte. en ansat hos zoomio svarede herefter, at zoomio var enig i, at accentics først skulle betale, når kontoen var akti- veret. accentics havde forinden rykket for at komme i gang. han mener også, at han havde telefonisk dialog med en medarbejder fra zoomio omkring den anden faktura. der var des- uden noget mailkorrespondance, som dog er bortkommet. accentics modtog aldrig den tred- je faktura, men da han modtog en rykker for fakturaen, reagerede han igen. en ansat hos accentics konstaterede på et tidspunkt, at aqcels konto var lukket. han antog, at der var tale om en systemfejl, og gav den ansatte besked på at logge på giritechs konto i stedet. accentics administrerede på det tidspunkt omkring 15 forskellige kunders konti. accentics kontaktede ikke zoomio for at gøre opmærksom på systemfejlen. de orien- terede heller ikke giritech om brugen. accentics kontaktede ikke zoomio, da de konstatere- de, at der ikke var tale om en systemfejl. mymarketingmachine er et meget avanceret system, og derfor kan det i visse tilfælde være rimeligt at betale 5.000 kr. pr. kampagne. hvis man bare vil føre e-mail-kampagner, så er det derimod ikke rimeligt. accentics modtog aldrig en prisliste, og zoomio fortalte først efterfølgende, at det kostede 5.000 kr. pr. kampagne. hvis accentics havde vidst det, havde de aldrig brugt mymarketingmachine. kampagnen for länsforsäkringar ab havde kun en meget begrænset værdi, efter at kontoen blev lukket. den gjorde nærmest mere skade end gavn, fordi accentics ikke fik ad- gang til de datalister, som systemet genererede. han mener ikke, at det var naivt at tro, at accentics kunne bruge aqcels konto veder- lagsfrit. dels var sådanne aftaler almindelige inden for branchen, og dels gav det god me- ning, da zoomio selv var interesseret i at komme ind på det svenske marked. da systemet er meget dyrt, gav det også mening, at accentics måtte bruge det gratis i en opstartsfase. sær- ligt fordi accentics behov ville være dækket af mindre avancerede systemer. henrik øgaard har forklaret, at han er ansvarlig for zoomios konsulentafdelingen. han har været ansat siden 2003 og ejer 0,5 % af selskabets aktier. i januar 2007 trænede han to personer fra accentics i brugen af mymarketingmachine. normalt inviterer zoomio først kunderne til en træningssession, efter de har underskrevet en licensaftale. i de tilfælde er kundernes konto oprettet forud for træningen, og zoomio sender - 13 - derfor kontooplysninger til dem på forhånd. accentics konto blev først oprettet i forbindelse med træningen kl. 13.00, og de to personer fik derfor først oplyst brugernavn og adgangsko- de til accentics egen konto under sessionen. zoomio opretter ikke midlertidige konti til brug for træningssessioner. kunderne træner derimod altid i deres egne konti. han kan ikke se, at zoomio har sendt brugernavn og adgangskode til accentics efterfølgende. hvis kunderne mister deres kontooplysninger, kan de kontakte zoomios supportafdeling. han ved ikke, om accentics underskrev aftalen før eller efter træningen. det er ikke tidligere sket, at en virk- somhed er kommet til træning og efterfølgende har nægtet at underskrive en kontrakt. hvis det skete, ville zoomio straks lukke virksomhedens konto. en konto aktiveres, første gang kunden logger ind på den. mymarketingmachine har mange forskellige elementer, som kan sættes sammen til en kampagne. det blev aftalt, at zoomio skulle lave opsætningen til en særlig telemarketing- kampagne for accentics. opsætningen skulle minde om zoomios egen. hans afdeling arbej- dede på opgaven, men de blev aldrig færdige, fordi de ikke fik de fornødne oplysninger fra accentics. accentics kunne dog sagtens anvende systemet, selvom telemarketingkampagnen ikke blev færdig. det var – ham bekendt – ikke aftalt, at accentics licensperiode først be- gyndte, når kampagnen var leveret. accentics skulle ikke betale for kampagnen. han har selv indgået aftalen mellem zoomio og acqel. det var klart fra begyndelsen, at denne aftale skulle ”køre efter bogen” zoomio har ikke råd til at lempe på sine licensbetingelser. derimod har zoomio tidli- gere tilbudt kunderne hjælp med kampagnearbejde eller samarbejde omkring salg. zoomio har også tilbudt gratis kampagner. det sker dog altid skriftligt. en medarbejder hos zoomio opdagede tilfældigt, at accentics anvendte aqcels konto. medarbejderen fik tilfældigt et nyhedsbrev fra en virksomhed og kunne se, at brevet var sendt via mymarketingmachine. medarbejderen undrede sig herover, da virksomheden ikke var kunde hos zoomio. da de konstaterede, at nyhedsbrevet var sendt fra bs e-mailadresse, besluttede de at lukke kontoen og undersøge det nærmere. de konstaterede herefter, at kampagnen var ført via aqcels konto. zoomio fik aldrig en henvendelse fra accentics om lukning af kontoen. senere modtog de et andet nyhedsbrev og konstaterede, at accentics nu brugte en anden konto tilhørende giritech. han ringede til accentics, men der blev aldrig ringet tilbage. - 14 - han holdt efterfølgende møder med b med henblik på at finde en løsning på parternes mellemværende. b anerkendte herunder, at de havde misbrugt kontoen. senere blev han kontaktet af b, som gerne ville købe en bureaulicens til at føre kam- pagner for länsforsäkringar ab. det havde været vigtigt for zoomio, at der var indgået en aftale omkring parternes mellemværende, inden de begyndte et fremadrettet samarbejde. det havde de givet udtryk for skriftligt. da det gik op for dem, at accentics ikke ønskede at finde en løsning på deres mellemværende, lukkede de for adgangen til kontoen 16 dage før udløbet af kampagnen. accentics mistede herved adgangen til de data, som systemet kunne generere. før kontoen blev lukket, havde accentics ført tre kampagner fra kontoen. intet ty- dede på, at accentics ville føre flere. statistisk set ligger gevinsten ved e-mailmarketing in- den for de første ti dage. mymarketingmachine er et meget avanceret system, som formentlig ikke er relevant for mindre virksomheder. a har forklaret, at han blev ansat som sælger for accentics i december
56. han fratrådte stillingen for halvandet år siden og har ikke siden haft noget at gøre med selskabet. han taler med b en gang om måneden. han hørte første gang om accentics i
57. han arbejdede selv med markedsføring og var netop flyttet til malmø, hvor accentics var begyndt at drive virksomhed. hans job hos accentics bestod i at sælge medlemsbreve og telemarketing, herunder mymarketingmachi- ne. han lærte systemet at kende gennem en træningssession i københavn. sessionen foregik om formiddagen. udover ham selv og b deltog tre eller fire andre virksomheder. de havde selv medbragt bærbare computere og fik udleveret brugernavn og adgangskode til en konto, da de kom. efter træningen var de til møde med per john jensen. det var et kort møde, hvor de skulle underskrive kontrakten. de drøftede desuden, hvordan samarbejdet skulle foregå. begge parter var interesserede i at komme ind på det svenske marked, men accentics ville gerne have hjælp til at komme i gang. det kostede normalt 5.000 kr. at føre kampagner for kunder, men accentics var interesseret i at finde en anden ordning. de ønskede en slags ”smagsprøveordning”, hvor de kunne lave enkelte nyhedsbreve gratis, så længe systemet ikke integreredes til kundernes crm. per john jensen accepterede mundtligt denne ordning. - 15 - accentics tilbød den første kampagne gratis til sine kunder. herefter fakturerede de mellem 10.000 og 12.000 kr. pr. kampagne. der blev ikke betalt noget til hverken zoomio el- ler aqcel. han investerer i dag i kommercielle ejendomme og har desuden startet en e-forretning, som sælger børnetøj. i forbindelse med e-forretningen har han været i dialog med zoomio omkring en såkaldt ”try-and buy”. en ”try-and-buy” går ud på, at man kan bruge basismo- dellen i mymarketingmachine gratis i fire måneder. zoomio tilbød ham en ”try-and-buy”. zoomio har også tidligere givet gratis julekampagner. det er ikke ualmindeligt inden for branchen. han bruger ikke mymarketingmachine. han bruger i stedet en gratis service. han ved ikke, hvilken konto accentics brugte, men han gik ud fra, at det var selskabets egen. accentics arbejdede tæt sammen med aqcel. de ville brande aqcels navn i sverige. der stod blandt andet aqcel på de power points, som han brugte, når han lavede kundepræ- sentationer. parternes synspunkter zoomio har gjort gældende, at de har leveret det aftalte produkt, og at accentics derfor er forpligtet til at betale de tre fakturaer, som er udstedt i henhold til partneraftalen. det ubestridt, at accentics den
58. januar 2007 underskrev en partneraftale med zoo- mio, at b og a samme dag deltog i en træningssession i brugen af mymarketingmachine, at b og a under træningen fik udleveret brugernavn og adgangskode til en konto, og at de un- der træningen gennemførte to testkampagner fra denne konto. henrik øgaard har forklaret, at b og a fik udleveret brugernavn og adgangskode til accentics’ egen konto, og at zoomio ikke opretter midlertidige konti til brug for trænings- sessioner. det bør i den forbindelse tillægges betydning, at accentics ikke efterfølgende har rykket for at få udleveret hverken brugernavn eller adgangskode, og at accentics – bortset fra b e-mails af
59. februar 2007 og
60. august 2008 – ikke har reklameret over for de udstedte fakturaer. det er ikke indgået en mundtlig aftale om, at licensperioden først begyndte, når zoo- mio havde leveret telemarketingopsætningen. zoomio accepterede at hjælpe accentics med at lave opsætningen, men det var ikke en del af partneraftalen. af samme grund blev det ik- ke skrevet ind i aftalens ”special conditions”. accentics har ikke tidligere gjort gældende, at - 16 - licensperioden først begyndte, når opsætningen var leveret, og bortset fra en e-mail sendt seks dage efter træningssessionen, har accentics ikke rykket for at få opsætningen leveret. accentics var i øvrigt selv skyld i, at kampagnen ikke blev leveret. zoomio gik i gang med at opsætte kampagnen, men kunne ikke blive færdig, fordi accentics ikke gav dem, de nød- vendige oplysninger. zoomio har dernæst gjort gældende, at accentics’ brug af aqcels konto var uretmæs- sig, og at accentics derfor er forpligtet til at betale for brugen. accentics er rette sagsøgte, idet det tydeligt fremgik af partneraftalen, at accentics skulle betale for at bruge systemet til at føre kampagner for tredjemands kunder. desuden var accentics de eneste, som fik gavn af brugen, idet accentics fakturerede sine kunder mellem 5.000 kr. og
61. 000 kr. pr. kampagne, men accentics betalte ikke beløbene videre til hverken aqcel eller zoomio. zoomio har alle rettigheder til mymarketingmachine, og accentics havde alene ret til at anvende mymarketingmachine til intern brug og skulle straks underrette zoomio om al ekstern brug. accentics har anvendt aqcels konto til at føre kampagner for tredjemands kunder og modtaget betaling for dette, men accentics har undladt at underrette zoomio herom. aftalen mellem aqcel og accentics limited gav ikke accentics ret til at bruge aqcels konto, idet aftalen alene omtalte etableringen af et nyt selskab, som aldrig blev etableret. desuden måtte det fælles selskab alene måtte anvende mymarketingmachine til intern brug. aftalen kunne derfor under ingen omstændigheder have givet accentics ret til at bruge kon- toen til at føre kampagner for tredjemands kunder. der er ikke indgået en mundtlig aftale mellem accentics og zoomio om en udvidet de- finition af ”internal use”. dels bestrider per john jensen, at der er indgået en sådan aftale, dels ville en sådan aftale alene vedrøre brugen af accentics’ egen konto. det er uden betydning, om accentics var i god tro omkring brugen af aqcels konto. så- fremt det alligevel måtte tillægges betydning, gøres det gældende, at accentics var i ond tro. da aftalen blev underskrevet, undlod accentics at oplyse, at selskabet allerede havde adgang til systemet via aqcels konto. da fakturaerne blev udstedt, gjorde accentics ikke gældende, at de havde ret til at anvende aqcels konto vederlagsfrit, og da aqcels konto blev lukket, kontaktede man ikke zoomio, men loggede i stedet på giritechs konto uden at informere - 17 - nogen herom. endelig fremgik det tydeligt af partneraftalen, hvordan ”internal use” skulle forstås. accentics har i alt gennemført 20 kampagner fra aqcels og giritechs konti, hvoraf ac- centics kun skal betale for 12 af disse kampagner. accentics har anerkendt, at de skal betale for de fire kampagner, som i støttebilag j er markeret ”5”, såfremt brugen af aqcels konto var uberettiget. derudover skal accentics betale for de fem kampagner, som i bilaget er be- nævnt ”telemarketing aktivitet”. telemarketing er omfattet af mymarketingmachine, og i øvrigt omfattede kampagnerne også e-mails. endelig skal accentics betale for de tre kam- pagner, som i bilaget er benævnt ”konto lukket før kampagne udløb”, idet accentics ikke har godtgjort, at kampagnerne ikke var ført til ende, da kontiene blev lukket. såfremt accentics ikke skal betale fakturaerne udstedt i henhold til partneraftalen, har zoomio gjort gældende, at accentics skal betale for 15 kampagner, idet accentics i så fald også skal betale for de tre kampagner, som i bilaget er benævnt ”omfattet af aqcel goloal”. accentics skal betale 5.000 kr. pr. kampagne. da partneraftalen blev underskrevet, fik accentics udleveret en prisliste, hvoraf fremgik, at prisen for at gennemføre en kampagne for tredjemands kunder via en bureaulicens var 5.000 kr. det følger i øvrigt af købelovens § 5, at køber - hvis der ikke er aftalt en pris - skal betale det, som sælger kræver, medmindre det er ubilligt. eftersom accentics efterfølgende erhvervede en bureaulicens til at føre kampagner for länsforsäkringar ab for netop 5.000 kr., kan de ikke have anset prisen for ubillig, når henses til at accentics selv fakturerede mellem 5.000 kr. og 12.000 kr. pr. kampagne til sine kunder. accentics har henvist til udskrifter fra internettet, hvoraf fremgår, at der findes al- ternativer til mymarketingmachine, som er markant billigere. det fremgår imidlertid ikke af udskrifterne, hvad de pågældende produkter kan. derimod er det ubestridt, at mymarke- tingmachine er et meget avanceret system. da accentics kendte prisen på produktet, og da de valgte at bruge det, kan de ikke efterfølgende gøre gældende, at de kunne have nøjedes med et billigere alternativ. såfremt der ikke skal ske licensbetaling, har zoomio gjort gældende, at de har krav på rimelig vederlag i medfør af ophavsretslovens §
62. et rimeligt vederlag svarer til det sæd- vanlige honorar for retmæssig udnyttelse, jf. u 2002.911 ø. det sædvanlige honorar for ac- centics’ brug var 5.000 kr. pr. kampagne. - 18 - det er ubestridt, at accentics derudover skal betale 10 øre pr. e-mail sendt for en kam- pagne, som de har gennemført uretmæssigt. zoomio har endelig gjort gældende, at de var berettiget til at lukke for adgangen til kontoen vedrørende länsforsäkringar ab før licensperiodens udløb. der skal derfor ikke ske modregning herfor. accentics har ikke dokumenteret, at de har lidt et tab ved, at deres ad- gang til kontoen blev lukket. henrik øgaard har forklaret, at der var ført tre kampagner fra kontoen, da adgangen blev lukket. disse kampagner fortsatte uanset, at adgangen til konto- en blev lukket. det er rigtigt, at accentics mistede adgangen til de datalister, som systemet kan generere, men for det første er det ikke sikkert, at de pågældende kampagner overhove- det generede datalister, og for det andet har accentics aldrig bedt om at få udleveret sådanne lister. desuden blev aftalen indgået under forudsætning af, at parterne kunne finde en løs- ning på deres mellemværende. da accentics tilkendegav, at de ikke ønskede at finde en løs- ning, meddelte zoomio, at adgangen til kontoen ville blive lukket, hvis ikke parterne fandt en løsning inden for to uger. såfremt zoomio får medhold i, at accentics skal betale fakturaerne udstedt i henhold til partneraftalen, kan zoomios krav vedrørende den uretmæssige brug af aqcels konto op- gøres til 61.876,30 kr. såfremt zoomio ikke får medhold i, at accentics skal betale fakturaer- ne, kan kravet opgøres til 76.875,30 kr. accentics har gjort gældende, at zoomio ikke har leveret det aftalte produkt, og at den skete fakturering derfor er uberettiget. det er en forudsætning for at anvende mymarketingmachine, at man har en konto med et brugernavn og en adgangskode. b og a har samstemmende forklaret, at partnerafta- len først blev underskrevet efter træningssessionen, og at den konto, de brugte under sessio- nen, var en midlertidig konto, som de ikke skulle bruge efterfølgende. de ville efter trænin- gen modtage brugernavn og adgangskode til accentics’ egen konto, men zoomio ikke har sendt brugernavn og adgangskode til accentics efter træningssessionen. forløbet omkring oprettelsen af kontoen til länsforsäkringar ab bekræfter, at zoomio sender brugernavn og adgangskode til kunden, så snart aftalen er indgået. det bør i den forbindelse tillægges be- tydning, at b reklamerede omgående, da han modtog den første faktura, og at en ansat hos zoomio erklærede sig enig i, at accentics ikke skulle faktureres, før licensen var aktiveret. - 19 - det gøres gældende, at zoomios krav vedrørende brugen af aqcels konto skal rettes mod aqcel. zoomio har ikke kunnet forklare, hvorfor de har valgt at rette kravet mod accen- tics, men det er formentlig, fordi aqcel ikke længere eksisterer. såfremt accentics er rette sagsøgte for dette krav, gøres det gældende, at aftalen mel- lem aqcel og accentics limited samt den mundtlige aftale med per john jensen berettigede accentics til at bruge aqcels konto vederlagsfrit. det fremgår direkte af aftalen mellem aqcel og accentics limited, at accentics havde ret til at anvende aqcels konto vederlagsfrit. det skal i den forbindelse tillægges betydning, at aftalen blev indgået med lars munch johansen på vegne af aqcel. lars munch johansen var på daværende tidspunkt ansat hos zoomio og havde et indgående kendskab til selskabets licensbetingelser. det har formodningen imod sig, at lars munch johansen positivt ville medvirke til at overtræde zoomios licensbetingel- ser. desuden har b og a forklaret, at per john jensen mundtligt accepterede, at accentics ve- derlagsfrit kunne anvende mymarketingmachine til at føre kampagner for tredjemands kunder, så længe systemet ikke integreredes i tredjemands crm. endelig har henrik øgaard og a begge forklaret, at zoomio tidligere har tilbudt kunder en slags ”smagsprøveordning”, hvor kunderne kunne bruge systemet gratis i en opstartsfase. måtte retten nå frem til, at accentics ikke havde ret til at anvende aqcels konto, kan zoomios krav dog maksimalt opgøres til 16.876,30 kr. i overensstemmelse med opgørelsen i støttebilag j. det gøres endvidere gældende, at prisen på 5.000 kr. pr. kampagne er ubillig. accentics har ikke fået udleveret en prisliste, og zoomio har først efterfølgende oplyst om priserne. mymarketingmachine er et meget avanceret system, og der findes en række billigere alterna- tiver, som udmærket kunne have opfyldt accentics behov. det er dokumenteret ved de fremlagte fakturaer fra campaign monitor og mail chimp. det har formodningen imod sig, at accentics ville have benyttet mymarketingmachine, hvis de havde kendt prisen. sø- og handelsrettens afgørelse fakturaer udstedt i henhold til partneraftalen. accentics indgik den
63. januar 2007 en partneraftale med zoomio, hvorved accentics blandt andet erhvervede ret til at anvende mymarketingmachine. b og a deltog samme dag i en træningssession i brugen af mymarketingmachine, og under sessionen fik de udleveret bru- - 20 - gernavn og adgangskode til en konto til mymarketingmachine. b og a loggede under træ- ningssessionen ind på kontoen og gennemførte to testkampagner. accentics har gjort gældende, at den konto som b og a loggede ind på under trænings- sessionen var en midlertidig konto, der alene var oprettet til brug for sessionen. henrik øgaard har imidlertid forklaret, at zoomio ikke opretter midlertidige konti til brug for træ- ningssessioner. kunderne træner derimod altid i deres egne konti. han har også forklaret, at b og a under træningen loggede ind på accentics’ egen konto. på baggrund af henrik øgaards forklaring og under hensyn til, at accentics ikke ses at have rykket for at få udleve- ret brugernavn og adgangskode, lægger retten til grund, at b og a fik udleveret brugernavn og adgangskode til accentics’ egen konto under træningssessionen. accentics har desuden gjort gældende, at parterne har aftalt, at accentics’ licensperio- de først begyndte, når zoomio havde leveret en særlig telemarketingopsætning. den særlige telemarketingopsætning er ikke omtalt i partneraftalen, og retten finder ikke, at det på bag- grund af forklaringerne i sagen er bevist, at der mellem parterne var en aftale om, at accen- tics’ licensperiode først begyndte, når zoomio havde leveret telemarketingopsætningen. det lægges derimod til grund, at accentics ikke var forhindret i at anvende mymarketingmachi- ne, selvom telemarketingopsætningen ikke blev leveret. retten finder på denne baggrund, at zoomio har leveret det aftalte produkt. accentics skal som følge heraf skal betale de tre fakturaer, som er udstedt i henhold til partneraftalen. accentics’ brug af aqcels konto. det er ubestridt, at accentics ved partneraftalen erhvervede ret til at anvende mymarke- tingmachine under nogle nærmere fastsatte vilkår. et af vilkårene var, at accentics alene måtte anvende systemet til intern brug. et andet vilkår var, at accentics straks skulle under- rette zoomio om ekstern brug, idet zoomio herefter ville fakturere tredjemand for brugen. accentics førte kampagner for tredjemands kunder fra aqcels konto og modtog beta- ling herfor, men undlod at underrette zoomio om dette. accentics har gjort gældende, at accentics ikke er rette sagsøgte, idet kravet bør rettes mod aqcel. zoomio har gjort gældende, at accentics er rette sagsøgte, idet de – i modsæt- ning til aqcel – fik gavn af brugen. henset til at accentics og zoomio har indgået en aftale - 21 - om brugen af mymarketingmachine, til at accentics har brugt produktet, og til at accentics har modtaget betaling for brugen, finder retten, at accentics er rette sagsøgte. aftalen mellem aqcel og accentics limited omhandler udelukkende etablering af et nyt selskab, som aldrig blev etableret, og omtaler ikke rettigheder for accentics. retten fin- der på den baggrund, at aftalen mellem aqcel og accentics limited ikke gav accentics ret til at anvende aqcels konto. desuden omtaler aftalen udelukkende ”internal use” af mymarke- tingmachine. retten finder derfor heller ikke, at aftalen – såfremt den havde omfattet accen- tics – havde hjemlet en ret til at bruge mymarketingmachine til at føre kampagner for tred- jemands kunder. den særlige aftale fremgår ikke af partneraftalen, og retten finder ikke, at det på baggrund af forklaringerne i sagen er bevist, at zoomio har accepteret, at accentics vederlagsfrit kunne føre kampagner for tredjemands kunder blot mymarketingmachine ikke blev integreret til tredjemands crm. accentics’ brug af aqcels konto har som følge heraf væ- ret uretmæssig. accentics har ført i alt 20 kampagner fra henholdsvis aqcels og giritechs konti, og zoomio har krævet betaling for 12 af disse kampagner. accentics har gjort gældende, at de alene skal betale for fire af kampagnerne og har i den forbindelse anført, at de ikke skal beta- le for de fem kampagner, som omfattede telemarketing. efter henrik øgaards forklaring lægges det til grund, at kampagnerne ud over telemarketing også omfattede afsendelse af e- mails fra. under hensyn til dette finder retten, at accentics skal betale for de fem kampagner. accentics har endvidere anført, at de ikke skal betale for de tre kampagner, som ikke var ført til ende, da zoomio lukkede for aqcels konto. accentics har imidlertid ikke dokumenteret, at de pågældende kampagner ikke var ført til ende, da kontoen blev lukket, og retten finder derfor, at accentics skal betale for de tre kampagner. herefter skal accentics betale for 12 kampagner. zoomio har gjort gældende, at accentics skal betale 5.000 kr. pr. kampagne. retten fin- der det ikke bevist, at accentics fik udleveret en prisliste i forbindelse med aftalens under- skrivelse, men under hensyn til at 5.000 kr. pr. kampagne var den pris, som zoomio sædvan- ligt beregnede sig for denne type kampagner, at accentics efterfølgende erhvervede en bu- reaulicens til netop 5.000 kr., og at accentics fakturerede sine egne kunder mellem 5.000 kr. og 12.000 kr. pr. kampagne, finder retten ikke, at 5.000 kr. pr. kampagne er ubilligt. - 22 - det er ubestridt, at accentics desuden skal betale 10 øre pr. e-mail sendt fra en kam- pagne, som de har gennemført uretmæssigt. zoomio har opgjort antallet af e-mails sendt fra de 12 kampagner til 18.
64. accentics har ikke bestridt denne opgørelse. endelig har accentics gjort gældende, at der skal ske modregning for de 5.000 kr., som de betalte for bureaulicensen til länsforsäkringar ab. accentics har imidlertid ikke doku- menteret, at de pågældende kampagner rent faktisk generede datalister. desuden har accen- tics ikke tidligere anmodet om at få udleveret sådanne datalister. retten finder på den bag- grund ikke, at beløbet skal modregnes. accentics skal som følge af dette resultat betale zoomios sagsomkostninger. ved om- kostningsfastsættelsen er der taget hensyn til, at sagen er hovedforhandlet over to dage. ac- centics skal betale zoomio 30.000 kr. til dækning af zoomios udgift til advokat og 2.700 kr. til dækning af rets- og berammelsesafgift. thi kendes for ret: accentics dialogue marketing strategy ab skal inden 14 dage til zoomio a/s betale 99.613,30 kr. med tillæg af rente på 1,5 % af 12.579 kr. fra
65. februar 2007, af 12.579 kr. fra
66. januar 2008, af 12.579 kr. fra
67. februar 2008 og af 61.876,30 fra
68. december
69. accentics dialogue marketing strategy ab betaler inden 14 dage 32.700 kr. til zoomio a/s i sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. anders madsen mette christensen ole lundsgaard andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den