sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer og de sagkyndige medlemmer, afdelingschef helle lehmann og adm. direktør lars krobæk. s 21/07 ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk carrier co. ltd. (advokat jesper windahl) mod monjasa a/s (advokat niels jørn friborg) indledning og påstande sagen drejer sig om, hvorvidt monjasa a/s (i det følgende: monjasa) ved at modtage en garanti havde forpligtet sig til at afstå fra at foretage arrest i skibet ”an ho” til sikkerhed for betaling af en bunkersregning til ejeren, cosco bulk carrier co. ltd. (i det følgende: cosco). cosco har nedlagt påstand om, at monjasa skal anerkende, at monjasa fra den
2. december 2006 har været uberettiget til at begære og foretage arrest til sikkerhed for betaling af sin faktura nr. 16992 af
3. november 2006, stor 269.572,80 usd, i skibe eller andre aktiver tilhørende cosco eller hermed koncernforbundne selskaber. monjasa har påstået frifindelse. - 2 - oplysningerne i sagen cosco er et statsejet kinesisk selskab, som ejer skibet ”an ho”, som er en bulkcarrier på 41.372 brt., og som tidsbortfragtes bl.a. til north america steamships ltd., canada. coscos agent i tallinn i estland, keep trade ltd., modtog torsdag den
4. december 2006 kl. 10:41 en e‐mail fra monjasa med meddelelse om, at ”an ho” ville blive arresteret den følgende dag kl. 09:00 i muuga i estland, medmindre cosco forinden betalte 269.572,80 usd til monjasa. beløbet svarede til en bunkersfaktura for olie leveret til skibet den
5. november 2006, som monjasa den
6. november 2006 havde udstedt til north america steamships ltd., canada, med seneste rettidige betalingsdato den
7. december
8. retten skal ikke tage stilling til betalingsforpligtelsen. som følge af truslen om arrest anmodede coscos p&i club sin danske korrespondent, p&i scandinavia aps ved advokat henrik nissen om samme dag at tage kontakt til monjasa og forhandle betingelserne for, at monjasa ville afstå fra at foretage arrest som følge af sikkerhedsstillelse for kravet. der var herefter telefoniske drøftelser mellem henrik nissen og jan jacobsen hos monjasa om muligheden for at stille garanti. henrik nissen udformede et udkast til letter of undertaking som en sædvanlig afværgegaranti. udkastet blev sendt til jan jacobsen med e‐mail den
9. december 2006 kl. 20:
10. af dette letter of undertaking fremgik, at det var en betingelse for garantien, at monjasa, når garantien forelå, ville afstå fra at foretage arrest hos cosco eller hermed koncernforbundne selskaber til sikkerhed for sit krav om betaling af bunkers. ved e‐mail af
11. december 2006 kl. 20:46 skrev henrik nissen til an shaoxiong, cosco europe bulk shipping gmbh, hamburg, tyskland (i det følgende: cosco hamburg), at monjasa var tilfreds med teksten, hvorefter an shaoxiong underskrev den originale garanti, som var i overensstemmelse med det udkast, henrik nissen havde sendt til monjasa. efter at have modtaget den underskrevne garanti fra cosco hamburg videresendte henrik nissen garantien ved e‐mail den
12. december 2006 kl. 21:56 til jan jacobsen. i fremsendelsesteksten skrev henrik nissen, at han håbede, at den underskrevne garanti var i orden, så skibet ikke blev arresteret dagen efter. endvidere skrev henrik nissen i en e‐mail den
13. december 2006 kl. 22:02 til sine principaler, at monjasa havde givet udtryk for at være - 3 - tilfreds med det underskrevne letter of undertaking, og at skibet ikke ville blive arresteret den følgende dag. der findes ingen skriftlig accept fra monjasa af dette letter of undertaking. den
14. december 2006 rettede jan jacobsen på ny henvendelse til henrik nissen om afklaring af tilgodehavender vedrørende andre af coscos skibe. monjasa fik efterfølgende foretaget arrest for kravet i ”an ho” den
15. marts 2007 i sydafrika, hvor der verserer justifikationssag. i forbindelse med arresten i sydafrika blev der udstedt en ny afværgegaranti. forklaringer henrik nissen har forklaret, at han er advokat og leder af p&i scandinavia aps, som, bortset fra tre, repræsenterer samtlige p&i clubs i verden. han har været chef for kontoret i 15 år og har arbejdet branchen i 20‐25 år. p&i clubben udsteder mange garantier af denne art. når de får en ny sag ind, undersøger de, om det er en tom trussel, og om der er indgivet arrestbegæring. han blev inddraget i sagen ved modtagelse af e‐mailen af
16. december 2006 kl. 15:45 fra felix lai. han gik ud fra, at truslen om arrest var alvorligt ment. da muuga er en time forud, og arresten skulle foretages den følgende dag, skulle der handles hurtigt. det ville være vanskeligt at få udstedt en garanti, idet skibet var forsikret i hong kong p&i club, og da der var tale om en defencesag. han talte derfor med peter patterson i p&i clubben i london om, hvordan man kunne få cosco til at skrive en garanti. de var enige om, at henrik nissen skulle prøve at få monjasa til at acceptere en garanti udstedt af cosco, og hvis det ikke kunne lade sig gøre, ville patterson prøve at kontakte et bestyrelsesmedlem for at få ham til undtagelsesvist at underskrive en garanti. han talte efterfølgende med coscos kontor i hong kong, som henviste til det nærmeste cosco kontor, som var kontoret i hamborg. han fik fat i an shaoxiong, som var indkaldt til kontoret af sine principaler i shanghai, og som havde prokura til at underskrive. han ringede herefter til jan jacobsen hos monjasa. der er ingen tvivl om, at jan jacobsen vidste, hvorfor han ringede. ved e‐mail af
17. december 2006 kl. 20:28 sendte han et udkast til en garanti til jan jacobsen, idet han forinden havde fået garantien godkendt i hong kong og hamburg. - 4 - garantien var blevet til efter en samtale med jan jacobsen og dækkede det krav, som monjasa havde stillet. han havde forinden fortalt jan jacobsen, at der ville blive tale om en garanti fra cosco, hvilket jan jacobsen mente var godt nok, idet cosco var et stort selskab. efter afsendelsen af e‐mailen talte han igen med jan jacobsen, der ikke havde bemærkninger til udkastet. beløbet på 300.000 usd svarede til det beløb, som jan jacobsen havde krævet. han sendte herefter mailen af
18. december 2006 kl. 20.46 til cosco hamburg. an shaoxiong kopierede teksten over på cosco hamburgs brevpapir, underskrev og scannede garantien, der i indscannet form blev mailet tilbage til ham. han sendte garantien videre til jan jacobsen kl. 21:56, hvilket var fem‐ti minutter, efter at han selv havde modtaget den. han skrev ”håber den er i orden”, idet han gik ud fra, at skibet nu ikke blev arresteret næste morgen. jan jacobsen sagde ikke noget om, at han ikke havde modtaget dokumentet eller ikke havde haft adgang til at læse det. tværtimod sagde jan jacobsen, at garantien var ok. han sendte derfor en mail samme aften kl. 22:02 til sit bagland, hvori han konstaterede, at sagen var bragt i orden. han fandt derfor heller ikke nogen anledning til at advisere lokale advokater, og han fik efterfølgende bekræftet, at skibet sejlede stille og roligt af sted den næste dag. hvis nogen havde fortalt ham, at skibet alligevel ikke ville blive arresteret dagen efter, ville han ikke have sat hele maskineriet i gang. der er tale om en standardgaranti, som udstedes i hobetal både herhjemme og andre steder. garantien havde fået en udformning, som han forventede, at monjasa ville acceptere, herunder dansk lovvalg og værneting. der kom heller ingen indvendinger fra jan jacobsen vedrørende dette punkt. det udkast, som blev sendt til jan jakobsen, svarede til den endeligt underskrevne garanti. han er ikke sikker på, at garantien efterfølgende er sendt til monjasa i original udgave, men normalt sendes sådanne garantier kun i en scannet udgave. selv forsvarskommandoen accepterer en sådan fremgangsmåde. han bad ikke om at få en skriftlig bekræftelse fra monjasa. det beder han aldrig om, og i praksis får de aldrig skriftlige bekræftelser, idet garantien er indlysende. det er første gang i hans karriere, at han har oplevet, at der er foretaget arrest i et skib, efter at der er udstedt en garanti af denne art. jan jacobsen har forklaret, at han er direktør i monjasa, som han stiftede i
19. han ejer 51 % af selskabet gennem monjasa holding a/s. - 5 - han sendte e‐mailen af
20. december 2006 kl. 10:41 med trussel om arrest af ”an ho” til keep trade i tallinn. monjasa havde gennem længere tid søgt at få betaling for en faktura fra north america steamships ltd. i canada og cosco. der lå en del tidsbefragtere imellem. det var ikke lykkedes at få betaling, hvorfor monjasa ville lægge pres på cosco gennem en arrest. han underskrev mailen med angivelsen ”monjasa a/s – legal dept.” for at fremhæve alvoren i notifikationen om, at der ville blive foretaget arrest, og for at lade cosco forstå, at sagen havde et juridisk aspekt. monjasa har ikke en advokat eller jurist ansat. der blev ikke reageret på truslen indenfor normal arbejdstid, hvilket undrede ham. han blev ringet op af henrik nissen senere samme dag. han havde inden da erfaret gennem en advokat i tallinn, som monjasa samarbejdede med, at de ikke kunne nå at foretage den aktuelle arrest næste dag, idet alle dokumenter skulle oversættes til estisk, notificeres og legaliseres. han havde derfor fornemmelsen af, at han havde fået sendt en tom trussel. han fortalte dog ikke henrik nissen, at en arrest under alle omstændigheder ikke kunne gennemføres den følgende dag. henrik nissen fortalte, at han repræsenterede cosco, og at han havde set dokumenterne. henrik nissen gav udtryk for, at der ikke var tvivl om, at cosco skulle betale, men at det ikke kunne nås den dag. henrik nissen foreslog, at der blev udstedt et dokument, som kunne tilfredsstille monjasa, således at en arrest i estland kunne undgås. han blev glad for opringningen og sagde, at det ville monjasa gerne være med til, hvis de fik et dokument, hvori der stod, at cosco ville betale. de talte sammen flere gange i telefonen over de næste timer mellem kl. 20 og
21. de talte om, hvilken garanti monjasa kunne acceptere. monjasa ville have en betalingsgaranti, hvilket henrik nissen ikke kunne tilbyde. henrik nissen tilbød i stedet et letter of undertaking, som nissen skrev udkastet til. henrik nissen læste udkastet op for ham over telefonen, mens han var til julefrokost. han var ikke enig i udkastet, hvilket han meddelte henrik nissen, idet det var for generelt, worldwide og uden tidsfrist. han ville sikre sig, at monjasa ikke blev stillet ringere, end de var i forvejen. han sagde til henrik nissen, at han alene ville acceptere, at arrest i estland blev afskåret. de drøftede ikke garantigiveren, idet henrik nissen sagde, at han havde fået fat i en repræsentant fra cosco i tyskland. han gik ud fra, at det var hovedrederiet cosco i kina, der skulle udstede garantien, og han ville have været tilfreds hermed, hvis garantien var gået ud på, at cosco i kina ville betale eksempelvis den følgende mandag. han var ikke indstillet på - 6 - en betinget garanti, men ville have et betalingsløfte, hvilket han havde givet udtryk for over for henrik nissen. henrik nissen ringede senere til ham og læste et udkast op for ham. han mener helt bestemt, at han sagde til henrik nissen, at han var ude i byen og derfor ikke havde adgang til at læse udkastet. henrik nissen arbejdede herefter videre på et nyt udkast, som han fik læst op under en ny telefonsamtale. han sagde til henrik nissen, at han stadig var uenig i indholdet, og at han havde svært ved at overskue, om udkastet indeholdt monjasas betingelser. han bad derfor om at få udkastet tilsendt, og hvis han syntes, at det var godt nok, ville han bekræfte, altså give henrik nissen en accept. han fik først læst udkastet efter nogle dage, men han syntes, at det var for bredt og generelt, og han accepterede derfor aldrig garantien, ligesom han omvendt heller ikke skrev, at han ikke kunne acceptere garantien. han var bl.a. utilfreds med, at garantien var underlagt dansk ret, idet dansk ret ikke var fordelagtig for monjasa, og idet skibet sejler i udlandet. han drøftede ikke udkastet med en advokat. henrik nissen kunne efter hans opfattelse ikke gå ud fra, at manglende reaktion var en accept, idet han netop havde sagt, at han i givet fald ville sende en bekræftelse. han havde opfattelsen af, at cosco ville betale udeståendet efter denne episode, men det skete ikke. monjasa genoptog derfor ”jagten”, hvorefter ”an ho” blev arresteret i sydafrika i april
22. an ho er ejet af cosco i kina, mens andre skibe, som de havde tilgodehavender for, er ejet af andre cosco selskaber, f.eks. i hong kong. disse fakturaer blev betalt. han talte med monjasas bestyrelsesformand vedrørende garantien i den sydafrikanske arrestsag, og spurgte, om monjasa havde ret til at foretage nye retsskridt, hvis der ikke betaltes efter garantien. bestyrelsesformanden bekræftede dette. arrestsagen i sydafrika førte til udstedelse af en garanti, ikke til betaling straks, men garantien blev accepteret af monjasa, fordi den var udstedt i henhold til sydafrikansk ret, som var fordelagtig for monjasa. han fik første gang opfattelsen af, at modparten mente, at der var indgået en aftale om en garanti, da han skrev til p&i clubben i danmark for at advare om arrestsagen i sydafrika. han har været involveret i en håndfuld skibsarrestsager tidligere, også gennemførte arrester. normalt får skibet lov til at sejle eller blive lastet, men det beror på lovgivningen i det enkelte land. skibet kan sejle, når der er udstedt garanti. - 7 - parternes synspunkter coscos advokat har gjort gældende, at monjasa har accepteret at modtage den foreliggende afværgegaranti som betingelse for ikke at ville foretage arrest i ”an ho” i tallinn. det er monjasa selv, der har givet anledning til udstedelse af garantien ved at fremsætte en trussel om arrest, hvorom jan jacobsen har forklaret, at han underskrev sig som ”legal department” for at give truslen mere vægt. det må lægges til grund, at henrik nissen har fået instruktion af sine principaler om at forhandle en afværgegaranti på plads. udformningen af afværgegarantien har været forelagt for, drøftet og forhandlet med monjasa, herunder med hensyn til indhold og vilkår, inden den blev udstedt, uden at monjasa på noget tidspunkt tilkendegav ikke at ville modtage garantien. henrik nissen handlede således på vegne cosco, og han aftalte med monjasa, at cosco hamburg kunne udstede garantien. jan jacobsen frafaldt under en telefonsamtale med henrik nissen sit krav om, at det skulle være en betalingsgaranti. der ville ikke have været nogen mening i at sætte maskineriet i gang i forhold til cosco hamburg torsdag aften kl. 20:46, hvis betingelserne ikke havde været forhandlet på plads. den underskrevne garanti blev efterfølgende mailet til monjasa, der bekræftede, at garantien var modtaget og acceptabel. jan jacobsen oplyste ikke over for henrik nissen, at arresten i tallinn under alle omstændigheder ikke ville blive søgt gennemført den kommende dag. jan jacobsen havde pligt til loyalt at gøre det klart for cosco, at arresten i tallinn ikke ville blive gennemført. det kan ikke lægges til grund, at arresten i tallinn ikke blev gennemført alene på grund af tidsnød, idet dette lige så vel kan være begrundet i, at monjasa handlede i overensstemmelse med den stillede garanti. det må således lægges til grund, at parterne havde aftalt, at der kunne stilles en afværgegaranti. monjasa er på dette grundlag forpligtet i overensstemmelse med de vilkår og betingelser, der fremgår af garantien, idet monjasa i et forhold som det foreliggende har haft en naturlig pligt til at meddele cosco, såfremt garantien ikke kunne accepteres, inden den blev udstedt endeligt til monjasa. monjasa er også som følge heraf bundet af garantiens vilkår og bestemmelser. garantien er underlagt dansk ret og jurisdiktion. garantien er i overensstemmelse med de øvrige garantier, som henrik nissen udsteder, og tilnærmelsesvis identisk med den - 8 - garanti, der er udstedt i forbindelse med den efterfølgende arrestsag i sydafrika. parterne har aftalt vilkåret for garantien. vilkåret er ganske sædvanligt, og garantien stiller ikke monjasa ringere, end monjasa ellers ville have været stillet, idet den arrest, som kunne have været foretaget i tallinn, ikke kunne have ført til et andet resultat end udstedelse af en afværgegaranti. cosco har haft både tidstab og omkostninger i forbindelse med arresten. formålet med udstedelse af garantien var netop at undgå sådanne tab. der er herefter ikke tvivl om, at monjasa ikke var beføjet til at foretage arrest til sikkerhed for det omhandlede krav, idet det udtrykkeligt fremgår af vilkårene i garantien, at den er stillet for at undgå, at sådanne retsskridt foretages af monjasa. monjasas advokat har gjort gældende, at der alene vil kunne gives cosco medhold i den nedlagte påstand, hvis det lægges til grund, at der var indgået aftale mellem cosco og monjasa om at undlade at arrestere skib eller andre aktiver tilhørende cosco eller hermed koncernforbundne selskaber til sikkerhed for monjasas krav på betaling for den omhandlede bunkersleverance. bevisbyrden for en sådan aftale påhviler cosco og er ikke løftet. der foreligger ikke nogen accept fra monjasas side af coscos tilbud om at stille en garanti. tværtimod har jan jacobsen efter sin forklaring sagt, at han ikke kunne acceptere den generelle garanti og i forbindelse med telefonsamtalerne med henrik nissen fremsat en række indvendinger mod garantien. henrik nissen bekræftede heller ikke garantien, men skrev derimod i sin mail, at han håbede, at garantien var i orden, og at de kunne tale sammen dagen efter. det ville han næppe have gjort, hvis monjasa allerede havde accepteret garantien. ligeledes skrev cosco i den fremlagte udaterede e‐mail til monjasa, at man nu håbede, at der ikke ville blive gennemført arrest. det af cosco hamburg udstedte ”letter of undertaking”, der, så vidt ses, aldrig er modtaget af monjasa i original, udgør ikke behørig eller tilstrækkelig sikkerhedsstillelse til afværgelse af arrest af skibet ”an ho” for monjasas krav på betaling for bunkersleverancen, idet garantien blandt andet er udstedt af en med debitor forbunden garant, hvis økonomiske situation monsjasa ikke kendte. i sydafrika fik monjasa en bankgaranti. en garanti, der ikke som sædvanligt var enten en bankgaranti eller en garanti udstedt af en velestimeret p&i club, skulle for at kunne accepteres være udstedt af hovedselskabet i kina, hvilket ikke er tilfældet. - 9 - monjasa har under alle omstændigheder aldrig accepteret det pågældende ”letter of undertaking”, endsige indgået aftale med cosco om at undlade at arrestere skib eller andre aktiver tilhørende cosco eller et hermed koncernforbundet selskab til sikkerhed for monjasas krav på betaling for bunkersleverancen. sø‐ og handelsrettens afgørelse det lægges ved afgørelsen til grund, at advokat henrik nissen torsdag den
23. december 2006 førte drøftelser med jan jacobsen, monjasa, om mulighederne for at afværge arrest i ”anho” i tallinn den følgende dag gennem udfærdigelse af en garanti, og at henrik nissen i forlængelse af disse drøftelser sendte en kopi af det letter of understanding, som coscos europæiske repræsentant i den forbindelse havde udfærdiget, til monjasa, idet han gik ud fra, at dette letter of understanding indholdsmæssigt svarede til, hvad parterne var blevet enige om under disse samtaler, og idet han fulgte sædvanlig praksis i forbindelse med sådan garantistillelse. det bemærkes herved, at indholdet af den afværgegaranti, som letter of understanding indebar, indholdsmæssigt svarede til den garanti, som monsjasa krævede som betingelse for at lade skibet afsejle fra sydafrika efter den arrestforretning, som monsjasa havde gennemført dér, alene med den forskel, at garantien i sydafrika er udstedt af en bank og ikke af et europæisk datterselskab af det statsejede cosco. i den e‐mail, hvorved henrik nissen sendte garantien til monjasa, skrev henrik nissen, at han håbede, at denne var i orden, ”så skibet ikke bliver arresteret i morgen”. på baggrund af denne mail og de forudgående drøftelser måtte jan jacobsen og monjasa efter rettens opfattelse indse, at henrik nissen var gået ud fra, at det fremsendte letter of understanding svarede til det, som parterne havde aftalt, jf. herved princippet i aftalelovens § 6, stk.
24. herefter, og idet monjasa faktisk ikke søgte arrest gennemført den følgende dag i tallinn, måtte monjasa reklamere over for cosco og henrik nissen, såfremt monjasa ikke ville være forpligtet af garantien og dermed pligten til at erlægge den angivne modydelse, som bestod i at monjasa skulle afstå fra at foretage arrest i ”anho” for bunkerskravet. det bemærkes herved, at det er uden betydning for sagen, at jan jacobsen har forklaret, at baggrunden for, at der ikke blev foretaget arrest fredag den
25. december 2000 i tallinn, - 10 - var, at man ikke kunne nå at få foretaget de nødvendige oversættelser, idet jan jacobsen ikke gjorde cosco eller henrik nissen bekendt hermed, men tværtimod undlod at oplyse dette med henblik på ikke at svække truslen om arrest som led i de forhandlinger, som derefter resulterede i garantien. der er i sagens oplysninger ingen støtte for jan jacobsens udtalelse om, at monjasa skulle re‐bekræfte garantien for at være bundet heraf. retten finder på denne baggrund, at monjasa i forhold til cosco havde forpligtet sig til ikke at foretage arrest i ”anho” for det pågældende krav, hvorfor coscos påstand, mod hvilken der ikke i øvrigt er rejst indsigelse, tages til følge. thi kendes for ret monjasa a/s skal anerkende fra den
26. december 2006 at have været uberettiget til at begære og foretage arrest til sikkerhed for betaling af sin faktura nr. 16692 af
27. december 2006, stor 269.572,80 usd, i skibe eller andre aktiver tilhørende ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk carrier co. ltd., eller hermed koncernforbundne selskaber. i sagsomkostninger skal monjasa a/s inden 14 dage betale 15.000 kr., heraf 500 kr. til dækning af retsafgift, til ejerne af skibet ”an ho”, cosco bulk carrier co. ltd. helle lehmann michael b. elmer lars krobæk (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den