- mc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 6. december 2007 blev af retten i sagen v‐63‐06 eli lilly and company, a corporation of the state of indiana (advokat erling borcher) mod

§ 3, stk.

1, nr.

1. europharmas delvise overklæbning af trapezfigurmærket med den påsatte informationsetiket udgør et ulovligt indgreb i denne ret, jf. varemærkeloven § 4 og markedsføringslovens § 1 og §
2. det kan ikke anses som en tilfældighed, at overklæbning er sket. europharma har erkendt retsstridigheden af den delvise overklæbning af den trapezlignende figur i en tilsvarende sag. europharma skal som følge af den uberettigede brug af varemærket tylan betale et rimeligt vederlag samt erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført, jf.

§ 43, stk.

1 og

1. europharma har på intet tidspunkt før domsforhandlingen meddelt, at salget af ommærket tailan skulle være indstillet. europharma har ikke loyalt givet de nødvendige oplysninger om omsætningen, hvorfor elanco måtte anmode sø‐ og handelsretten om i medfør af retsplejeloven § 306 at meddele europharma pålæg herom. europharma har ikke efterkommet dette pålæg, hvilket må medføre processuel skadevirkning. elanco - 13 - skønsmæssige ansættelse af europharmas omsætning må derfor lægges til grund. torben pedersen har i sin forklaring løseligt anslået en årsomsætning i 2006 til 2,5 – 3 mio. kr. og 2007 til 1 mio. kr., hvorfor det i hvert fald må lægges til grund, at der har været en omsætning på 4 mio. kr. efter højesterets praksis udmåles der et vederlag svarende til 5 % af europharmas omsætning i danmark på det pågældende produkt. europharmas anbringende om et større modkrav er udokumenteret. europharma har gjort gældende, at elanco i januar 2004 blev underrettet om parallelimport af tylan fra belgien, og at elanco ikke fremkom med indsigelser herom. eli lilly forsøger at omgå dansk lægemiddellovgivning ved at påstå, at der er sket varemærkekrænkelser. inden for eu‐retten eksisterer et loyalitetsprincip, hvilket tydeligt fremgår af eu‐kommissionens meddelelse af
2. december
3. det betyder blandt andet, at begge parter skal bestræbe sig på loyalt at tage hensyn til den andens retsmæssige interesser. hvis europharma forhindres i ommærkning, vil det betyde en kunstig opdeling af markedet. europharmas salg af tailan ommærket til tylan skader hverken varemærket eller elancos omdømme. europharma var berettiget til uden notifikation at parallelimportere tailan fra spanien og efterfølgende ommærke det til tylan. elanco kunne ikke have protesteret, idet europharma under alle omstændigheder ville have været berettiget til at anvende varemærket tylan. varemærkeindehaveren må ikke ud fra loyalitetshensyn hindre en ompakning. europharma var således berettiget til at foretage ommærkning, idet denne ikke efter dansk lovgivning kan forhindres. i medfør af §§ 17 og 22 i bekendtgørelse om mærkning m.m. af lægemidler skal navnet på et produkt anføres på et lægemiddel, hvilket ligeledes er årsagen til, at der i europharmas markedsføringstilladelse fra lægemiddelstyrelsen af
4. juli 2004 står tylan. allerede af den grund skal der ske frifindelse for ommærkningen af produktet tailan til tylan. i forbindelse med europharmas notifikation over for elanco i januar 2004 modtog elanco et eksemplar af et ometiketteret produkt, hvor etiketten dækkede en lille del af den røde trapezlignende figur. elanco reagerede ikke over for europharma. europharma havde derfor en berettiget forventning om, at deres ommærkning af tailan var i orden. dette synspunkt støttes ligeledes af kurt - 14 - lynggaard nielsens forklaring om, at han ikke så noget juridisk problem i forbindelse med parallelimporten af tylan fra belgien. når henses til den meget lille overklæbning af den røde trapezlignende figur sammenholdt med loyalitetsprincippet burde eli lilly have protesteret over for europharma. europharma har markedsføringstilladelse til tylan fra belgien og til tailan fra spanien. det fremgår klart af markedsføringstilladelserne, at europharma skal kalde produkterne tylan. dette er i overensstemmelse med lægemiddellovgivningen. det objektive nødvendighedskriterium, som eli lilly henviser til som gældende ret inden for eu‐retten angående ommærkning, er bygget på ældre afgørelser. det vejer tungere, at lægemidlets navn skal anføres på pakningen, hvilket fremgår af lægemiddellovgivningen og eu‐kommissions udtalelse af
5. december
6. for så vidt overklæbningen af den trapezlignende røde figur på den ommærkede tailan til tylan, har europharma ikke bemærket, at der er sket en delvis overklæbning af figuren. de, der hos europharma foretager ommærkning, ved ikke, at de krænker en varemærkeret ved at sætte etiketten forkert. det ligger implicit i loyalitetsprincippet, at eli lilly burde have reageret inden for 15 dage, efter de modtog notifikationen, hvis de havde indsigelser mod pakningen. man kan ikke på denne måde berige sig ved passivitet. der er afgørende hensyn til parallelimportøren. elanco har udvist passivitet i forhold til europharma med den følge, at eli lilly intet økonomisk krav har, jf.

§ 9og højesterets praksis.

europharma har rettet for sig efter at have fået henvendelse fra elanco, uden at europharma hermed har erkendt, at der foreligger en krænkelse. i relation til det af eli lilly opgjorte erstatningskrav gøres det gældende, at europharma ophørte med salg af ommærket tailan kort tid, efter at elanco i oktober 2005 gjorde indsigelse. der foreligger ej heller dokumentation for efterfølgende krænkelser. europharma har derfor bevist, at salget af ommærket tailan ophørte i oktober

1. handling er altid bedre end ord. omsætningen på 3,5 – 4 mio. kr. i 2006 og 2007 ved salg af tylan skal derfor ikke indgå i erstatningsopgørelsen. sø‐ & handelsretten pålagde i sin kendelse europharma at fremlægge tal, der er uden betydning for beregningen. endvidere var pålægget formuleret forkert, og det skal ikke komme europharma til skade, at - 15 - der blev givet mere nyttige oplysninger end de, der blev bedt om. europharma skal derfor ikke pålægges processuel skadevirkning. i relation til det af eli lilly opgjorte erstatningskrav gøres det gældende, at europharma ikke skal betale erstatning af en forventet omsætning. det af eli lilly opgjorte dækningsbidrag er ikke korrekt fastsat. såfremt retten måtte finde, at eli lilly er berettiget til erstatning, gøres det gældende, at europharma hverken har udvist forsæt eller har handlet uagtsomt. det forhold, at der ikke er foretaget notifikation vedrørende tailan, kan ikke berettige til en erstatning som opgjort af eli lilly. yderligere gøres det gældende, at sagsøgte har et modkrav, som langt overstiger elancos eventuelle krav. rettens begrundelse og resultat: elanco har i danmark registreret varemærket tylan, og i spanien varemærket tailan for det samme produkt. europharma fik af lægemiddelstyrelsen tilladelse til at markedsføre henholdsvis det belgiske produkt tylan og det spanske produkt tailan i danmark. som det fremgår af lægemiddelstyrelsens brev af
2. juli 2004 har lægemiddelstyrelsen ikke taget stilling de varemærkeretlige spørgsmål, som markedsføringen måtte give anledning til, og der ligger således ikke et påbud i skrivelsen om, at det spanske produkt skal sælges under navnet tylan. europharma notificerede ikke over for elanco, da man fik lægemiddelstyrelsens markedsføringstilladelse i juli 2004 relaterende sig til parallelimporten af tailan fra spanien, hvilket er i strid med ef‐domstolens dom af
3. juli 1996 i c ‐ 427/
4. dette fremgår tillige af kommissionens meddelelse af
5. december
6. europharma har ikke godtgjort, at ommærkning var objektivt nødvendigt for at kunne markedsføre det parallelimporterede tailan i danmark. udskiftningen af det originale varemærke skyldtes udelukkende, at europharma søgte at opnå en kommerciel fordel ved at markedsføre det fra spanien parallelimporterede produkt under varemærket tylan. eli lillys brug af to varemærker for samme produkt skyldes alene varemærkeretlige hindringer i spanien og ikke ønsket om at foretage en kunstig opdeling af markedet, ligesom det efter bevisførelsen ikke findes - 16 - godtgjort, at elanco har foretaget en kunstig opdeling af markedet, selvom euro‐ pharma i visse perioder ikke måtte have kunnet købe tilstrækkelige mængder tylan i belgien. efter ef‐domstolens praksis, jf. navnlig dom af
7. juli 1996 i de forende sager c‐427/93, c429/93 og c436/93, bristol‐myers squibb m.fl. og dom af
8. oktober 1999 i sag c‐379/, pharmacia & upjohn s.a. kan hensynet til de frie varebevægelser, jf. ef‐traktatens artikler 28 og 30 under disse omstændigheder ikke føre til nogen begrænsning i varemærkeindehaverens ret, hvorfor europharmas ommærkning af produktet tailan til tylan har været uberettiget. europarma har ligeledes anvendt navnet tylan på prislister og markedsføringsmateriale for det parallelimporterede produkt tailan, hvilket også findes at være i strid med eli lillys varemærkerettigheder. efter bevisførelsen finder retten, at den trapezlignende figur er indarbejdet som et varemærke, idet denne har været anvendt konsekvent på emballage, markedsføringsmateriale og brevpapir over en lang periode. uanset at der kun er sket en delvis overklæbning af den røde trapezlignende figur på emballagen, er dette i strid med eli lillys varemærkerettigheder. efter forklaringerne må det anses for godtgjort, at elanco i september 2005 først blev bekendt med, at europharma solgte ommærket tailan under varemærket tylan. elanco rejste herefter den
9. september 2005 indsigelse over for europharma. herefter og da

§ 9

ikke omhandler et tilfælde som det foreliggende, findes elanco ikke ved passivitet at have mistet retten til at gøre indsigelse mod ommærkningen af tailan til tylan. elanco fik i forbindelse med notifikationen fremsendt en pakning, påsat en informationsetiket, der delvist overdækkede den trapezlignende figur, men rejste da ikke indsigelse. elanco påtalte derimod dette forhold i forbindelse med europharmas salg af premix vet 25 kg, hvorefter europarma ændrede pakninger. i hvert fald under disse omstændigheder findes elanco ikke at have mistet retten til at gøre indsigelse over for overklæbningen. herefter tages elancos påstande 1‐3 til følge. efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at europharma ophørte med at sælge det ommærkede tailan kort tid efter brevet af

1. oktober 2005 fra elanco. dette lægges herved vægt på kurt lynggard nielsens forklaring om mødet den
2. november 2005, ligesom kun tylan og ikke tailan fremgår af europharmas - 17 - prisliste for
3. det er under sagen først ved hjemmesiden fra
4. august 2007 dokumenteret, at europharma anvender navnet tailan. europharmas ommærkning findes at have haft en skadelig effekt på elancos produktidentitet, idet den svækker tilknytningen mellem varemærket og elanco. elanco har derfor lidt et tab ved europharmas markedsføring og salg af produktet og har efter

§ 43krav på erstatning og godtgørelse.

europharma opfyldte ikke sø‐ & handelsrettens kendelse af

1. august 2007 om udlevering af oplysninger om det samlede antal parallelimporterede og videresolgt ommærket tylan, men har derimod egenhændigt vurderet, hvilket oplysninger der måtte være relevante at udlevere. dette må komme europharma processuelt til skade, således at det af eli lilly opgjorte erstatningkrav i det hele lægges til grund, jf. retsplejelovens § 306, jf. §
2. eli lillys erstatningskrav findes for så vidt de opgjorte 5 % af den anslåede omsætning for produktet i overensstemmelse med den praksis, som højesteret har fastlagt i disse sager. eli lillys påstand 4 tages herefter til følge. europharma betaler i sagsomkostninger til eli lilly. disse fastsættes under hensyntagen til sagens omfang til 50.000 kr. i salær og 24.300 kr. til dækning af retsafgift. thi kendes for ret europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps forbydes at anbringe elancos re‐ gistrerede varemærke tylan på emballagen for et veterinært lægemiddel, der bærer eli lillys varemærke tailan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs land. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps i prislister og andet markedsføringsmateriale at benytte eli lillys registrerede varemærke tylan for et veterinært lægemiddel, der er ommærket fra tailan til tylan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs‐land. - 18 - det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at påsætte informationsetiketter på emballagen for et veterinært lægemiddel, der i forbindelse med parallelimport fra et andet eu/eøs‐land er ommærket fra tailan til tylan på en sådan måde, at det på emballagen værende trapezlignende røde figurmærke delvist overklæbes. europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal in solidum til eli lilly and company, a corporation of the state of indiana betale 883.663 kr. med tillæg af procesrente, hvoraf 20.000 kr. forrentes fra den
3. juni 2006 og 863.663 kr. forrentes fra den
4. oktober 2007 samt i sagsomkostninger 74.300 kr. sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8 a. uffe thustrup mette christensen allan suhrke (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den