- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 17. januar 2002 blev af retten i sagen v-0043-00 sony music a/s (advokat klaus ewald madsen) mod elap music a/s (advokat max krasnik v/ advoka

§§ 1

, 2 og 5: - 2 - "pan pipes play celine dion" "pan pipes play simon & garfunkel" "piano plays billy joel" "the greatest guitar hits of oasis" "saxophone plays georg michael" "pan pipes play mariah carey" sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er uberettiget til at gøre brug af varemærket "oasis" på fonogrammet "the greatest guitar hits of oasis". sagsøgte forbydes at markedsføre, sælge og distribuere de i påstand 1 nævnte fonogrammer samt at tilbagekalde allerede leverede fonogrammer fra detailhandlen. sagsøgte tilpligtes at betale erstatning/vederlag stort kr. 200.000, subsidiært et efter rettens skøn fastsat mindre beløb, med tillæg af almindelig procesrente af kr. 175.000 fra sagens anlæg den 11. april 2000, og af kr. 25.000 fra den 7. juli 2000. elap music a/s har påstået frifindelse for sagsøgers påstande 1, 3 og 4, for så vidt angår påstand 4 subsidiær betaling af et mindre beløb. over for sagsøgers påstand 2 tages bekræftende til genmæle for så vidt angår fonogrammet " the greatest hits of oasis", hvad angår, at markedsføringen er

§ 5

. sagsfremstilling sony music a/s er et pladeselskab, som producerer og udgiver fonogrammer med en lang række kunstnere, herunder celine dion, simon & garfunkel, billy joel, oasis, georg michael og mariah carey. kunstnerne har kontrakt med sony music a/s, hvilket betyder, at sony music (a/s) har ret til alle udgivelser fra kunstnerne. elap music a/s er et pladeselskab, som mest distribuerer fonogrammer produceret af andre selskaber, men som også selv producerer fonogrammer. elap music a/s har produceret de fonogrammer, som sagen vedrører. sony music a/s blev i februar 2000 opmærksom på, at elap music a/s udgav og markedsførte følgende fonogrammer: - 3 - pan pipes play celine dion pan pipes play simon & garfunkel piano plays billy joel the greatest guitar hits of oasis saxophone plays george michael sagsøgers advokat gjorde i skrivelse af

1. marts 2000 indsigelse mod sagsøgtes markedsføring under henvisning til markedsføringslovens §§ 1, 2 og 5 og for så vidt angår oasis varemærkelovens § 4, stk.
2. den
3. april 2000 udsendte sagsøgte fonogrammet "pan pipes play mariah carey". sagsøger blev opmærksom på dette fonogram ved udsendelsen af føtex tilbudsavis i uge 25 -
4. der er for alle fonogrammerne tale om instrumentale indspilninger med det angivne instrument, panfløjte, klaver, guitar eller saxofon som dominerende melodistemme. fonogrammerne er ikke indspillet af den/de angivne kunstnere (herefter referencekunstneren), men af ukendte kunstnere. den udførende kunstner står anført med mindre bogstaver på forside eller bagside af fonogrammet. på indersiden af fonogrammernes cover fremgår numrenes komponist og tekstforfatter. det fremgår heraf, at referencekunstnerne i større eller mindre omfang har komponeret numrene på de respektive fonogrammerne, idet dog art garfunkel og celine dion slet ikke har komponeret musik. fonogrammerne er blevet markedsført på elap music a/s' hjemmeside og er blevet solgt i supermarkeder, tankstationer og pladeforretninger til priser omkring 50 kr. udgivelser med de originale kunstnere koster typisk mellem 100 og 150 kr. der er enighed mellem parterne om, at elap music a/s har været berettiget til at indspille og markedsføre fonogrammerne. uenigheden mellem parterne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt de nedenfor viste gengivelser på fono grammerne af referencekunstnernes navne er sket på en sådan måde, at gengivelsen strider mod markedsføringsloven. - 4 - fonogrammernes forsider er gengivet på bilag
5. sony music a/s fandt markedsføringen af fonogrammerne i strid med markedsføringsloven, idet fonogrammerne efter sony music a/s' opfattelse fremstår som hidrørende fra de originale kunstnere. sony music a/s har opgjort sit krav således: erstatning ifølge markeds- føringslovens § 13, stk. 2, herunder for markedsforstyrrelse skønsmæssigt kr. 25.000 pr. fonogram kr. 150.000 skønsmæssigt vederlag/erstatning ifølge varemærkelovens § 43 for krænkelse af varemærket oasis kr. 50.000 ialt kr. 200.000 under et forberedende retsmøde i sø- og handelsretten, hvor spørgsmålet om udmeldelse af syn og skøn drøftedes, oplyste sony music a/s, at man var enig i, at følgende spørgsmål i forslag til skønstema kunne besvares bekræftende: "skønsmanden anmodes om at oplyse, hvorvidt det i pladebranchen er kutyme i tilfælde af, at den alternative indspilning er markedsført med angivelse af referencekunstneren, at denne referencekunstners navn da er angivet med større typografi end den/de udførende kunstnere/instrumenter?" sony music a/s erklærede sig endvidere enig i, at det er almindeligt, at alternative indspilninger henviser til referencekunstneren, ihvertfald i de tilfælde, hvor re- ferencekunstneren er komponist. der har under sagen været fremlagt en række fonogrammer med eksempler på, hvordan der på andre fonogrammer er henvist til referencekunstneren. - 5 - forklaringer mette ohlsen har forklaret, at hun er ansat i sony music og har været inden for musikbranchen i 13-14 år. de kunstnere, der er nævnt på de fonogrammer, sagen omhand- ler, havde på salgstidspunktet for fonogrammerne kontrakt med sony. der indgås kontrakter med kunstnerne for et antal plader, og når kontrakten er opfyldt, kan der forhandles om flere. alle fonogrammerne i sagen har referencekunstnere, som er meget kendte og sælgende. når sony markedsfører fonogrammer, sker det gennem markedsføring af den udøvende kunstner, og fonogrammerne sælges altid under den udøvende kunstners navn. den udøvende kunstner er den, publikum kender, og den, som optræder i videoklip eller tvspots. også når en kunstner nyindspiller numre, som en anden kunstner er kendt for, er det den udøvende kunstner, der markedsføres. komponisten eller tekstforfatteren nævnes ikke i markedsførin- gen, men fremgår af coveret og er som regel angivet i forbindelse med hvert enkelt nummer. de fonogrammer, sagen omhandler, sælges bl.a. i supermarkeder. kunderne disse steder risikerer i et impulskøb at forveksle fonogrammerne med fonogrammer, som er frembragt af referencekunstneren. hun mener, at fonogrammerne delvist vil blive købt af samme kundekreds, som ville købe de originale fonogrammer med referencekunstneren, idet købet af "kopiversionerne" er baseret på kendskab til referencekunstneren. det er ikke til at afgøre, om salget af "kopiversionerne" har bevirket nedgang i sonys salg af fonogrammer fra referencekunstnerne. procedure sony music a/s har anført, at den brug af referencekunstnere, som fremgår af fonogrammerne i sagen, over skrider grænserne for god markedsføringsskik. for nogle af fonogrammerne er referencekunstneren ikke komponist, men har alene på et tidspunkt udført nummeret. henvisningen til referencekunstneren er en utilladelig anvendelse - 6 - af andres forretningstegn. referencekunstneren har intet at gøre med den instrumentale ind- spilning, og gengivelsen af referencekunstnerens navn tjener alene til at øge afsætningen af fonogrammer. der snyltes derfor på utilbørlig og uretmæssig vis på referencekunstnerne, og at dette er formålet, styrkes ved, at det er de kendteste kunstnere, man har valgt ud. gengivelse af referencekunstnerens navn kan ikke forklares som en beskrivelse af musikkens karakter over for forbrugeren. såfremt navnet på referencekunstneren må gengives, må der være samme snævre grænser herfor, som kendes fra tilbehørsretten. under alle omstændigheder er gengivelse af referencekunstneren ikke sket på en loyal måde, idet forbrugeren får det indtryk, at fonogrammet stammer fra referencekunstneren. på fonogrammerne er referencekunstnerens navn anført med meget store typer på en fremtrædende måde. samtidig er det på flere af fonogrammerne ikke anført på forsiden, hvem det er, der performer. coveret er vildledende og får forbrugeren til at tro, at det er en plade, som referencekunstneren har indspillet eller på anden måde haft indflydelse på. prisforskellen mellem fonogrammer med referencekunstneren og "kopiversioner" eliminerer ikke risikoen for forveksling. det er sædvanligt, at der sker en angivelse af referencekunstneren ved "kopiversioner". sony music a/s bestrider imidlertid, at der er en kutyme for, at navnet på referencekunstneren ved "kopiversioner" fremhæves på den fremtrædende måde, som det er sket i den foreliggende sag. der er en glidende grænse mellem, hvilken gengivelse af referencekunstner der er lovlig, og hvilken gengivelse der ikke er lovlig. her er grænserne for gengivelse af referencekunstner klart overskredet. det må lægges til grund, at kundegrupperne, som vil købe henholdsvis originalværker fra referencekunstneren og kopiversioner, er delvist overlappende. ellers ville den fremhævede gengivelse af referencekunstneren ikke give mening. elap music a/s har erkendt den varemærkeretlige krænkelse vedrørende oasis. det gøres gældende, at krænkelsen var forsætlig eller uagtsomt, da det ikke kan være tilfældigt, at oasis' varemærke blev anvendt. det viser netop, at man har været i ond tro, da der er byttet om på farverne sort og hvid. overtrædelserne af varemærkeloven og markedsføringsloven berettiger til nedlæggelse af - 7 - forbud og krav på erstatning, godtgørelse for markedsforstyrrelse og vederlag. erstatningen er opgjort skønsmæssigt til kr. 25.000 pr. fonogram, da det ikke kan dokumenteres, hvilket tab sony music a/s har haft. elap music a/s har ikke villet oplyse, hvor mange fonogrammer der er solgt, hvilket må komme elap music a/s til skade. godtgørelsekravet på kr. 50.000 er et beløb for generel forstyrrelse af markedet. elap music a/s har anført, at man hurtigt erkendte krænkelsen af varemærket oasis og ophørte med salg og markedsføring af fonogrammet. for så vidt angår erstatning eller vederlag for krænkelse af varemærket oasis må det lægges til grund, at forveksling ikke var tilstræbt, og det er ikke sandsynliggjort, at der er lidt et tab som følge heraf. det vil derfor ikke være rimeligt at udmåle vederlag eller erstatning. salget af fonogrammet har ikke indbragt elap music a/s et beløb, der er i nærheden af 50.000 kr. for de øvrige fonogrammer kan markedsføringslovens § 5 ikke bringes i anvendelse, da referencekunstnernes forretningskendetegn ikke anvendes. sagen vedrører ikke spørgsmålet om typografisk lighed i gengivelse af kunstnernes navne. markedsføringslovens § 2 kan heller ikke anvendes. fonogrammerne vil for en gennemsnitsforbruger ikke give indtryk af at stamme fra referencekunstneren. ved refe- rencekunstnerens originale indspilninger vil kunstneren stort set altid være afbilledet, og det ved forbrugeren godt. når billedet af celine dion mangler, ved forbrugeren, at hun ikke er den udøvende kunstner på fonogrammet. derimod fremgår det instrument, som anvendes i in- strumentalnumrene, af coveret på iøjnefaldende vis. dette kombineret med teksten fx "panpipes play" udelukker tvivl om, at der er tale om en instrumentalindspilning. der er endvidere tale om et lavprisprodukt, som forhandles i føtex og bilka, hvor forbrugeren ikke forventer at kunne købe et originalindspillet fonogram med referencekunstneren til 20-50 kr. at referencekunstneren ikke er komponist, gør ikke brugen af referencekunstnerens navn til at beskrive musikken mindre rigtig, idet musikken er kendt gennem denne kunstner. de kundegrupper, som køber henholdsvis originale fono- grammer og "kopiversioner", kan være sammenfaldende, men vil for det meste være forskellige som følge af forskellen i priser og indkøbssteder. i forhold til anvendelse af markedsføringslovens § 1 må der lægges vægt på, at bestemmelsen - 8 - udvikler sig i takt med erhvervslivets normer. det fremgår af sony music a/s' erklæring under sagens forberedelse, at "kopiversioner" generelt markedsføres med brug af referencekunstnerens navn på en fremhævet måde, og der er under domsforhandlingen dokumenteret sådant brug. sony music a/s kan ikke være påtaleberettiget i forhold til anvendelsen af referencekunstnernes navne. såfremt der skal betales erstatning for overtrædelse af markedsføringsloven, skal erstatningen fastsættes efter dansk rets almindelige regler. sony music a/s har ikke dokumenteret at have lidt et tab gennem omsætningsnedgang. rettens begrundelse og resultat på fonogrammerne er navnet eller navnene på referencekunstnere meget dominerende, medens de udførende kunst- neres navne er gengivet med små typer på en måde, som er meget lidt iøjnefaldende. det er ikke klart angivet, at der er tale om instrumentalnumre. efter en helhedsbedømmelse er angivelsen af referencekunstnere på fonogrammerne egnet til at give det indtryk, at referencekunstnerene har medvirket ved produktionen af fonogrammerne. den meget dominerende angivelse af referencekunstnere er derfor

§ 2

. ved produktion og markedsføring af fonogrammerne har elap music a/s tillige handlet i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. i den udstrækning referencekunstnerene har komponeret de numre, som er indspillet på fonogrammerne, er angivelsen af kunstnernes navne ikke

§ 5

. retten finder dog også, at anvendelsen af referencekunstnerens navn vil kunne ske i tilfælde, hvor musikstykker særligt forbindes med referencekunstneren. retten finder derfor på det foreliggende grundlag ikke, at markedsføringslovens § 5 er overtrådt. der er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort tab af en bestemt størrelse. retten fastsætter skønsmæssigt erstatning for den skete markedsforstyrrelse til sammenlagt kr. 20.000 for de skete krænkelser. vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, fastsættes til kr. 30.000. - 9 - thi kendes for ret: sagsøgte, elap music a/s tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes markedsføring, distribution og salg af følgende fonogrammer er

§§ 1

og 2: "pan pipes play celine dion" "pan pipes play simon & garfunkel" "piano plays billy joel" "the greatest guitar hits of oasis" "saxophone plays georg michael" "pan pipes play mariah carey" sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er uberettiget til at gøre brug af varemærket "oasis" på fonogrammet "the greatest guitar hits of oasis". sagsøgte forbydes at markedsføre, sælge og distribuere de nævnte fonogrammer samt at tilbagekalde allerede leverede fonogrammer fra detailhandlen. sagsøgte skal til sagsøger, sony music a/s, inden 14 dage betale kr. 50.000 med tillæg af procesrente fra 11. april 2000. i sagsomkostninger skal sagsøgte til sagsøger inden samme frist betale 15.000 kr. mette christensen aksel gybel allan suhrke (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den