højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. december 2012 sag 40/2011 (
2. afdeling) dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs (advokat thomas bang) mod fair finans a/s (advokat casper moltke) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. december
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, michael rekling, hanne schmidt og oliver talevski. påstande appellanten, dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs, har gentaget sin påstand om frifindel- se. indstævnte, fair finans a/s, har påstået stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling det fremgår af tingbogsoplysninger af
6. oktober 2006, at lissie bertelsen hoelgaard i sep- tember 2000 erhvervede ejendommen stationspladsen 2 i ølgod for 3,1 mio. kr., og at den offentlige ejendomsvurdering pr.
7. oktober 2004 var på 4,1 mio. kr. det er ubestridt, at dansk pantebrevsbørs var i besiddelse af disse oplysninger, da pantebrevsopstillingen blev udarbejdet. i en intern statusrapport fra dansk pantebrevsbørs har frank fenger den
8. oktober 2006 un- der ”logbog for sag” bl.a. noteret: - 2 - ”indgåer som 1 af 3 handler (mageskifte). ejdm. handlet for dyrt.” i et lånetilbud af
9. oktober 2006 fra dansk pantebrevsbørs til dansk capital holding aps hedder det bl.a.: ”tak for henvendelsen. vi tilbyder følgende finansiering: lån 1 hovedstol kr. 10.000.000 rente/ydelse variabel rente p.t. 7,3600% / stående lån kurs 97,75 … forbehold tilbudet er afgivet med forbehold for : • at jesper koch andersen og capital group aps tiltræder som selvskyldnerkautioni- ster. • at der efterstående udstedes og tinglyses pantebrev til sælger på kr. 1.200.000,- samt at vi modtager – og kan godkende – kopi af: • underskrevne købsaftaler eller tilsvarende aftaledokumenter på samtlige 3 ejen- domme, der indgår i rammeaftalen (mageskiftet) • salgsprospekt med fotos af stationspladsen 2, ølgod • mæglervurdering der angiver ejendommens kontante handelsværdi. mæglervurderin- gen skal indeholde beskrivelse samt fotos af ejendommen. vurderingen skal udarbej- des af en af dansk pantebrevsbørs godkendt erhvervsmægler og udgifter for udarbej- delse heraf er dansk pantebrevsbørs uvedkommende. • supplerende oplysninger vedr. den på ejendommen registrerede forurening – herun- der oplysninger om evt. oprensningsforanstaltninger m.v.” dette lånetilbud blev ikke accepteret. den
10. oktober 2006 bevilgede dansk pantebrevsbørs det lån, som sagen omhandler. det fremgår af en tingbogsattest af
11. marts 2008, at der på ejendommen var tinglyst yder- ligere efterstående pantehæftelser den
12. december 2006 på 1.750.000 kr. og den
13. januar 2007 på 450.000 kr. disse pantehæftelser var ikke nævnt i pantebrevsopstillingen. det er ube- stridt, at fair finans i marts 2008 var i besiddelse af den nævnte tingbogsattest. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af michael vennick haugbølle. - 3 - michael vennick haugbølle har forklaret bl.a., at det kan misforstås, når det i hans forklaring i landsrettens dom er anført, at ”det var sjældent, at dansk pantebrevsbørs a/s undersøgte de historiske adkomster, idet det ikke var relevant”. den nærmere årsag var, at investorerne ikke efterspurgte undersøgelser af historiske adkomster. dansk pantebrevsbørs solgte pantebreve i henhold til bestemmelserne i vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejen- dom af
14. oktober 2004 (av 04), og uanset om man undersøgte mageskifte eller ej, så gjaldt dette regelsæt. det er den aftalte kontantpris, der fremgår af pantebrevsopstillingen, og det ville have været atypisk, hvis både felterne ”anslået handelsværdi pr.” og ”kontantpris” havde været udfyldt på pantebrevsopstillingen, idet ”kontantpris” er den mellem parterne aftalte kontantpris for handlen, mens ”anslåede handelsværdi pr.” ville have været ansat på baggrund af en mæg- lervurdering. i den forbindelse er det vigtigt at skelne mellem ejerskiftepantebreve og låne- pantebreve, som anvendes ved tillægsbelåninger: ved ejerskiftepantebreve oplyses kontant- prisen, mens der ved tillægsbelåning oplyses den anslåede handelsværdi. grenorm vest aps er ejet af grenorm aps, som igen er ejet af christian nørgaard christen- sen. dansk capital holding aps og capital group aps er koncernforbundne selskaber, der begge er ejet af jesper koch andersen, som var sælger af ejendommen. det er meget usæd- vanligt, at sælgeren af ejendommen også kautionerer for køber ved en finansieret handel. kautionisterne var kendte for alle aktørerne på pantebrevsmarkedet. investorer på pantebrevsmarkedet har forskellige holdninger til efterstående pantebrevshæf- telser. i nogle tilfælde vil de gerne have dem, idet man ved misligholdelse vil have efterstil- lede kreditorer til at indlede tvangsauktionsprocessen og derved sikre, at investorerne bliver budt hjem på auktionen. normalt vil det være sådan, at investorerne vil stille krav om person- lig kaution fra debitors ejer, hvis debitor er et mindre aktie- eller anpartsselskab. de fleste in- vestorer vil derfor se det som positivt, hvis der er efterstående pantehæftelser, og det har be- tydning for disse efterstående pantehæftelsers ageren på en tvangsauktion, om de er inden for eller uden for handelsprisen. han har kun 2-3 gange inden for en periode på 20 år oplevet, at sælgeren tillige kautionerer for handlen. oplysningerne om kautionshæftelserne blev indhentet gennem prio fyn. - 4 - på tidspunktet for handlen i 2006 var pantebrevsmarkedet præget af en stor efterspørgsel på pantebreve. dansk pantebrevsbørs’ opgave var at lave den rette salgssammensætning til de investorer, der efterspurgte pantebrevene. det betød også, at investorerne ikke stillede de store krav til oplysningerne om disse pantebreve. i årene 2005-2007 steg omsætningen af pante- breve i erhvervsejendomme voldsomt. stigningen var især eksplosiv i 2006, hvor omsætnin- gen steg med næsten 2 mia. kr. fra blot 300-400 mio. kr. i 2004-2005, således at omsætningen i 2006 var 2,3 mia. kr. dansk pantebrevsbørs blev jævnligt kontaktet af investorer, også me- get store investorer med omsætninger på tæt på 1 mia. kr. årligt. investorkredsen var typisk på 50 aktive kunder, heraf var de 20 at betragte som meget store kunder. omsætningstallene for investorerne dækker over deres samlede omsætning på pantebrevsmarkedet. handlen foregik på den måde, at dansk pantebrevsbørs f.eks. ville tilbyde finansieringen af 10 mio. kr. for en ejendom med en værdi på 12 mio. kr. dansk pantebrevsbørs udarbejdede herefter en opdeling af den potentielle investering og udarbejdede et lånetilbud til låntager. når låntager havde accepteret den tilbudte rente, kontaktede dansk pantebrevsbørs de faste samarbejdspartnere og investorer, som dansk pantebrevsbørs havde løbende kontakt med. dansk pantebrevsbørs forsøgte herefter at opnå den til låntager tilbudte rente. risikoen for lånet og renten var hos dansk pantebrevsbørs. dansk pantebrevsbørs’ rolle var således, at man havde et nøje kendskab til investorernes behov og præferencer, som man brugte til at formidle lån til interesserede låntagere. langt de fleste handler var enkeltsagshandler. pulje- handler var derimod mere sjældne. i 2007 blev der således kun gennemført tre puljehandler ud af en samlet handelsomsætning på i alt 5 mia. kr. heraf var to ud af tre puljehandler med fair finans. det var sjældent, at man handlede pantebreve for erhvervsejendomme med blot én enkelt investor. det var meget usædvanligt, hvis en investor stod for hele finansieringen af et lånetilbud på et pantebrev i en erhvervsejendom (erhvervspantebreve). den sidste pulje- handel i 2007 angik en pulje af pantebreve i private boliger (privatpantebreve). dansk pante- brevsbørs havde en mindre handelsbeholdning af pantebreve, som man solgte fra. i forbindelse med købet af det omhandlede pantebrev fandt en samtale sted mellem klaus schulze fra fair finans og allan jakobsen fra dansk pantebrevsbørs. under samtalen oplyste klaus schulze, at fair finans ønskede at købe en større beholdning af erhvervspantebreve, og man gik fra dansk pantebrevsbørs’ side i gang med at udarbejde en liste over mulige er- hvervspantebreve, der kunne sælges. denne liste stod vidnet blandt andet for. da han havde udarbejdet en liste, blev denne videresendt til allan jakobsen, som derefter videresendte den - 5 - til klaus schulze. på listen var der pantebreve for i alt 75 mio. kr., og listen blev nærmere drøftet mellem klaus schulze og allan jakobsen. drøftelserne førte til udvælgelsen af pante- breve for i alt 44 mio. kr. fair finans blev alene oplyst om pantebrevenes opstilling, hvilket var en væsentlig forskel fra andre pantebrevshandler, hvor der normalt indgik købsaftaler, mæglervurderinger og andre supplerende oplysninger. ved de enkelthandler, som blev gen- nemført med fair finans, blev disse oplysninger således fremsendt til fair finans, men det skete altså ikke ved denne handel, hvor kun pantebrevsopstillingen blev fremsendt. der var ikke interne instrukser i dansk pantebrevsbørs om, hvilke oplysninger der skulle un- dersøges og videregives til investorerne. medarbejderne i dansk pantebrevsbørs kendte av 04, der sammen med investorernes behov for oplysninger dannede det grundlag for de oplys- ninger, som man videregav til investorerne. han har ikke kendskab til, at medarbejderne brugte et andet oplysningsgrundlag, eller at man fraveg dette oplysningsgrundlag over for in- vestorerne. han har heller ikke kendskab til, at der blev brugt et andet oplysningsgrundlag i relation til handlen med fair finans. han har heller ikke kendskab til, at fair finans havde udtrykt, at man ønskede at fravige betingelserne i av
15. han har ikke behandlet sagen, og har således ikke set den, inden handlen blev indgået. efter- følgende har han set rammeaftalen for handlen. han havde ikke inden udstedelsen af pante- brevet set det betingede skøde af
16. oktober
17. oplysningerne om kontantprisen fik han på mail eller mundtligt inden udstedelsen. pantebrevet var erhvervet for prio fyn til kurs 98,75 eller 98,
18. han mener, at det i den forbindelse blev aftalt med prio fyn, at de fik en provision på 0,
19. prio fyn har selv kontakt til en række ejendomsinvestorer. prio fyn var blandt de større aktører på markedet - dog ikke blandt de allerstørste. prio fyn havde på veg- ne af dansk capital holding aps påtaget sig at finansiere handlen. såfremt dansk pante- brevsbørs havde kendt til, at ejendommen havde været handlet for 6 mio. kr. to måneder inden handelstidspunktet, ville dansk pantebrevsbørs med sikkerhed have oplyst herom. hvis det havde været tilfældet, ville oplysningen om handlen og prisen have været en væsentlig oplys- ning. dansk pantebrevsbørs har ikke modtaget andre dokumenter fra prio fyn end rammeaftalen. i sagsmappen hos dansk pantebrevsbørs findes lånetilbudsdokumenter, afregningsdokumenter og andre dokumenter udarbejdet af dansk pantebrevsbørs, samt nogle håndskrevne notater fra frank fenger. på et tidspunkt begyndte dansk pantebrevsbørs at undersøge historiske adkom- - 6 - ster i tingbogen. det skete bl.a. på baggrund af en artikelserie i jyllands-posten i efteråret 2007 og efter henvendelser fra investorer. han mener, at dansk pantebrevsbørs begyndte at indhente disse oplysninger i begyndelsen af
20. det er meget sandsynligt, at dansk pante- brevsbørs på et tidspunkt har fået skødet fra handlen, men han kan ikke huske at have set dette. normalt ville skødet blive fremskaffet inden afregningen, og dansk pantebrevsbørs ville normalt kun undersøge og kontrollere prisen for handlen. anbringender dansk pantebrevsbørs har supplerende anført bl.a., at en pantebrevssælgers gode eller onde tro muligvis var af betydning efter den tidligere gældende retstilstand, men parterne i denne sag havde vedtaget, at bestemmelserne i av 04 (vilkår af
21. oktober 2004 for erhvervsmæs- sig handel med pantebreve i fast ejendom) skulle gælde for den omhandlede pantebrevshan- del. sælgers oplysningspligt efter av 04 pkt. 6.1.c omfatter alene oplysninger, som er sælger bekendt, jf. pkt. 6.4, hvortil der henvises i pkt. 6.1.c. det anføres i landsrettens dom, at det ikke var tilstrækkeligt, at dansk pantebrevsbørs oplyste om mageskifte, idet man derudover var forpligtet til at foranstalte yderligere undersøgelser. dette bestrides. før av 04 havde pantebrevssælger muligvis en udvidet undersøgelsespligt, men der er ikke hjemmel i av 04 til at pålægge pantebrevssælger en sådan undersøgelses- pligt. dansk pantebrevsbørs havde således ikke pligt til at undersøge andet end den handel, som pantebrevet skulle finansiere. dansk pantebrevsbørs havde ikke kendskab til, at ejendommen kort tid forinden var handlet til en lavere pris, og der var endvidere ikke anledning til at undersøge, om dette var tilfældet. handlen på 6 mio. kr. ville på tidspunktet for udarbejdelsen af pantebrevsopstillingen ikke u- middelbart fremgå af tingbogen og ville således kun blive oplyst ved en forespørgsel på histo- riske adkomster. dansk pantebrevsbørs var ikke forpligtet til at viderebringe pantebrevs- handler frank fengers subjektive vurdering af, at ejendommen var handlet for dyrt. af pantebrevsopstillingen fremgår, at ejendommen indgik som led i et mageskifte, og at pan- tebrevet havde fem kautionister. uanset dette foretog fair finans ikke yderligere undersøgel- ser, hvorfor fair finans har udvist accept af risiko i betydelig grad. - 7 - fair finans, der er enig i, at pantebrevet er et ”cirkulerende pantebrev” i henhold til av 04 pkt. 2.4, har supplerende anført bl.a., at det er sædvanlig praksis i handel med pantebreve, at sælger skal præsentere alle relevante oplysninger i pantebrevsopstillingen. lånetilbuddet af
22. oktober 2006 fra dansk pantebrevsbørs var bl.a. betinget af, at selskabet fik kopi af købsaftalerne på ejendommene, hvilket tillige må omfatte købsaftalen mellem den oprindelige sælger, lissie bertelsen hoelgaard, og duns ejendomsinvest i aps. dansk pante- brevsbørs var derfor bekendt med, at ejendommen kort forinden var solgt for 6 mio. kr. og umiddelbart herefter blev solgt for 11,2 mio. kr. værdistigningen på 87 % beregnet på grundlag af forskellen mellem købesummen på 6 mio. kr. og købesummen på 11,2 mio. kr., var et resultat af den såkaldte ejendomskarruselvirksom- hed. dansk pantebrevsbørs var, som det fremgår af frank fengers notat af
23. oktober 2006 i den interne statusrapport, bekendt med, at ejendommen var handlet for dyrt. på trods heraf vi- deregav dansk pantebrevsbørs ikke oplysninger herom til fair finans, hvilket udgør en grov tilsidesættelse af den loyale oplysningspligt. det blev i pantebrevsopstillingen oplyst, at pantebrevet havde en sikkerhedsmæssig placering i forhold til kontantprisen på 11,2 mio. kr. på 39,3-57,1 %, hvilket var betryggende. set i for- hold til ejendommens reelle værdi på 7 mio. kr. var pantebrevets placering i virkeligheden 62,9-91,4 %, og i forhold til kontantprisen på 6 mio. kr. var pantebrevets placering 73,3-106,7 %, dvs. en sikkerhed uden for kontantprisen. de nævnte afvigelser i pantebrevets placering er så væsentlige, at fair finans aldrig ville have købt pantebrevet, hvis dansk pantebrevsbørs ikke havde fortiet oplysningerne om det oven- nævnte værdispring. højesterets begrundelse og resultat sagen angår, om fair finans a/s var berettiget til at ophæve en aftale med dansk pante- brevsbørs a/s, som nu er under konkurs, om køb af et pantebrev på 2.000.000 kr., der havde sikkerhed i en udlejningsejendom beliggende på stationspladsen 2 i ølgod. parterne havde aftalt, at ”vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom” af
24. oktober 2004 (av 04) skulle gælde for pantebrevshandlen. av 04 indeholder i pkt. 6.1 en - 8 - generel mangelsbestemmelse, og det fremgår heraf, at der foreligger en mangel ved pantebre- vet, hvis ”a) sælger ikke opfylder en indeståelse (se pkt. 6.
25. om sælgers indeståelser). b) sælger har fortiet eller har givet urigtige eller vildledende oplysninger om forhold, som sælger skal oplyse om, og dette må anses for væsentligt (se pkt. 6.
26. om sælgers oplysningspligt). c) sælger i øvrigt har fortiet oplysninger eller har givet urigtige eller vildledende oplys- ninger om et eller flere forhold, uanset om forholdet er nævnt i disse vilkår, og dette må anses for væsentligt. (eksempler på sælgers generelle oplysningspligt findes under pkt. 6.4).” i pkt. 6.3 i av 04 om sælgers oplysningspligt er det opregnet, hvilke oplysninger sælger altid skal afgive. i pkt. 6.4 om sælgers oplysningspligt i øvrigt er der anført ”eksempler på oplys- ninger sælger skal afgive, hvis han er bekendt med dem”. dansk pantebrevsbørs og fair finans indgik i maj 2007 aftalen om køb af det ovennævnte pantebrev på grundlag af en pantebrevsopstilling af
27. april 2007, som dansk pantebrevsbørs havde udarbejdet. dansk pantebrevsbørs var på tidspunktet for udarbejdelsen af pantebrevsopstillingen i besid- delse af tingbogsoplysninger af
28. oktober 2006, hvoraf fremgik, at lissie bertelsen hoel- gaard havde tinglyst adkomst til ejendommen, som hun i september 2000 havde købt for 3,1 mio. kr., og at ejendommens offentlige vurdering pr.
29. oktober 2004 udgjorde 4,1 mio. kr. dansk pantebrevsbørs var endvidere i besiddelse af rammeaftalen af
30. august 2006 mellem dansk capital holding aps, duns ejendomsinvest i aps og duns ejendomsinvest ii aps om overdragelse af tre ejendomme, herunder overdragelse af ejendommen i ølgod fra duns ejendomsinvest ii aps til dansk capital holding aps for 11,2 mio. kr. det anføres i ramme- aftalen, at duns ejendomsinvest ii aps endnu ikke havde fået tinglyst endelig adkomst for så vidt angår ejendommen i ølgod. frank fenger, som udarbejdede pantebrevsopstillingen, havde i en intern statusrapport den
31. oktober 2006 noteret, at ejendommen var handlet for dyrt. - 9 - dansk pantebrevsbørs gav ikke fair finans oplysning om lissie bertelsen hoelgaards køb af ejendommen i 2000 for 3,1 mio. kr. eller om ejendommens offentlige vurdering i 2004 på 4,1 mio. kr. dansk pantebrevsbørs videregav heller ikke oplysning om, at ejendommen umiddel- bart inden videresalget i august 2006 til 11,2 mio. kr. var handlet mellem to uafhængige par- ter. under disse omstændigheder finder højesteret, at dansk pantebrevsbørs var forpligtet til at undersøge, hvad lissie bertelsen hoelgaard i juli 2006 havde solgt ejendommen for, og til at videregive denne oplysning til fair finans. ved at undlade at undersøge handelsprisen og oplyse, at den udgjorde 6 mio. kr., tilsidesatte dansk pantebrevsbørs sin oplysningspligt efter pkt. 6.1.c i av
32. dette gælder, uanset at det i pkt. 6.4 i av 04 er anført, at sælger skal afgi- ve oplysninger, ”hvis han er bekendt med dem”. det kan ikke føre til en anden vurdering, at dansk pantebrevsbørs oplyste, at der var fem kautionister, og at der var tale om et ”mageskif- te”. højesteret tiltræder herefter, at fair finans var berettiget til at ophæve købet af pantebrevet, jf. pkt. 7.1.1 i av 04, og stadfæster derfor dommen. sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af udgiften til advokatbistand. der er taget hensyn til sagens karakter og arbejdets omfang samt til kurators oplysning om, at divi- denden forventes at ligge i størrelsesordenen 25 %. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal dansk pantebrevsbørs a/s under konkurs betale 75.000 kr. til fair finans a/s. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.