sø- & handelsrettens dombog

- mah udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. oktober 2017 h-12-17 kiwi deposit holdings a/s under konkurs (advokat jonas per nielsen) mod nordea bank danmark a/s (advokat jakob rosing) sagens baggrund og parternes påstande sagens spørgsmål er, om kiwi deposit holdings a/s under konkurs kan kræve at få udleve- ret en aktiebeholdning, der ligger i depot hos nordea i henhold til bankens aftale herom med den schweiziske bank six, når six ikke har givet tilladelse hertil. kiwi deposit holdings a/s under konkurs har under sagen nedlagt følgende endelige på- stand: -2- sagsøgte nordea bank, filial af nordea bank ab (publ), sverige, tilpligtes fra værdidepot 1008086768 at overføre 2.754.510 stk. aktier i blue vision a/s til depot 7134-0000000927 tilhø- rende baltic investment group a/s. nordea bank, filial af nordea bank ab (publ), sverige (herefter nordea) har nedlagt påstand om frifindelse. kiwi deposit holdings a/s blev erklæret konkurs den
2. marts
3. i det følgende omtales selskabet som kiwi, når det gælder tiden inden konkursen, og som konkursboet, når det gælder tiden efter konkurs. oplysningerne i sagen sagen vedrører en aktiebeholdning i selskabet blue vision a/s, der på nuværende tidspunkt ligger i depot hos nordea i henhold til en aftale med den schweiziske bank six securities services ag (herefter six). der er enighed mellem parterne om, at aftalekæden mellem en række banker, der slutteligt førte til aftalen mellem six og nordea om opbevaring af aktie- beholdningen i værdipapirdepot 1008086768 i nordea, kan illustreres som angivet i kon- kursboets påstandsdokument: -3- depotet er oprettet af six i henhold til en generel opbevaringsaftale benævnt ”nordea cus- tody agreement” indgået mellem six og nordea den
4. juni
5. følgende fremgår bl.a. af aftalen, hvor “custodian” henviser til nordea og “client” til six: ”2 definitions … instructions means the instructions concerning safe custody and administration of the client’s assets given to a custodian by the client. …
6. instructions the custodian shall carry out instructions given by the client by the applicable cut-off time according to local market practice or as prescribed by the custodian. instructions given to the custodian shall comply with the custodian’s current require- ments and applicable market practice and regulations, and be sent by swift unless oth- erwise agreed in writing with the client. if an instruction is required, but not received, or if the instruction received is ambiguous, and the time limit renders it impossible to obtain new instructions from the client, the custodian is entitled to refrain from taking action upon its discretion. if the custodian has carried out instructions, which the custodian in good faith believes to have been giv- en by the client, such action shall be binding towards the client even if such instructions were incorrect, incomplete or forged. the custodian shall confirm the execution of instructions by swift or in some other man- ner agreed with the client.” depotet blev oprettet af six den
7. april
8. af den ”custody account opening form”, som six sendte til nordea, fremgår det bl.a., at klientens navn er bsi sa, at kontonavnet er kiwi deposit holding s/a samt at: ”the account is to be used as a nominee account containing danish securities held for the account of one client only. all shares held in this account shall be held registered in the name of the beneficial owner: name kiwi deposit holding address frederiksgade 21/1, 1265 copenhagen, denmark” der er af konkursboet fremlagt forskellig dokumentation for, at kiwi og nu konkursboet er ejer af aktierne. -4- det er således i kiwis årsregnskab for 2012 angivet, at selskabet pr.
9. december 2012 havde en ejerandel i blue vision a/s på 44,91 %. i en udskrift dateret
10. marts 2014 fra vp securities a/s vedrørende den omhandlede aktie- beholdning er under ”aktionærdetaljer” angivet kiwi, ligesom det fremgår, at beholdningen ligger i værdipapirdepot 1008086768 hos nordea af en depotudskrift fra nordea dateret
11. august 2014 vedrørende værdipapirdepot 1008086768 fremgår følgende: i henhold til udateret ejerbog for blue vision a/s, der ifølge forklaringen fra selskabets direk- tør peer henning borg (gengivet nedenfor) er udskrevet og ekstraheret af denne, ser ejerbe- holdningen for de største aktionærer i selskabet således ud: sø- og handelsretten afsagde den
12. december 2015 dom i en fordringsprøvelsessag mellem heliting sa og konkursboet. sagen handlede om, hvorvidt heliting sa havde pant i aktierne i blue vision a/s og dermed kunne udtage disse forlods af boet. retten kom frem til, at der -5- var indgået en pantsætningsaftale mellem kiwi og heliting sa om den pågældende aktiebe- holdning, men at aftalen kunne tilsidesættes som ugyldig efter selskabslovens § 127 og fri- fandt derfor konkursboet. advokat jakob skafte-pedersen sendte på vegne af konkursboet den
13. februar 2016 en mail til frank christiansen, nordea, hvor han oplyste om udfaldet af sagen ved sø- og handels- retten mod heliting sa og gjorde gældende, at konkursboet havde ubetinget ret til aktierne i depotet. han anmodede samtidig om, at aktierne blev overført til en konto tilhørende baltic investment group aps, med hvilket selskab der var indgået en overdragelsesaftale. frank christiansen sendte den
14. februar 2016 en mail til six, hvoraf bl.a. følgende fremgår: ”for sake of good order and in our capacity as sub-custodian appointed by you, we kind- ly ask you to confirm that we may transfer the shares from the custody account pursuant to the instructions from kiwi deposit holdings a/s in bankruptcy.” six gav ikke tilladelse til overførelsen af aktierne som anmodet af konkursboet. heliting sa sendte den
15. februar 2016 et brev til konkursboet, hvoraf bl.a. følgende frem- går: ”as per our several reminders and as already anticipated, according to the rules of the general pledge agreement subscribed by you and our company on the 17 february 2010 and the federal act on intermediated securites, we herewith inform you that due to the debt claimed, heliting sa will realise without any further formality all of the assets given in pledge by kiwi deposit holdings a/s, particularly 257’451 blue vision as shares.” der var herefter i marts og april 2016 mailkorrespondance mellem advokat jakob skafte- pedersen og advokat emanuele verda, der repræsenterede heliting sa, hvor advokat ema- nuele verda bl.a. gav udtryk for, at det var helitings opfattelse, at dansk ret og dansk juris- diktion ikke fandt anvendelse på tvisten om aktierne, og at heliting ikke ville overføre akti- erne til en tredjepart. -6- heliting sa anlagde endvidere den
16. marts 2016 sag mod bsi sa, six og kiwi ved di- striktsretten i lugano angående den deponerede aktiebeholdning. stævningen i sagen er ud- færdiget på italiensk og er fremlagt sådan under sagen. distriktsretten i lugano traf den
17. november 2016 afgørelse om at afvise sagen. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af jakob skafte-pedersen, stephen russell og peer henning borg. jakob skafte-pedersen har forklaret bl.a., at han er advokat og partner i plesner, hvor han ar- bejder med virksomhedsoverdragelser og børsret. han bistod kurator i nærværende sag i forhold til det rent praktiske omkring overdragelsen af kiwis aktiebeholdning. han foretog i den forbindelse en vurdering af helitings pant sammen med en kollega, og de mente, at pan- tet var tvivlsomt. der blev herefter indgået aftale om overdragelse af aktierne med forbehold for at få pantet afvist og aktierne udleveret. han var derudover involveret i korrespondancen med heliting, six og nordea, efter at sø- og handelsretten afsagde dom i fordringsprøvelsessagen. konkursboet havde en forvent- ning om, at heliting ville instruere i overførsel af aktierne til boet, efter at dommen ikke blev anket. korrespondancen fra hans side indeholdt ikke en anerkendelse af, at det nu var nød- vendigt at anlægge retssager mod bsi og six. stephen russell har forklaret bl.a., at han er universitetsuddannet og har arbejdet de sidste ca. 20 år i banksektoren, heraf de sidste 10 år med sub-custody. danske aktier og obligationer skal opbevares i danmark, og det medfører, at udenlandske banker udpeger en dansk bank til at opbevare dem i depot. aftalen med six fra 2005 fremlagt i sagen er en standardaftale om sub-custody. det er six, der er nordeas aftalepart, og som er ejer af den pågældende depotkonto. når six ønsker, at -7- nordea skal gøre noget med aktierne i depotet, for eksempel købe eller sælge, modtager nordea besked herom fra six via swift. nordea modtager kun instruktion fra sin aftale- part, og hvis en tredjepart beder om udlevering eller andet, vil nordea henvise til sin aftale- part eller eventuelt selv tage kontakt til aftaleparten. nordeas aftalepart vil også kunne give nye oplysninger om beneficial owner af det opbevarede i depotet. nordea vil aldrig accepte- re en instruktion fra en tredjepart, herunder heller ikke den registrerede beneficial owner, da det dels vil være dårligt for nordeas omdømme som agent, være i strid med markedspraksis og regulativerne på markedet samt give problemer for nordea i forhold til afregningen fra deres egen aftalepart. han har aldrig hørt om, at nordea eller nogle andre banker, der funge- rer som agenter, har taget mod instruktioner fra en tredjepart i et sub-custody-aftaleforhold. han var bekendt med, at konkursboet havde en retssag mod heliting om aktierne i depotet. nordea var ikke involveret i retssagen, og ingen af parterne i sagen var kunde hos nordea. nordea modtog, efter dommen var afsagt, henvendelse fra konkursboet om udlevering af aktierne i depotet, hvorefter nordea rettede henvendelse til six, der gav svar om, at de ikke kunne give instruktion om frigivelse. nordea kunne derfor ikke frigive aktierne til konkurs- boet. han er klar over, at six i den konkrete sag har et aftaleforhold med bsi, der igen har et aftaleforhold med heliting. han har intet kendskab til indholdet af aftalerne mellem six og de øvrige banker. når man ser på aftalekæden, er det rigtigt, at instruktionerne går igennem kæden fra heliting til bsi til six til nordea. peer henning borg har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i både blue vision a/s og baltic investment group a/s, der er ejet af hans ægtefælle. han har lavet udskriften fra ejerbogen vedrørende blue vision a/s, hvor de største aktionærer fremgår og har ligele- des ekstraheret nogle af navnene, da ejerbogen er fortrolig. registreringerne sker eksternt, og det er ikke noget, som han kan ændre i. kiwi er registreret som ejer af beholdningen på 2.754.510 stk. aktier, og det er også kiwi, der modtager indkaldelse til generalforsamlingen. det fremgår af ejerbogen, at six er ejer af 21,1 % af aktiebeholdningen. det er imidlertid hans ægtefælles aktiepost, der ligger i depot i den schweiziske bank lind. han går ud fra, at der er en custody agreement mellem lind og six. -8- parternes synspunkter for konkursboet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- mentet af
18. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”det gøres overordnet gældende, at konkursboets ejendomsret til aktierne har forrang for sagsøgtes aftaleforhold med six securities services ag, der på det foreliggende grundlag må antages at have oprettet depotet, og som hos sagsøgte er registreret som ejer... til støtte herfor gøres det gældende, at ejendomsretten til aktierne tilkommer konkursboet. dette føl- ger af depotudskriften … og af blue vision a/s' ejerbog, hvor det fremgår, at selskabet står registreret som ejer af nominelt 2.754.510 aktier... det gøres endvidere gældende, at det ultimativt er heliting sa, der er ejer af værdipapirdepot nr. 1008086768, og at sø- og handelsretten ved dom af
19. december 2016 har afgjort, at heliting sa ikke kan gøre sin panteret gældende over for konkursboet, der således frit kan råde over aktierne. værdipapirdepot nr. 1008086768, hvori de i sagen omhandlede aktier er deponeret, er efter det i sagen oplyste oprettet af six securities services ag... det fremgår af sagens bilag b/e … at six securities services ag oprettede depotet efter instruks fra dennes kunde bsi sa. efter det oplyste består der og- så et aftaleforhold mellem bsi sa og heliting sa, således at heliting sa er kunde hos bsi sa, og såle- des har instruktionsbeføjelser over bsi sa i relation til nærværende sag. det er således konkursboets opfattelse, at det ultimativt er heliting sa, der reelt kontrollerer værdipapirdepot nr.
20. kontraktkæden kan grafisk illustreres således: konkursboet er således på det foreliggende grundlag enig i, at det formentlig er six securities ag, der har oprettet værdipapirdepotet hos sagsøgte, og at de i sagen omhandlede aktier muligt også før kon- kursen er overført til depotet som pant eller lignende. uanset dette har sø- og handelsretten ved dom af
21. december 2015 afgjort, at et eventuelt pant ikke kan gøres gældende overfor konkursboet. da det ultimativt er heliting sa, der er ejer af værdipapirdepotet efter kontraktkæden, gøres det således gældende, at six securities ag ikke kan forhindre udleveringen af aktierne til konkursboet, og at sag- søgte derfor er forpligtiget til at overføre de i sagen omhandlede aktier til baltic investment group a/s. -9- det gøres herefter gældende, at sø- og handelsrettens dom af 7.december 2015 har præjudiciel virk- ning over for sagsøgte i forhold til nærværende sag. sagsøgte kan derfor ikke påberåbe sig aftalefor- holdet med six securities ag til støtte for deres beslutning om ikke at frigive aktierne, idet sagsøgtes aftaleparters beslutning om ikke at meddele samtykke til frigivelse af aktierne, ultimativt er baseret på en opfattelse af, at der foreligger en gyldig pantsætningstale mellem heliting sa og konkursboet. det bemærkes afslutningsvist, at six securities ag i blue vision a/s' ejerbog står registreret som ejer af nominelt 23.053.112 aktier... såfremt six securities ag skulle kunne hindre udlevering, skulle de i ejerbogen have været anført som ejer af de i sagen omhandlede aktier, og det gøres således gældende, at der ikke i forhold til six securities ag er registeret nogen indsigelsesret. såfremt retten mod forventning skulle nå frem til, at der skulle eksistere en sådan indsigelsesret, gøres det afslutningsvist gældende, at denne ikke-registrerede indsigelsesret er ekstingveret af konkursbo- et.” for nordea er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
22. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”
23. indledning og nordeas hovedanbringende
24. sagen vedrører, om nordea på instruks fra kiwi til en tredjepart er forpligtet til at overføre en post aktier, som nordea har deponeret efter aftale med six securities services ag ("six"). six har modsat sig den ønskede overførsel, og det er på den baggrund nordeas hovedanbringende, at nordea ikke kan forpligtes til at overføre aktierne i henhold til instruksen fra kiwi, som nordea ikke har noget af- taleforhold til.
25. de faktiske omstændigheder 3.1 nordeas aftaleforhold
26. værdipapirdepot nr. 1008086768, hvori de i sagen omhandlede 2.754.510 stk. aktier i blue vision a/s er deponeret, er oprettet af six hos nordea under en nordea custody agreement indgået mellem six og nordea den
27. juni 2005… six – ikke kiwi - er altså nordeas kunde, jf. herved også depotud- skriften fra nordea... kiwi er ikke kunde hos nordea i relation til de i sagen omhandlede aktier, og der består således ikke noget kontraktforhold mellem kiwi og nordea i relation til aktieposten.
28. i forbindelse med at værdipapirdepotet blev oprettet blev det oplyst, at bsi sa ("bsi") var six' kun- de, jf. custody account opening form…, der er udfyldt den
29. april
30. six har således modtaget instruktioner om oprettelsen af depotet fra bsi, der altså er six' kunde og dermed den part, six mod- tager instruktioner fra. efter det oplyste består der et tilsvarende aftaleforhold mellem bsi's kunde, heliting sa ("heliting"), og bsi. der er dermed tale om en kontraktkæde mellem banker vedrørende opbevaring af aktier i depot, der udspringer af et aftaleforhold herom mellem heliting og bis.
31. som det fremgår af custody account opening form, blev værdipapirdepotet oprettet som en "no- minee account" i six' navn og dermed med six som den eneste berettigede til depotet i forhold til nordea. six er dermed den eneste part, som nordea kan og skal følge instruktioner fra i relation til værdipapirdepotet, jf. herved også definitionen af "instructions" under pkt. 2 i custody agreement samt reguleringen i pkt. 7 i aftalen.
32. i forbindelse med oprettelsen af depotet blev det oplyst, at kiwi deposit holding a/s var "beneficial owner" af de værdipapirer, der blev indlagt i det pågældende depot. det kan således udledes, at det - 10 - på tidspunktet for oprettelsen af værdipapirdepotet var six' forståelse, at kiwi var ejer af de værdipa- pirer, som blev indlagt i depotet. nordea har ikke efterfølgende modtaget anden oplysning vedrøren- de ejerforholdet, men six kan til enhver tid give nordea instruks om at ændre registreringen af "bene- ficial owner" på kontoen, og nordea vil i givet fald være forpligtet til at følge en sådan instruks. 3.2 sø- og handelsrettens dom af
33. december 2015 i sagen mellem heliting og kiwi
34. ved sø- og handelsrettens dom af
35. december 2015 … i en sag mellem heliting og kiwi blev det afgjort, at heliting ikke har en gyldig panteret i aktierne. nordea var ikke involveret i retssagen.
36. med henvisning til dommen af
37. december 2015 fremsatte kiwi efterfølgende krav om at aktierne blev overført til et depot tilhørende kiwis aftalepart, baltic investment group a/s. det er nordeas op- fattelse, jf. nedenfor under anbringenderne, at nordea alene er berettiget og forpligtet til at følge in- struktioner fra sin kunde, six, i relation til, hvad der skal ske med aktierne, og nordea anmodede der- for … six om at godkende, at nordea overførte aktierne i overensstemmelse med kiwis ønske, hvilket imidlertid blev afvist af six. six har efterfølgende fastholdt, at nordea ikke skal følge kiwis instruks. eftersom nordea alene er berettiget og forpligtet til at følge instrukser fra sin kunde, er det på denne baggrund nordeas opfattelse, at nordea risikerer at blive erstatningsansvarlig i forhold til six, hvis nordea imødekommer kiwis krav om overførsel af aktierne.
38. anbringender
39. det bestrides, at nordea er pligtig at følge kiwis krav om at overføre de i sagen omhandlede aktier til et depot tilhørende baltic investment group a/s (eller et andet depot anvist af kiwi). til støtte her- for gør nordea i første række gældende, at nordea udelukkende er forpligtet til at følge instrukser vedrørende aktierne fra sin kontraktpart, six, som vedvarende har afvist, at nordea skal følge kiwis krav.
40. det gøres gældende, at kiwi ikke kan "bryde kontraktkæden" ved at rejse direkte krav overfor nordea om at overføre aktierne. det gøres således gældende, at kiwi ikke i relation til nordea frit kan råde over de aktier, som nordea opbevarer i depot for six, selvom det ved sø- og handelsrettens dom af
41. december 2015 er afgjort, at heliting ikke har en gyldig panteret i aktierne. sø- og handelsretten har således ikke med dommen taget stilling til, om kiwi kan råde over aktierne i forhold til nordea (hvilket bestrides), og det bestrides, at dommen i den sammenhæng skulle have nogen form for "præ- judiciel virkning" overfor nordea, endsige retskraft i forhold til nordea.
42. det gøres gældende, at det relevante retsmiddel for kiwi er et sagsanlæg imod bsi og / eller six med henblik på at opnå dom for, at sidstnævnte skal instruere nordea om at overføre de i sagen om- handlede aktier som påstået. nordea er derfor ikke rette sagsøgte.
43. i anden række bestrides det, at kiwi har ført bevis for at være den retmæssige ejer af aktieposten, og at nordea også af denne grund ikke er forpligtet til at følge kiwis instruks om at overføre aktierne til et depot tilhørende baltic investment group a/s. nordea påberåber sig i den forbindelse følgende: a. hvis kiwi er ejer af aktierne, må kiwi være kunde i et andet kreditinstitut og have deponeret akti- erne hos dette institut i henhold til aftale. kiwi har trods opfordring hertil ikke fremlagt dokumentati- on for en sådan aftale med det pågældende institut. der består ikke et kundeforhold mellem kiwi og nordea. b. at kiwi blev oplyst til at være "beneficial owner" i forbindelse med at depotet hos nordea blev op- rettet udgør ikke bevis for, at kiwi i dag er den retmæssige ejer af aktierne eller i øvrigt bevis for, at kiwi er berettiget til at instruere nordea om overførsel og frigivelse af aktierne i hvilken forbindelse bemærkes, at six til enhver tid kan give nordea instruks om at ændre registreringen af "beneficial owner" på kontoen, hvilken instruks nordea i givet fald vil være forpligtet til at følge i medfør af vil- kårene i custody agreement. dette er sædvanlig kutyme i forbindelse med sådanne depoter mellem banker, hvor aktierne tilhører en underliggende kunde. - 11 - c. det bestrides, at anførelserne om aktieposten i kiwis årsregnskab for 2012 … udgør bevis for, at ki- wi er ejer af aktierne. det bemærkes i den forbindelse, at det ikke er oplyst, hvad grundlaget har været for at medtage aktierne i regnskabet. d. udskriften fra vp securities …, som er dateret den
44. marts 2014, udgør ikke endeligt bevis for, at kiwi i dag er ejer af aktieposten. der kan således f.eks. være tale om, at kiwi (den
45. marts 2014) ale- ne var navnenoteret i relation til aktierne.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat den omhandlede aktiebeholdning ligger i værdipapirdepot hos nordea på grundlag af en af- tale indgået mellem nordea og six. det er således six, som er nordeas kunde og indehaver af depotkontoen. det fremgår af parternes aftale, at nordea skal følge instruktioner fra six, der imidlertid har nægtet, at nordea kan udlevere aktierne på anmodning fra konkursboet. der er under sagen ikke fremkommet nærmere oplysninger om baggrunden for, at six har nægtet at give samtykke til udleveringen, ligesom der ikke er nærmere oplysninger om afta- leforholdene mellem de involverede banker, som i sidste ende har ført til deponeringen af aktiebeholdningen i nordea. uanset at sø- og handelsretten i fordringsprøvelsessagen mel- lem heliting og konkursboet fastslog, at heliting ikke havde en gyldig panteret vedrørende aktiebeholdningen, kan der således være andre forhold i kontraktkæden, som berettiger til, at man ikke vil frigive aktiebeholdningen. det forhold, at det i fordringsprøvelsessagen blev slået fast, at heliting ikke havde en pante- ret i aktierne, kan således ikke i sig selv føre til, at nordea er forpligtet til at udlevere aktier- ne som anmodet af konkursboet, heller ikke selv om det antages, at konkursboet er ejer af ak- tierne. under de foreliggende omstændigheder må nordea derimod som deponeringsbank i det hele kunne henholde sig til instruktionerne fra sin aftalepart og depotindehaver, six. herefter, og da det af konkursboet i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, tages nordeas påstand om frifindelse til følge. - 12 - konkursboet skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til nordea, som på baggrund af sagens værdi, omfang og forløb fastsættes til 40.000 kr. inkl. moms, til dækning af nordeas advokatudgifter. thi kendes for ret: nordea bank, filial af nordea bank ab (publ), sverige, frifindes. kiwi deposit holdings a/s under konkurs skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 40.000 kr. til nordea bank, filial af nordea bank ab (publ), sverige. sagsomkostningerne for- rentes efter rentelovens § 8 a. peter feldvoss andersen mette skov larsen leonhardt pihl (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den