sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── dom afsagt den

1. juni 2001 sag v 77/2000 lancaster group gmbh (advokat jacob ørndrup) mod parfume discount sjælland aps (advokat ejvind sandal) sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, parfume discount sjælland aps (i det følgende: pd), har krænket sagsøgeren, lancaster group gmbh's (i det følgende: lancaster), varemærkerettigheder ved at have markedsført forskellige kosmetiske produkter, efter at lan- casters fabrikationsserienumre var fjernet helt eller delvist fra produkternes emballage lancasters produkter og varemærker lancaster er en del af en koncern, der fremstiller kosmetiske produkter i og uden for europa, bl.a. under de beskyttede varemærker jil sander, chopard, joop, davi doff, good life - 2 - og boudoir. i danmark distribueres lancasters produkter af unicare danmark a/s. der er under sagen fremlagt en oversigt over de forskellige kosmetiske produkter, som lancaster markedsfører under de nævnte varemærker. oversigten er i sagen benævnt bilag
2. alle enheder, der markedsføres af lancaster, er mærket med to sæt stregkoder med tilhørende numre. numrene er identiske med stregkoderne, der kan aflæses med en scanner. det øverste sæt stregkode og nummer, der betegnes european article number, indeholder en centralt fastsat generisk identifikation af produktet, på samme måde som man mærker bøger med et isbn-nummer. det nederste sæt er lancasters fabrikationsserienummer og giver op- lysning om, hvor og hvornår det enkelte produkt er produceret. dette serienummer er individuelt for hvert enkelt markedsført produkt og giver på den ene side lancaster mulighed for at spore fremstillingssted og -tidspunkt for hvert enkelt produkt, og på den anden side mulighed for at spore produkter fra den enkelte produktion, uanset hvor de befinder sig i omsætningen, således at de i givet fald kan tilbagekaldes. producenter af kosmetiske produkter skal påføre deres produkter dette serienummer ifølge rådets direktiv 76/768/eøf af
3. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler art. 6, stk. 1, litra e, der har følgende ordlyd: "
4. medlemsstaterne træffer alle hensigtsmæssige foranstaltninger for, at kosmetiske midler kun kan bringes i handelen, hvis der på omslagskartonen, beholderen eller etiketten med uudslettelige, let læselige og synlige bogstaver er anført følgende angivelser: ... e) fabrikationsseriens nummer eller referenceangivelse til identifikation af produktionen; hvis dette imidlertid på grund af de kosmetiske midlers ringe størrelse er umuligt i praksis, er det kun påbudt at anføre dette nummer eller denne reference på yderkartonen til disse artikler." direktivet er gennemført i danmark ved miljøministeriets bekendtgørelse om kosmetiske produkter, senest nr. 594 af
5. juni 2000, hvis § 21 fastsætter følgende: "§
6. kosmetiske produkter skal være mærket med fabrikationsseriens nummer eller referen- ceangivelse, således at dato og sted for produktionen kan identificeres. stk.
7. såfremt det på grund af produktets ringe størrelse ikke er muligt at anføre fa- - 3 - brikationsseriens nummer eller referenceangivelse både på emballagen og beholderen, kan nummeret eller referenceangivelsen anføres på beholderen alene." bestemmelsens ordlyd er uændret i forhold til de tidligere gældende bekendtgørelser. ifølge bekendtgørelsens ⌡ 34 straffes overtrædelse af ⌡ 21 med bøde. straffen kan stige til fængsel i indtil 2 år, hvis overtrædelsen er begået forsætligt eller ved grov uagtsomhed, og der foreligger nærmere angivne skærpende omstændigheder. der er strafansvar for juridiske personer. pd's parallelimporterede produkter pd driver virksomhed med salg af parallelimporterede kosmetiske produkter fra forretninger forskellige steder i danmark. i efteråret 1999 blev lancaster opmærksom på, at pd forhandlede forskellige lancaster- produkter, hvor lancasters fabrikationsserienummer og stregkode var bortskåret helt eller delvis fra såvel produkternes ydre som indre emballage. pd havde endvidere i en række tilfælde erstattet den stregkode, der svarede til lancasters serienummer med pd's egen stregkode. på nogle af produkterne havde den omgivende cellofan været åbnet i bunden og var blevet tapet til igen, efter at stregkoden og nummeret var fjernet eller erstattet. ved skrivelse af
8. februar 2000 protesterede lancaster herimod og anmodede pd om at bekræfte, at pd var ophørt med dette salg, og at salget ikke ville blive genoptaget. pd meddelte ved skrivelse af
9. februar 2000, at man var ophørt med at sælge de pågældende produkter, men at man ikke ønskede at bekræfte, at man ikke ville genoptage salget. retten har under domsforhandlingen haft lejlighed til at besigtige forskellige produkter, som lancaster har købt hos pd i januar
10. det drejer sig om: - joop eau de toilette natural spray 75 ml og davidoff coolwater eau de toilette natural spray 75 ml. på emballagen er lancasters serienummer og stregkode skåret bort og erstattet med en indholdsløs stregkode, der ikke kan aflæses med en scanner. på flasken er se- rienummeret skåret væk. - 4 - - davidoff good life after shave 75 ml. på emballagen er stregkoden fjernet, mens serienummeret er bibeholdt. cellofanen har forinden været åbnet i bunden og er lukket med tape. flasken er intakt, idet serienummeret er bibeholdt. - jil sander deodorant natural spray 100 ml. cellofanen er fjernet. på papemballagen er lancasters stregkode skåret bort og erstattet med en indholdsløs stregkode. serienummeret er bibeholdt. den indre beholder er intakt, idet serienummeret er bibeholdt. forklaringer guido baumgartner har bl.a. forklaret, at han er direktør for lancasters afdeling for international markedskontrol, som har til opgave at holde øje med, at lancasters egne produkter og de produkter, som lancaster har licens til, kun udbydes inden for det net af distributører, som har kontrakt med lancaster. lancaster sælger produkterne gennem et selektivt distributionssystem, hvor der stilles en række krav til di stributørerne med henblik på at fastholde produkternes eksklusivitet. lancasters fabrikationsserienummer er unikt for hvert enkelt enhed, idet hver eneste påfyldning får sit eget nummer. nummeret angiver produktionsstedet, datoen for den enkelte påfyldning og den printer, der har påført nummeret, således at man også kan se, hvilken maskine der har foretaget påfyldningen. serienummeret gør det muligt at spore enheden hele vejen gennem distributionssystemet. det giver mulighed for at tilbagekalde nøjagtig den del af en produktion, som kan være fejlbehæftet frem for at skulle tilbagekalde hele produktionen. nummeret anvendes endvidere til at imødegå varemærkeforfalskninger, som i praksis afsløres ved, at forfalskningerne ofte gentager det samme nummer som på originalproduktet. tyveri og parallelimport af produkter fra lande uden for eøs-området kan også afsløres ved hjælp af serienummeret. den stregkode, som pd har påsat, kan ikke aflæses med lancasters scanner. selv om det nummer, der hører til stregkoden, kan aflæses visuelt, vil der altid være en risiko for, at man læser forkert. lancaster kan ikke reagere hurtigt ved fejlbehæftede varer, når koder og numre mangler. - 5 - hvis lancasters distributører sælger til ikke-autoriserede forhandlere, vil lancaster reagere heroverfor, fordi dette er i strid med distributørens kontraktretlige forpligtelser i forhold til lancaster. henrik bo jacobsen har bl.a. forklaret, at han er administrerende direktør for unicare danmark a/s, der forhandler til 280 matasforretninger, magasin og salling samt 20-30 parfumerier. man sælger også til travel retail (tidligere duty free). lancasters produkter er eksklusive, og unicare danmark a/s forsøger at opretholde denne eksklusivitet ved at sikre sig, at forhandlerne kan rådgive kunderne korrekt omkring produkterne. man lægger stor vægt på personalets faglige uddannelse, butikkernes indretning og produkternes placering i forhold til andre varer. detailhandlerne fastsætter selv prisen på produkterne, idet unicare danmark a/s' priser alene er vejledende. distributørens dækningsgrad er 25-30% af den vejledende udsalgspris, og forhandlerens avance udgør 40% heraf. punktafgifterne betales af distributøren. der er andre, som parallelimporterer lancaster-produkter i danmark, f.eks. dansk supermarked og internetkæder som haburi.com, men unicare danmark a/s har ikke været ude for, at andre end pd har fjernet serienummeret fra produkterne. unicare danmark a/s greb ind over for pd, da man så, at produkterne blev deformeret. de produkter, der er fremlagt i sagen, blev købt i januar 2000 i pd's forretninger på kongens nytorv i københavn og i århus. han skønner, at pd har solgt 3.000-3.500 stk. af de pågældende produkter, hvilket betyder, at pd har haft en omsætning på ca. 1 mio. kr. af disse produkter. pd søgte at købe produkterne gennem unicare danmark a/s, hvilket unicare danmark a/s ikke ønskede på grund af denne retssag. det er ikke udelukket, at unicare danmark a/s vil sælge til pd, men det afhænger af forretningernes standard. søren skifter har bl.a. forklaret, at han er direktør for og medejer af pd, der blev oprettet i - 6 -
11. baggrunden for oprettelsen var, at prisen på parfumerivarer ikke faldt, da man afskaffede toldmærkerne (banderolerne). en undersøgelse af markedet viste, at produkterne var billigere i andre lande, og man begyndte at parallelimportere. pd har i dag 13 full store parfumerier og 40-50 leverandører. pd's udsalgspris er ca. 5-30% lavere end de vejledende udsalgspriser. man har hvert år forsøgt at få forhandleraftale med danske distributører af parfumevarer, men er blevet afvist, fordi pd sælger under den vejledende udsalgspris. det er kun lykkedes at få en aftale med sæther og lancôme, hvor der har været en retssag. hvis en forhandler ikke overholder den vejledende udsalgspris, bliver det sanktioneret af producenten, f.eks. ved at leverancerne går trægt. pd oplevede, at flere af leverandørerne blev lukket, og man blev klar over, at det skyldtes ko- derne på produkterne, der virker som en slags "fødselsattest", der kan spore produkternes handelsvej. kun lancaster bruger dette system. pd underrettede leverandørerne herom, og leverandørerne fjernede derfor koderne. beslutningen om at fjerne koderne blev taget af pd's leverandører, og de begyndte på det for nogle år siden. pd modtog varerne uden koder. man køber aldrig produkter uden for europa. når serienummeret og koden er væk, kan lancaster ikke se, hvor produktet er markedsført. det var en fejl, at produkterne blev solgt videre uden koder. pd skulle have sat sine egne numre på. de stregkoder, som pd har sat på produkterne, er uden mening, og koden er alene påsat for at produktet skal se ordentligt ud. i 1999 købte pd varer for ca. 30 mio. kr. og solgte for 46-47 mio. kr. han kan ikke sige noget om, hvor mange lancaster-produkter med omnummerering m.v., man har solgt. påstande lancaster har nedlagt følgende påstande:
12. pd skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre de i bilag 1 anførte produkter, såfremt disse produkter ikke er forsynet med de af lancaster påførte fabrikationsserienumre. pd skal betale 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. - 7 - pd har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået i påstand
13. anbringender lancasters advokat har gjort gældende, at pd's markedsføring af lancaster-produkter uden lancasters fabrikationsserienumre er i strid med ⌡ 21 i bekendtgørelse om kosmetiske produkter. dette gælder, uanset om pd helt eller delvist har erstattet lancasters numre med egne numre, idet produkterne ifølge ⌡ 21 skal være forsynet med fabrikationsseriens nummer og ikke et hjemmelavet nummersystem. denne markedsføring indebærer også en krænkelse af lancasters varemærkerettigheder. lancasters serienummer er anført for at opfylde krav i henhold til lovgivningen. det følger af ef-domstolens dom af
14. november 1997 i sag c-349/95, loendersloot mod ballantine, præmis 39 ff., og navnlig præmis 41-43, at en varemærkeindehaver kan påberåbe sig sin varemærkeret for at forhindre, at en tredjemand sælger varemærkeindehaverens produkter uden sådanne lovbestemte identifikationsnumre. dette bidrager ifølge dommen ikke til en kunstig opdeling af markedet, og selv om varemærkeindehaveren kan benytte nummeret til at forhindre parallelimport, er parallelimportøren i den situation henvist til at påberåbe sig traktatens konkurrenceregler. pd's markedsføring af lancaster-produkter uden de originale serienumre er i strid med varemærkelovens ⌡ 6, stk. 2, idet produkterne må anses for ulovlige, ændrede og forringede. i medfør af denne bestemmelse kan lancaster modsætte sig enhver markedsføring af sine produkter, som sker i strid med lovgivningen. fjernelsen af numrene er et indgreb i varens originale tilstand og forvansker garantien for varens oprindelse, idet nummeret på lige fod med selve varemærket er en garanti for varens ægthed. ifølge præmis 24-25 og 27 i den nævnte dom kan varemærkeindehaveren modsætte sig dette. fjernelsen af numrene forringer produkternes luksuriøse image og skader varemærkernes omdømme. et produkt uden det pågældende serienummer er ulovligt og underlødigt og til fare for forbrugerne. pd's markedsføring af produkterne er derfor også i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens ⌡
15. pd har forsætligt overtrådt kosmetiklovgivningen, idet pd som branchekyndig må have været - 8 - bekendt med disse regler. overtrædelsen af varemærkeloven og markedsføringsloven er i hvert fald sket uagtsomt. pd er derfor forpligtet til at betale erstatning og vederlag. lancasters erstatnings- og vederlagskrav er skønsmæssigt opgjort. lancaster har ikke haft mulighed for at beregne sit krav, idet pd ikke har ønsket at oplyse sine salgstal, hvilket må komme pd bevismæssigt til skade. det er ubestridt, at pd har solgt lancaster-produkter uden serienummer, og at dette ifølge søren skifters forklaring er sket igennem et par år. retten må i mangel af andre oplysninger lægge lancasters opgørelse til grund. pd's advokat har gjort gældende, at pd ikke har overtrådt kosmetiklovgivningen. ifølge ⌡ 21 i bekendtgørelsen om kosmetiske produkter er det tilstrækkeligt, at der er en referenceangivelse på emballagen, således at man i kraft af selve mærkningen kan finde frem til produktionssted og -tidspunkt. det fremgår derimod ikke af bekendtgørelsen, at det er fabrikantens kode, der skal angives på emballagen. det tilkommer ikke lancaster at påtale eventuelle overtrædelser af kosmetiklovgivningen. miljøstyrelsen er kontrolmyndighed og den, der afgør, om der er handlet i strid med reglerne. pd ønsker at skabe konkurrence på det danske marked, hvor lancaster har en række faste butikker, som meget nøje følger lancasters vejledende priser. lancaster forsøger gennem sit nummersystem at ramme pd's leverandører, hvilket hindrer den frie bevægelighed af varerne. det er derfor nødvendigt for at skabe konkurrence på markedet, at pd enten bryder forbindelsen mellem producenten og mellemleddene eller krypterer denne forbindelse. ef-domstolens dom i sagen loendersloot mod ballantine vedrørte fjernelse af identifikationsnummeret, som var en del af selve varemærket. dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, hvor der ikke er nogen sammenhæng mellem fabrikationsnummeret og varemærket. der er ikke rørt ved fremtrædelsen af lancasters varemærker, idet serienummeret sidder i bunden af emballagen, og idet udskiftningen af numrene er svær at se. ud fra proportionalitetsbetragtninger er der ikke sket nogen krænkelse af lancasters varemærker. pd har ikke misbrugt lancasters varemærker til at sælge underlødige produkter. der er tværtimod tale om den ægte vare. forbrugerne er ikke blevet vildledt, hvilket også er en betingelse for, at der foreligger en varemærkekrænkelse. - 9 - det er ikke tale om et indgreb i selve produktet, blot fordi serienumrene fjernes. det bestrides derfor, at pd har ændret, forringet eller skadet omdømmet af lancasters varemærker, jf. varemærkelovens ⌡ 6, stk.
16. idet lancasters varemærkerettigheder ikke er krænket, foreligger der ikke nogen overtrædelse af markedsføringsloven. pd er endvidere ophørt med salget af de pågældende produkter. det bestrides, at pd er forpligtet til at betale erstatning og vederlag. der er ikke sket nogen krænkelse, og lancaster har ikke dokumenteret noget tab. lancaster har tværtimod fået avance af hvert eneste salg. sø- og handelsrettens afgørelse det lægges til grund, at pd har markedsført lancaster- produkter, hvorfra stregkoder og fabrikationsserienumre var bortskåret. i et vist omfang var i stedet påklistret indholdsløse stregkoder, som ikke gav mulighed for at se lancasters fabrikationsserienumre. i forbindelse med bortskæring af de nævnte numre og koder havde pd endvidere enten helt fjernet indpakningens ydre cellofan eller åbnet denne i bunden og derpå lukket den efter bortskæringen ved hjælp af tape. pd har ikke i noget tilfælde påsat en ny kode, som giver pd mulighed for at finde frem til de bortskårne fabrikationsserienumre. det er således i forhold til den foreliggende sag et rent hypotetisk spørgsmål, om pd ville have været berettiget hertil i forhold til lovgivningen om kosmetiske produkter, og retten tager derfor ikke stilling hertil. pd's markedsføring af kosmetiske produkter, hvorfra lancasters fabrikationsserienumre er bortskåret, findes at indebære en overtrædelse af ⌡ 21 i bekendtgørelse af kosmetiske produkter, jf. art. 6, stk. 1, litra e, i rådets direktiv 76/768/eøf af
17. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler. de nævnte regler om fabrikationsserienumre har bl.a. til formål at beskytte forbrugerne ved at skabe mulighed for tilbagekaldelse af kosmetiske produkter, som viser sig at være farlige, f.eks. fordi de fremkalder allergi. ved at markedsføre kosmetiske produkter, hvorfra de nævnte numre er bortskåret, findes pd tillige at have overtrådt markedsføringslovens ⌡
18. - 10 - med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt lancaster kan påberåbe sig sin varemærkeret til at modsætte sig markedsføring af de pågældende produkter, hvorfra stregkoder og fa- brikationsserienumre er fjernet, har ef-domstolen i dom af
19. november 1997 i sag c- 349/95, loendersloot mod ballantine bl.a. udtalt følgende, jf. dommens præmis 39-43: "med hensyn til fjernelsen og genanbringelsen eller udskiftningen af etiketterne med det formål at fjerne identifikationsnumrene har ballantine m.fl. anført, at det overhovedet ikke er nødvendigt at fjerne numrene, for at produkterne kan sælges på markederne i de forskellige medlemsstater efter de dér gældende regler. (præmis 39) i denne forbindelse bemærkes, at selv om dette isoleret set er korrekt, kan fjernelsen af identifikationsnumrene, som loendersloot har anført, dog vise sig at være nødvendig for at undgå en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne som følge af de vanskeligheder, de personer, der deltager i parallelhandelen, kan blive udsat for i forbindelse med at opnå leverancer fra ballantine m.fl.'s forhandlere, der må frygte for at blive pålagt sanktioner fra producenternes side, hvis de sælger til sådanne personer. selv om det, som ballantine m.fl. har gjort gældende, måtte forholde sig således, at en sådan adfærd fra producenternes side ville udgøre en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler, kan det ikke udelukkes, at identifikationsnumrene er blevet anbragt på produkterne af producenterne for at sætte disse i stand til at følge produkterne gennem omsætningsleddene med det formål at lægge hindringer i vejen for, at produ centernes forhandlere leverer til personer, der driver parallelhandel. (præmis 40) det må imidlertid også anerkendes, at anbringelsen af identifikationsnumrene for producen- ternes vedkommende kan være nødvendig for at opfylde en lovbestemt forpligtelse, herunder særlig i medfør af rådets direktiv 89/396/eøf af
20. juni 1989 om angivelser af eller mærker til identifikation af et bestemt levnedsmiddelparti (eft l 186, s.21), eller for at tilgodese andre formål, som er væsentlige og lovlige i forhold til fællesskabsretten, herunder tilbagekaldelse af defekte produkter og bekæmpelse af forfalskninger. (præmis 41) under disse omstændigheder må det konstateres, at i tilfælde hvor identifikationsnumrene er anbragt af grunde som dem, der er nævnt i præmis 41, bidrager det forhold, at varemærkein- dehaveren påberåber sig sin varemærkeret for at forhindre, at en tredjemand fjerner og der- efter genanbringer eller udskifter etiketter, der er forsynet med varemærket, med det formål at - 11 - fjerne numrene, ikke til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. i sådanne situationer er der ikke grundlag for at begrænse de rettigheder, varemærkeindehave- ren kan påberåbe sig i henhold til [ef-traktatens] artikel 36 [nu: artikel 30]. (præmis 42) i tilfælde, hvor det er godtgjort, at identifikationsnumrene på den ene side er anbragt af grunde, der er lovlige i henhold til fællesskabsretten, men at de på den anden side også benyttes af varemærkeindehaveren som et middel til at efterspore lækager i dennes salgsorga- nisation og dermed for at bekæmpe parallelhandel, må de personer, der deltager i parallel- handelen, være henvist til at beskytte sig mod de sidstnævnte handlinger inden for rammerne af traktatens konkurrenceregler. (præmis 43)" som det fremgår af dommens præmis 42-43, begrænser ef- traktatens art. 28-30 om de frie varebevægelser ikke varemærkeindehaverens adgang til at påberåbe sig sin varemærkeret til at forhindre, at en parallelimportør fjerner fabrikationsserienumre, som er nødvendige for at opfylde en lovbestemt forpligtelse - her den pligt, som følger af de oven for nævnte regler om mærkning af kosmetiske produkter med fabrikationsserienumre. det gør i denne forbindelse ingen forskel, at der ikke sker fjernelse og genpåsættelse af en etiket med varemærket, men i stedet foretages bortskæring i varemærkeindehaverens emballage i forbindelse med bortfjernelse eller åbning af den omgivende cellofanindpakning, jf. herved varemærkelovens § 6, stk. 2, og den hertil svarende bestemmelse i art. 7, stk. 2, i rådets første direktiv af
21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf). under henvisning hertil findes tillige lancasters varemærkerettigheder til de omhandlede produkter at være krænket ved pd's fjernelse af lancasters stregkoder og fabrikationsserienumre og påklistring af indholdsløse stregkoder. da krænkelsen er sket forsætligt eller uagtsomt, skal pd betale vederlag og erstatning til lancaster. retten lægger til grund, at pd har solgt lancaster-produkter uden serienummer m.v. igennem et par år, og at der henset til det oplyste om pd's samlede omsætning for 1999 må have været tale om et salg af ikke ubetydelig størrelse. på baggrund heraf fastsættes vederlag og erstatning ud fra et samlet skøn til 100.000 kr. - 12 - thi kendes for ret: parfume discount sjælland aps skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre de i bilag 1 anførte produkter, såfremt disse produkter ikke er forsynet med de af lancaster group gmbh påførte fabrikationsserienumre. parfume discount sjælland aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra
22. juni 2000, til betaling sker, og 15.000 kr. i sagsomkostninger til lancaster group gmbh. kaj schou elmer. allan suhrke (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den