dom afsagt den 25. april 2016 af østre landsrets 8. afdeling (landsdommerne m. lerche, janni christoffersen og lise leth-nissen (kst.)). 8. afd. nr. b-165-15: hk/danmark som mandatar for b (advokat mi

§ 32, stk.

1, og § 55, stk. 1. af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i de almindelige bemærkninger, ft 2003/2004, tillæg a, s. 2233f, fremgår blandt andet: ”2.1.4 beregning af § 55-tillæg ifølge tjenestemandslovens § 55, stk. 1, ydes tillæg »til udligning af forskellen«. tillægget udligner den til enhver tid værende forskel mellem den samlede faste løn i den lavere stilling og den samlede faste løn, tjenestemanden ville have opnå- et ved forbliven i den hidtidige stilling. det er således ikke blot forskellen i lønrammelønnen, der udlignes. - 9 - eventuelle anciennitetstillæg, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter. andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter nedrykningstidspunktet, f.eks. omklassificeringer, påvirker derimod ikke § 55- tillægget. det må antages, at følgende løndele i de nye lønsystemer indgår i beregningsgrundlaget for såvel den hidtidige stilling som den nye stilling ved fastsættelsen af § 55-tillæg: 1) basisløn. hvis basislønnen er geografisk differentieret, lægges den nye stillings geografiske placering til grund. 2) centralt aftalte tillæg (herunder topcheftillæg), der ikke ydes for en rådighedsforpligtelse eller over-/merarbejdsforpligtelse eller erstatter timebaseret arbejdstidsbestemte eller arbejdsbestemte tillæg. 3) decentralt og lokalt aftalte varige funktionstillæg (funktionstillæg, hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for en afgørende del af selve stillingsindholdet). 4) decentralt og lokalt aftalte varige kvalifikationstillæg. 5) decentralt og lokalt aftalte midlertidige kvalifikations- og funktionstillæg. midlertidige tillæg indgår i lønnen i den periode, tillægget ydes eller skulle have været ydet efter den indgåede aftale. § 55-tillæg beregnes som den til enhver tid værende forskel mellem lønnen i den nye stilling og lønnen i den hidtidige stilling på det nye tjenestested. eventuelle anciennitetsbetingede lønstigninger, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter. andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter nedrykningstidspunktet, påvirker ikke § 55-tillægget.” videre fremgår det af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, ft 2003/2004, tillæg a, s. 2241f, blandt andet: ”til nr. 6 forslaget vedrører aflønning af en tjenestemand, som af årsager, der ikke kan tilregnes den pågældende, overgår til en lavere lønnet stilling, som det kan pålægges vedkommende at overtage.

§ 55, stk.

1, foreslås det, at der ikke længere ydes et tillæg til udligning af forskellen mellem lønnen i den nye og lønnen i den hidtidige stilling, men at tjenestemanden i stedet bevarer lønnen i den hidtidige stilling, jf. pkt. 2.2.2. i de almindelige bemærkninger.

§ 55, stk.

2, foreslås det at præcisere, at lønnen i den hidtidige stilling omfatter den samlede faste løn, dvs. skalaløn/basisløn, varige kvalifikationstillæg, stillingsbestemte tillæg, topcheftillæg samt funktionstillæg, hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for at være en afgørende del af selve stillingsindholdet. tillæg, der er blevet ydet for funktioner, som tjenestemanden udførte i sin hidtidige stilling, men som også under ansættelsen i denne kunne have været bragt til ophør med deraf følgende bortfald af tillægget, bevares derimod ikke, med- mindre tjenestemanden også i den nye stilling varetager den pågældende opgave. - 10 - løndele, der ydes som kompensation for overarbejde, merarbejde – herunder (rådigheds)vagt – eller arbejde på ubekvemme tidspunkter, bevares ikke, heller ikke hvis de ydes i form af faste månedlige beløb.” i moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær mv. hedder det blandt andet: ”dette cirkulære indeholder en opdatering af de retningslinjer, der er fastsat i cirkulæret af 1. december 2003 om beregning af løn under betalt fravær mv. samtidig er der i forhold til det tidligere cirkulære foretaget en række redaktionelle ændringer med det sigte at øge overskueligheden. 1. indledning ansatte i staten mv. har i henhold til lovgivning, overenskomster, aftaler mv. krav på løn i en række fraværssituationer. den løn, der i givet fald skal udbetales under fraværet, kan være udtrykkeligt fastsat i den enkelte aftale mv., men er i mange tilfælde blot defineret som ’normal’ ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn. tilsvarende er en række økonomiske godtgørelser i mange tilfælde blot angivet som et antal måneders ”løn. … cirkulæret beskriver de generelle retningslinjer, der gælder på området, og giver i bilag 1 og 2 et overblik over gældende regler/praksis for en række forskellige fraværssituationer og godtgørelsestyper. der er ikke med cirkulæret taget stilling til, om en ansat har krav på løn i de forskellige fraværssituationer. reglerne herom findes i lovgivningen og de relevante overenskomster og aftaler. cirkulæret beskriver således kun, hvordan ’normal’, ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn i givet fald skal beregnes. 2. hvilke elementer indgår i ’normal’, ´fuld´ eller ´sædvanlig´ løn? faste løndele den løn, som en ansat har krav på under betalt fravær, er som udgangspunkt 1. den faste løn, dvs. skalalønnen/basislønnen/intervallønnen 2. tillæg (såvel varige som midlertidige), der ydes med faste månedlige beløb, herunder også tillæg, der ydes som erstatning for honorering af rådighedstjeneste og/eller over-/merarbejdsgodtgørelse 3. eventuelle pensionsbidrag af de ovenfor nævnte løndele. variable løndele - tillæg herudover kan der i lønnen indgå en række tillæg, der optjenes taxametermæssigt. dvs. tillæg, der ikke ydes med et fast månedligt beløb, men som udbetales for det konkrete antal arbejdstimer/vagter, der rent faktisk er præsteret. 1. arbejdstidsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for arbejde på tidspunkter uden for normal arbejdstid, fx natpenge, søn- og helligdagstillæg, skifteholdstillæg. 2. arbejdsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for en bestemt funktion eller gene, fx svejsetillæg, tillæg for betjening af særlige maskiner, smudstillæg. - 11 - 3. vagttillæg og rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer. sådanne variable tillæg indgår dog kun i lønberegningen, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. pkt. 3. … 3. hvornår er tillæg ”fast påregnelige”? som nævnt i pkt. 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den ’normale’ løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel. kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er opfyldt: 1. den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkeligt ansat til tjeneste, for hvilken der optjenes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagt- eller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed. 2. den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent faktisk udført sådan tjeneste. 4. fraværssituationer i bilag 1 findes en oversigt over en række situationer, hvor ansatte i staten mv. typisk har ret til hel eller delvis løn under fravær fra deres sædvanlige arbejde. for hver fraværstype er det angivet, om der optjenes variable tillæg, henholdsvis frihed, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt, med angivelse af de eventuelle regler, der regulerer området. 5. økonomiske godtgørelser i bilag 2 findes en oversigt over en række almindeligt forekommende økonomiske godtgørelser med angivelse af, om der i beregningen heraf indgår variable tillæg og frihedsopsparing, hvis betingelserne i pkt. 3 om ’fast påregnelighed’ i øvrigt er opfyldt.” af bilag 2 til moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær mv. fremgår følgende: ” oversigt over godtgørelser medregning forudsætter fast påregnelighed, jf. cirkulærets pkt. 3.

1. a)efterindtægt (tjenestemandspensionslovens kap. 6) der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
2. b)fratrædelsesgodtgørelse (funktionærlovens § 2a) der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
3. c)efterløn (funktionærlovens § 8) der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
4. d)fratrædelsesbeløb i forbindelse med frivillige fratrædelsesordninger - 12 - der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
5. e)fratrædelsesbeløb i forbindelse med åremålsansættelse der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.
6. f)rådighedsløn (tjenestemandslovens § 32) der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.” af moderniseringsstyrelsens personaleadministrativ vejledning fra 2015 fremgår vedrørende beregningen af rådighedsløn blandt andet: ”32.2.6. retten til rådighedsløn … 32.2.6.1. beregning mv. rådighedsløn udbetales i 3 år og svarer til den sidst udbetalte løn inkl. eventuelle faste tillæg, uanset om disse er varige eller midlertidige eller aftalt til erstatning for særlige ydelser mv., jf. fmst. cirk. 26/1 1996 om konvertering af over- /merarbejde, arbejdstidsbestemte ydelser mv. til faste tillæg. ved dom af 27/4 2015 har østre landsret fastslået, at funktionsvederlag, der udbetales i henhold til funktionsaftalen, ikke indgår i rådighedslønnen. dette gælder, uanset om tjenestemanden har fungeret i en højere stilling indtil fratrædelsen og derfor har fået udbetalt funktionsvederlag også i den sidst udbetalte løn. i det omfang der hidtil er blevet indbetalt pensionsbidrag til en supplerende pensionsordning for et fast tillæg, der indgår i rådighedslønnen, skal der også indbetales pensionsbidrag af dette i rådighedslønsperioden. bidragene indbetales til samme pensionsordning som hidtil.” procedure sagsøger, hk/danmark som mandatar for b, har i påstandsdokument af 24. februar 2016, der er uddybet under hovedforhandlingen gjort gældende: ”påstanden er anlagt med baggrund i et påstået efterbetalingskrav bestående i, at sagsøger som tjenestemand har krav på, at rådighedsvagttillægget indgår i bereg- ningen af rådighedsløn, og derfor skal udbetales som en del af den hidtidige løn. beløbet forrentes fra det månedlige forfaldstidspunkt. sagsøger modtog den 30. maj [2013] junilønnen bestående af • lønrammeløn (fast løndel 39.827,75 kr.) • et mindre personligt tillæg (fast løndel 650,00 kr.) • et stillingstillæg (fast løndel 4.026,83 kr.) • resultatløn (variabel løndel 42.500 kr.) • fast tillæg for deltagelse i rådighedsvagten (fast løndel 4.727,52 kr.) - 13 - landsretten skal tage stilling til, om det faste tillæg på 4.727,52 kr. for deltagelse i rådighedsvagten udgør en del af rådighedslønnen jf. tjenestemandsloven § 32, stk. 1. det gøres som hovedanbringende gældende, at rådighedstillægget er en så fast, integreret og påregnelig del af sagsøgers løn, at rådighedstillægget skal indgå ved beregningen af rådighedsløn. det gøres supplerende gældende, at tillægget er blevet ydet siden 1. juli 2007 …, og at tillægget på månedligt 4.727,52 kr. udgjorde ca. 10 % af sagsøgers samlede løn…, og er ydet sagsøger siden han indgik i vagtrusten. det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget ikke var et arbejdstidsbestemt tillæg, men derimod et fast tillæg, der kom til udbetaling uafhængigt af, om sagsøger havde været på udkald. det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget er et fast tillæg, og at sagsøgte selv i en anden sag den 10. juni 2004 har henvist til, at et fast rådighedsvagttillæg skulle indgå ved beregning af rådighedslønnen. ” sagsøgte, dsb, har i påstandsdokument af 11. februar 2016, der er uddybet under hovedforhandlingen gjort følgende gældende: ”sagen drejer sig om forståelse af begrebet ”hidtidige løn”

§ 32, stk.

1. spørgsmålet er, om løntillæg for deltagelse i rådighedsvagt skal medregnes i rådighedslønnen efter § 32, stk.
3. vagttillægget…er ydet med hjemmel i ”aftale mellem dsb, hk, trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion” af
4. oktober 2007 …: ”vagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb på kr. 128.087,96 (niveau 01.10.1997) svarende til kr. 156.000 (niveau 01.04.2007). beløbet fordeles ligeligt i forhold til antal deltagere i vagten”. det følger i øvrigt af aftalen, at: ”vagten dækker alle døgnets timer udover den normale arbejdstid. vagtordningen gælder for de medarbejdere, der tilslutter sig aftalen – minimum 3 medarbejdere. tilslutning gennemføres frivilligt. deltagelse i vagtordningen kan af dsb opsiges overfor den enkelte deltager med 3 måneders varsel. den enkelte deltager kan opsige aftalen med 1 måneds varsel til udgangen af en måned.” det er ikke foreneligt med aftalens ordlyd og grundlaget for betalingsreglen, hvis fratrådte medarbejdere skulle opretholde betaling af tillæg i henhold til aftalen i en rådighedslønperiode. hvis retten skulle antage, at dette er tilfældet, må konse- kvensen være, at vederlaget til de medarbejdere, som deltager i vagten, skal reduceres forholdsmæssigt. - 14 -
5. b indtrådte i vagten pr. den
6. januar
7. der var da 3 deltagere i vagten, og det var også bemandingen frem til, at b overgik til rådighedsløn. deltagelsen i vagtordningen har ikke været et integreret led i bs stilling, men har beroet på særskilt ledelsesmæssig beslutning herom. dsb bestrider, at b forud for, at han indtrådte i vagtordningen…, var ansat med en ”rådighedsforpligtelse”. han var omfattet af den i staten gældende cheflønaftale, jf. cirkulære 9799 af
8. august
9. han var, jf. § 5, ikke omfattet af merarbejdsaftalen. aftalen om vagtordning…, rettede sig mod medarbejdere, som opgjorde over- /merarbejde, jf. afsnittet ”tidskompensation”. deltagerne i vagtordningen var og er både ledere og medarbejdere tilknyttet forskellige afdelinger, henholdsvis i den østlige og vestlige del af danmark, og det har ikke ligget fast, hvordan fordelingen skal være. så vidt ses, var der i januar 2008 kun én medarbejder (g), som var omfattet af vagtordningen og som refererede til b. derudover deltog rangermester h fra en anden enhed i vagtordningen. i hvert fald i august 2008 arbejdede yderligere en medarbejder (i) under b, og denne deltog ikke i vagtordningen. vagtordningen var hverken knyttet til bs stilling eller til hans enhed. som organisationen ser ud i dag, er der beskæftiget 47 medarbejdere på området dsb vedligehold a/5, p&k (planlægning & kontrakter), infrastruktur. tjenestestederne ligger blandt andet i københavn, taastrup, fredericia og aarhus. i dag indgår en ingeniør, en trafikinspektør og en depotmester i vagtordningen.
10. med brev af
11. marts 2013 fremsendte dsb til b brev fra transportministeriet om afskedigelse med udgangen af juni
12. samtidig meddelte dsb, at tillægget for deltagelse i rådighedsvagt ophørte med udgangen af juni 2013...
13. dsb gør gældende, at tillægget for rådighedsvagt er opsagt overfor b den
14. marts 2013 i henhold til aftalen, der udtrykkeligt hjemler, at deltagelse i vagtordningen er opsigelig fra begge parteres side. allerede derfor består der ikke krav på vederlag efter aftalen for tiden efter juni
16. subsidiært gør dsb gældende, at tillægget har karakter af at være et variabelt arbejdstidsrelateret tillæg, som kompenserer for ulemper ved, at medarbejderen kunne blive tilkaldt til arbejde i sin fritid. 5.1 dsb bestrider, at en sådan ydelse er omfattet af tjenestemandslovens § 32, stk. 1 – ”hidtidige løn” – når der som her er tale om, at ydelsen afhænger af det til enhver tid værende antal medarbejdere i ordningen, hvilket bestemmes ensidigt af dsb. deltagelse i ordningen har kunnet opsiges særskilt fra begge parters side. - 15 - ordningen var således ikke integreret i bs stilling som sektorchef, men fulgte af særskilt beslutning om, at han deltog i vagten. 5.2 det følger af finansministeriets cirkulære af 6/12 2011…om beregning af løn under betalt fravær mv..., at variable tillæg ikke indgår i beregningen af rådighedsløn, selvom det variable tillæg er fast påregneligt i den forstand, at det udbetales i forbindelse med sygdom og ferie. i cirkulæret nævnes, at variable tillæg (”tillæg, der optjenes taxametermæssigt”) fx kan være ”rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer”… dsb kunne uvarslet overføre yderligere personale til vagtordningen med den konsekvens, at vederlaget som følge af færre vagter pr. deltager blev reduceret for den enkelte – eller modsat reducere antallet af medarbejdere i ordningen med den konsekvens, at deltagerne fik et forholdsmæssigt større vederlag for den forøgede arbejdsforpligtelse. når der på denne måde afregnes efter antallet af deltagere i vagten, er tillægget taxameterbestemt. tillægget er derfor ikke ”fast”, men er et variabelt arbejds- relateret tillæg.
17. efter retspraksis og finansministeriets cirkulære har det ikke selvstændig betyd- ning, om tillægget faktisk kunne påregnes udbetalt i det løbende ansættelses- forhold, fordi tillægget blev udbetalt under ferie og sygdom under 30 dages varighed, jf. u.2008.367h og u.2006.1468h,
18. dsb kender ikke baggrunden for, at moderniseringsstyrelsen i en sag fra 2004 har bedømt vederlag for deltagelse i en vagtordning i banestyrelsen som et fast tillæg, der skulle indgå i rådighedslønnen... dsb bestrider, at denne afgørelse præjudicerer nærværende sag. …” landsrettens begrundelse og resultat den af dsb anvendte formulering i brevet af
19. marts 2013 om ophør af rådighedstillæg har ikke karakter af en opsigelse af tillægget. det beror således på en vurdering vedrørende tjenestemandslovens § 32, om rådighedstillægget skal indgå i bs rådighedsløn. efter bevisførelsen, herunder de af b og d afgivne forklaringer sammenholdt med indholdet af aftalen af
20. oktober 2007 mellem dsb og hk, trafik & jernbane og dansk jernbane- forbund, lægger landsretten til grund, at b med virkning fra
21. januar 2008 selv valgte at indtræde i vagtordningen, som det i øvrigt var frivilligt at deltage i, og at den enkelte deltager i vagtordningen kunne opsige sin deltagelse i vagtordningen med 1 måneds varsel, ligesom - 16 - dsb over for den enkelte deltager kunne opsige deltagelse i vagtordningen med 3 måneders varsel. det lægges endvidere til grund, at størrelsen på tillægget for deltagelse i vagtordningen kunne variere ved ændring af antallet af deltagende medarbejdere, at der ingen begrænsning var på antallet af deltagere i vagtordningen, at tillægget ikke blev udbetalt ved sygdomsperioder på over en måned, og at deltagelse i vagtordningen var en opgave, som b påtog sig ud over at varetage stillingen som sektorchef. herefter findes tillægget ikke at have udgjort en så integreret bestanddel af bs hidtidige løn, at tillægget for deltagelse i vagtordningen kan kræves medregnet i beregningen af rådigheds- lønnen efter tjenestemandslovens § 32, stk.
22. den omstændighed, at tillægget rent faktisk havde samme størrelses under hele bs deltagelse i vagtordningen, findes ikke at kunne ændre herved. herefter tages den af dsb nedlagte frifindelsespåstand til følge. efter sagens værdi, karakter og udfald skal hk/danmark som mandatar for b betale sagens omkostninger for landsretten til dsb med 20.000 kr., til dækning af udgiften til advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen i landsretten er hovedforhandlet sammen med sagen b-164-
23. t h i k e n d e s f o r r e t: dsb frifindes. i sagsomkostninger skal hk som mandatar for b inden 14 dage betale 20.000 kr. til dsb. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.