f004401s - lr

f004401s - lr udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. marts 2003 blev af retten i sagen f-44-98 handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar for ff advokat ulla jacobsen) mod 1) dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe kold-christensen ((advokat christian schow madsen ved advokat karsten kristoffersen) 2) dansk tandlægeforening som mandatar for lone vinskov fynne (advokat christian schow madsen ved advokat karsten kristoffersen) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra sit arbejde som klinikassistent på dorthe kold- christensens og lone vinskov fynnes tandlægeklinik som - 2 - følge af mulig risiko for negativ indvirkning på sin graviditet grundet arbejdsmiljøet. påstande sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om, at dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne in solidum tilpligtes at betale 5.425,83 kr. med tillæg af procesrente fra den
2. juli
3. sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne, har nedlagt på- stand om frifindelse. denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 45/98, hk som mandatar for lone mikkelsen mod dansk tandlægefor- ening som mandatar for lissi nielsen og flemming falch christiansen samt f 46/98, hk som mandatar for majbrit kruse jensen mod dansk tandlægeforening som mandatar for dagny dalsgaard. sagsfremstilling ff har været ansat som klinikassistent på tandlægerne dorthe kold-christensens og lone vinskov fynnes tandlægeklinik siden
4. ff blev gravid i 1997, og det forventede fødselstidspunkt var den
5. november
6. hun havde tidligere i 1995 og 1996 haft spontane aborter. hun meddelte i midten af april 1997 arbejdsgiveren, at hun var gravid. hendes kollega, lotte jensen bundgaard, blev i forbindelse med en graviditets undersøgelse hos egen læge fraværsmeldt fra klinikken den
7. maj 1997 med henblik på undersøgelse af, hvorvidt hendes arbejde på klinikken indebar en fare for gravidi- teten. ff blev den
8. maj 1997 herefter lige - 3 - ledes fraværsmeldt af egen læge med henblik på at afvente resultatet af undersøgelserne fra skive sygehus, arbejds- og miljømedicinsk afdeling. ved skrivelse af
9. juli 1997 vedrørende lotte jensen bundgaard forelå sygehusets kon- klusion, hvorefter der var tre forhold på klinikken, der indebar risiko for graviditeten. der blev i skrivelsen, underskrevet af toksikolog anders bjerre mikkelsen og overlæge inge schaumburg, anført følgende om de tre for- hold: art af foranstaltning + evt. påvirkning/udsættelse kontrol af dennes effektivitet.
10. lattergas bør ikke deltage ved lattergasanalgesi eller opholde sig i klinikrummet før det er udluftet (ca. 1 time, hvis der er mekanisk ventilation); bør ikke opholde sig i tandklinikkens lokaler, hvis der gives eller er givet lattergas i kli- nikrum uden mekanisk ventilation inden for de sidste 4 timer.
11. hudkontakt med hydroquinon i frem- kan foretage fremkaldelse i boks, hvis hud- kaldevæske til røntgenbilleder kontakt kan undgås; bør ikke lave hånd- fremkaldelse, påhælde fotografiske væsker eller rense fremkaldeapparat.
12. chlorphenoldampåe fra pmc bør ikke håndtere pmc tandlægerne havde løbende kontakt med sygehuset og fik installeret fornøden ventilation således, at ff kunne møde på arbejde igen den
13. juli 1997 efter at have holdt ferie fra den
14. juli 1997, der således var den sidste fraværsdag. forklaringer - 4 - klinikassistent ff har forklaret, at hun fortsat er ansat på tandlægeklinikken. der er tre tandlæger og fem klinikassistenter på klinikken. hun arbejdede i den periode, som denne sag omhandler, i alle klinikrummene. de havde en rotationsordning, således at man typisk arbejdede en måned ad gangen på hvert kli- nikrum. hun var også gravid i
15. der blev ikke i den forbin- delse foretaget en arbejdsmiljøundersøgelse. da hun i april 1997 oplyste sin arbejdsgiver om graviditeten, blev hun fritaget for arbejde under anvendelse af lattergas, og hun kom først ind i lokalet, hvor der var anvendt lat- tergas, en time efter behandlingens afslutning og efter udluftning. efter råd fra sin læge blev hun fraværsmeldt efter, at hendes gravide kollega lotte jensen bundgaard var blevet fraværsmeldt. hun meddelte selv sin fraværs- melding til lone vinskov fynne og forklarede, at det skete på grund af risikoen ved lattergas, hvilket lone vinskov fynne havde forståelse for. de talte om, hvorvidt hun kunne overføres til kontorarbejde, men de var enige om, at det heller ikke var muligt på grund af klinikkens indretning. da udsugningen til afhjælpning af risikoen ved lattergas var installeret, mødte hun på arbejde igen. tandlæge dorthe kold-christensen har forklaret, at hun har været tandlæge i 32 år. hun har sin praksis sammen med en kollega. inden de blev bekendt med ffs graviditet, holdt de sig blandt andet gennem dansk tandlægeforening ajour med, hvilke arbejdsmiljøkrav der stilles til tand- lægeklinikker. de anvender kun anerkendte produkter, som de får anbefalet på kurser og i reklamer. brugsanvisnin- gerne for produkterne er samlet i en mappe. de har også - 5 - arbejdspladsvurderinger, som klinikassistenterne er ble- vet sat til at læse i pauser. når de fik at vide, at en klinikassistent var gravid, blev denne fritaget for at være i lokalet, hvor der anvendtes lattergas. den gravide kunne komme ind i lokalet 5-10 minutter efter, at der var luftet ud. efter rådgivning fra dansk tandlægeforening mente de, at det var tilstrækkeligt til beskyttelse af den gravide. de blev orienteret om ffs graviditet på et meget tidligt tidspunkt, hvorefter de fulgte den beskrevne fremgangsmåde ved anvendelse af lattergas. det var først på et senere tidspunkt efter en skrivelse fra toksikolog anders bjerre mikkelsen, skive sygehus, at de tilbød ff andet arbejde på klinikken. de opgav imidlertid også denne løsning, efter at de fik at vide, at hun slet ikke måtte være på klinikken før end fire timer efter, at der var anvendt lattergas. de var chokerede, da der var to af deres klinikassistenter, som blev fraværsmeldt samtidigt som følge af graviditet. de kontaktede derfor dansk tandlægeforening og anders bjerre mikkelsen for at få vide, hvad der skulle til for at få løst problemerne med arbejdsmiljøet. anders bjerre mikkelsen ville ikke komme ud og besigtige forholdene og foretage målinger på klinikken og sagde, at de bare kunne lade være med at anvende lattergas. først da ole madsen fra dansk tandlægeforening talte med anders bjerre mikkelsen, sagde han, at man kunne prøve at undersøge, om de gamle ventilationskanaler fungerede. de mente, at anders bjerre mikkelsens vurdering var overdrevet, men de valgte at etablere udsugning på klinikken, så deres klinikassi- stenter kan være trygge. da alle kabler samt dele af ka- nalsystemet umiddelbart ikke kunne anvendes, var det så- ledes et større arbejde, som håndværkerne først var fær- dige med efter sommerferien. da ff var gravid første gang, fik de ikke foretaget undersøgelser af, hvilke tiltag der skulle gøres vedrørende arbejdsmiljøet, da de - 6 - efter oplysninger fra dansk tandlægeforening mente, at der var tilstrækkelig udsugning. procedure sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig- gende tvist er bekendtgørelse nr. 867 af
16. oktober 1994 om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørelsen) samt lov- bekendtgørelse nr. 875 af
17. oktober 1994 om ligebehand- ling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven). reglerne heri om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets direktiv 89/391/ eøf af
18. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet og rådets direktiv 92/85/eøf (graviditets- direktivet). af art. 4 og 5 i sidstnævnte direktiv, der er implementeret ved arbejdsbekendtgørelsens § 8, frem- går, at der generelt er en forpligtelse til at foretage arbejdspladsvurderinger til sikring mod specifikke ri- sici. herudover er der en særlig forpligtelse til at vur- dere forholdene for gravide. såfremt der er en risiko, er der en prioriteret oversigt i artikel 5 over, hvilke til- tag arbejdsgiveren kan foretage. af arbejdsbekendtgørel- sens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejdspladsvurderingen skal foretages stedse, det vil sige, uanset om der er en gravid på arbejdspladsen. endvidere fremgår det af ar- bejdstilsynets vejledning om gravide og ammendes arbejds- forhold fra oktober 1996, at forpligtelsen til at sikre arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden der er gravide på arbejdspladsen. af § 18, stk. 1, i ar- bejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansat skal orienteres om resultatet af arbejdspladsvurderingen med henblik på eventuelle særlige risici. arbejdspladsvurde- ringen vedrørende gravide skal således foreligge alle- rede, inden der aktuelt er oplysninger om gravide på ar- bejdspladsen. i den periode, hvor undersøgelserne af ar- - 7 - bejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde den gravide dagpenge, mens hun er fraværsmeldt, hvilket føl- ger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulighe- derne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, udtøm- mende skal være afprøvet, inden den gravide får krav på dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling til, hvem der skal bære den økonomiske risiko for gravides fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efterføl- gende periode indtil eventuelle fornødne foranstaltninger er udført. i den foreliggende sag havde arbejdsgiver ikke fået foretaget de nødvendige foranstaltninger i forbin- delse med ansattes tidligere graviditeter i
19. havde arbejdsgiver gjort det, ville ffs fraværsmelding ikke have været nødvendig, da det af bilag 4 til ar- bejdsbekendtgørelsen ses, at man allerede på tidspunktet for dens udfærdigelse var klar over, at lattergas og or- ganiske opløsningsmidler var farlige for gravide. selv om der ikke havde været andre gravide ansat på klinikken i perioden efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil ffs graviditet, skulle forholdene have været afklaret, idet undersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et generelt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er gravide ansatte. det må derfor tilregnes arbejdsgivers forhold, at ff blev fraværsmeldt. når fraværet således er begrundet i arbejdsgivers forhold, må det karakteriseres som lovligt forfald. der er tale om fordringshavermora, som er et generelt anvendt princip i arbejdsret i tilfælde, hvor en ansat har ret til at nægte at arbejde henset til farligheden herved. som udgangspunkt er der krav på fuld løn, når det skyldes arbejdsgiverens forhold, at man ikke kan arbejde. derfor vil det være diskriminerende, såfremt det skulle være anderledes i denne situation, hvor det skyldes arbejdsgiverens forhold sammenholdt med arbejdstagerens graviditet, at hun er fraværsmeldt. - 8 - det er sagsøgers opfattelse, at lovændringen i 1999, hvorefter gravide i samme situation som i den forelig- gende sag har krav på fuld løn, blev foretaget for at imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af
20. novem- ber 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sa- gen følger, at der er krav på fuld løn, når en arbejdsgi- ver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis man er sygemeldt, er det efter funktionærloven udgangs- punktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskrimina- tion, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hendes sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udledes af præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf følger, at når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale om eget valg, hvorfor der er krav på fuld løn. der må derfor gives sagsøger medhold. sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse, viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar- bejdsmiljø. lovgiver har valgt, at når fraværet som i denne situation skyldes almene samfundshensyn, skal beta- lingen bestå af dagpenge i stedet for løn. af ligebehand- lingslovens § 7, stk. 5, følger det direkte, at det er dagpenge, man har ret til, når man har ret til fravær som følge af graviditet. graviditetsdirektiverne medførte en ændring af §§ 8 og 12 i arbejdsbekendtgørelsen, men der blev ikke samtidig indført hjemmel til fuld løn i situa- tioner som beskrevet i §
21. lovgiverne tog udtrykkeligt stilling til, at dagpenge var tilstrækkeligt til opfyl- delse af direktivets krav jf. bemærkningerne til æn- - 9 - dringsforslag nr. 220 i 1994 vedrørende dagpengeloven, hvoraf fremgår, at man anså, at danmark allerede opfyldte kravene om ret til passende ydelse i forbindelse med iværksættelse af foranstaltninger, der skal sikre ar- bejdstagerens sundhed på arbejdspladserne under gravidi- tet og barsel. ef-domstolens dom af
22. november 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til indtægt for, at denne retstilstand i danmark var i strid med li- gebehandlingsreglerne, hvilket følger af, at da man ænd- rede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no- get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige ændrede reglerne således, at der i en situation som den foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og ikke kun på dagpenge. ligebehandlingsreglerne hjemler i den foreliggende situation ikke ffs krav på fuld løn, idet fraværsmeldingen blev besluttet af en kompetent myndighed i modsætning til hjemsendelse af en ar- bejdstager efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i funktionærlovens § 7, stk.
23. såfremt ligebehandlingsreg- lerne indebærer, at der er ret til fuld løn, ville dag- pengereglerne være uden indhold, og graviditetsdirekti- vets art. 11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville tillige være overflødig. dette er ikke tilfældet, idet reglerne om fraværsmelding er udtryk for en positiv for- skelsbehandling af gravide, hvilket også fremgår af præ- mis 57 i høj pedersen sagen. af ligebehandlingsdirektivet art. 2, stk. 3, fremgår, at der ikke er hindringer for regler, der medfører positiv forskelsbehandling af gra- vide, jf. præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58 ses, at domstolen er opmærksom på risiko for misbrug af reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pe- dersen sagen derved, at hjemsendelsen er sket i kvindens interesse. høj pedersen sagens præmisser kan derfor ikke uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51-59, er - 10 - stillet i relation til funktionærloven. efter dansk ret har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fraværsmel- dingen, og dette er ikke i strid med graviditetsdirekti- vet. ligelønsreglerne er ikke relevante, idet dagpenge ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-domsto- lens dom af
24. oktober 1999 i sag c-333/97 (lewen). hvis det fulgte af princippet om fordringshavermora, at der var krav på fuld løn, var det ikke nødvendigt med lovgiv- ning herom. ændringen er netop en erkendelse af, at fuld løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunkter for, at ff efter de dagældende regler skulle have haft krav på fuld løn. heller ikke på andet grundlag end efter lovgivningen havde ff krav på fuld løn i den periode, hvor arbejdsmiljøet blev undersøgt. pligten til vurdering af forholdene for gravide indtrådte først ved den aktuelle graviditet jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvil- ket også følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og forarbejderne til ligebehandlingsloven. det ville være samfundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foreta- ges vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedyg- tige alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejle- dende karakter. i den foreliggende sag foregik der efter dorthe kold-christensens forklaring en løbende vurdering af arbejdsmiljøet, og efter fraværsmeldingen og konstate- ringen af, hvilke tiltag der var fornødne til sikring af arbejdsmiljøet, fik arbejdsgiver arbejdet udført så hur- tigt som muligt. det kan således ikke tilregnes arbejds- givers forhold, at det var nødvendigt at undersøge ar- bejdsmiljøet i forbindelse med ffs graviditet samt at fraværsmelde hende i udbedringsperioden. retten skal udtale - 11 - det er ubestridt, at de arbejdsmiljømæssige forhold på klinikken på tidspunktet for ffs graviditets-undersøgelse indebar en potentiel, generel risiko for fostret, og at det ikke var muligt at overflytte hende til andet arbejde under graviditeten. ff var derfor på baggrund af vurderingen foretaget af arbejds- og miljømedicinsk afdeling på skive sygehus berettiget til fraværsmelding, jf. bekendtgørelse nr. 867 af
25. oktober 1994 om arbejdets udførelse § 12, stk. 2, indtil forholdende på arbejdsstedet var sundhedsmæssigt forsvarlige. de sagsøgte traf efter underretningen om lotte jensen bundgaards og ffs graviditeter de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af kravene i bekendtgø- relsens § 8, stk. 5 og 6 inden for rimelig tid henset til foranstaltningernes omfang. det må derfor vurderes, om der efter reglerne på området eller i øvrigt er hjemlet ff et krav på fuld løn under fraværet. hverken i bekendtgørelse om arbejdets udførelse § 12, stk. 2 eller forarbejderne hertil er der taget stilling til, om der er krav på fuld løn under dette fravær. som udgangspunkt er der herefter alene krav på dagpenge jf. dagpengelovens § 12, stk. 2, nr.
26. af præmis 59 i c 66/96 følger, at en national lovgivning, hvorefter en arbejdsgiver kan hjemsende en ikke-uarbejds- dygtig gravid medarbejder uden at betale hende fuld løn, når han skønner ikke at kunne finde anvendelse for hendes arbejdskraft, er i strid med direktiv 92/85 og direktiv 76/207 af
27. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder. ffs fravær beroede på arbejdsstedets indretning, og en fraværsmelding må under disse omstændigheder sidestilles med en hjemsendelse. da en mandlig medarbejder ville have - 12 - krav på fuld løn ved arbejdsstandsning på grund af helbredsfare, vil det være i strid med ligebe- handlingslovenes §§ 1 og 4, såfremt den gravide alene har ret til dagpenge i en situation, hvor hendes fravær alene skyldes, at arbejdsstedet ikke er indrettet på en sådan måde, at gravide kan udføre deres arbejde på en sundheds- mæssig forsvarlig måde. der må derfor gives sagsøger med- hold i den nedlagte påstand. thi kendes for ret: sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne, betaler inden 14 dage til sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes for- bund i danmark som mandatar for ff, 5.425,83 kr. med procesrente fra den
28. september 1998 samt sagens omkostninger med 5.200 kr. mette christensen kaj schou aase weiler madsen hans jørgen nielsen jens christian larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den