højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. oktober 2009 sag 185/2006 (
2. afdeling) ha-pa holding a/s (advokat ib rené laursen) mod glenco a/s (advokat michael melchior) og frits nielsen & jørn juul christensen a/s (advokat torben bondrop) i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets
3. afdeling den
4. april
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, børge dahl, poul dahl jensen, vibeke rønne og jens peter christensen. påstande appellanten, ha-pa holding a/s, har gentaget sin påstand om, at de indstævnte, glenco a/s og frits nielsen & jørn juul christensen a/s, skal betale 2.992.000 kr., subsidiært et mindre beløb, principalt in solidum, subsidiært pro rata, mest subsidiært alternativt, med procesrente fra den
6. oktober
7. beløbet fremkommer som summen af udgiften forbundet med etablering af et nyt anlæg på 2,8 mio. kr. ekskl. moms, jf. skønsmandens svar på spørgsmål 4 og 10, og den kalkulerede årlige varmeudgift på 192.000 kr. ekskl. moms, jf. skønsmandens svar på spørgsmål
8. ha-pa holding har over for glencos betalingskrav påstået frifindelse. - 2 - ha-pa holding har over for frits nielsen & jørn juul christensen’s betalingskrav påstået frifindelse samt friholdelse for ethvert beløb, som selskabet måtte blive forpligtet til at betale til glenco. glenco og frits nielsen & jørn juul christensen har påstået stadfæstelse. glenco har endvidere over for frits nielsen & jørn juul christensen påstået friholdelse for ethvert beløb, som glenco måtte blive tilpligtet at betale til ha-pa holding. supplerende sagsfremstilling til brug for højesteret har skønsmand klaus rask petersen i en supplerende skønserklæring af
9. maj 2007 blandt andet besvaret følgende spørgsmål således: ”spørgsmål 11: skønsmanden bedes foretage måling af co-niveauet i gokart-hallen med gokarts og vægventilatorer i drift. efter foretagen måling bedes oplyst om grænseværdien for co er overskredet. svar 11: der er foretaget målinger i gokarthallen den
10. marts 2007 om eftermiddagen, midt i en mini-lemans serie bestående af 6 gokarts (normal maksimal kapacitet er 8 gokarts). serien var opstartet ca. en time forud for målingerne. måleresultaterne og de forskellige forudsætninger er angivet i målebladet, se vedlagte bilag
11. heraf fremgår, at grænseværdien på 25 ppm er overskredet generelt med undtagelse af styrecenteret ved start/mål, som har selvstændig frisklufttilførsel til en delvist lukket kabine. … spørgsmål 15: i fortsættelse af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 14 samt skønsmandens besva- relse af spørgsmål 9, bedes skønsmanden beregne den årlige merudgift der vil være til varme og el ved det nuværende anlæg set i forhold til det anlæg skønsmanden har fore- slået ved besvarelsen af spørgsmål
12. merforbruget bedes kapitaliseret med den gen- nemsnitlige levealder der er foreslået ved besvarelsen af spørgsmål
13. svar 15: skønsmanden har tidligere teoretisk beregnet varmeudgiften i svar 9 til 360 mwh årligt. set i forhold til det anlæg, som skønsmanden har foreslået i svar 9, er der teoretisk en besparelse mulig på varmen med omkring 70 %. tilsvarende er der dog ikke nogen el- besparelse ved det anlæg, som foreslået i svar
14. i forhold til transporteret luftmængde er vægventilatorer meget energiøkonomiske, da der ikke er behov for et højt driftstryk, - 3 - modsat aggregatventilatorer, som skal overvinde tryktab i kanaler, aggregat og ikke mindst i varmeflader, filtre og genvindingskomponent. derfor må der forudsiges en større el-udgift ved den foreslåede løsning. ved en sammenligning af gokarthallens nu- værende el-forbrug på gns. 109 mwh/år (oplyst af bestyrer) set i forhold til øvrigt el- forbrug til belysning, kan det fastslås, at el-forbrug til ventilation er lig med totalforbrug minus belysningsforbruget. ved en årlig tændingstid på ca. 3000 timer, svarende til et elforbrug på ca. 25 mwh, er der ca. et el-forbrug til drift af ventilatorer på 84 mwh om året, idet der ikke er oplyst eller konstateret andre væsentlige el-forbrugende apparater i gokarthallen. den nuværende installerede motoreffekt til transport af luften er på ca. 18 kw, mens det skønsmæssigt må antages, at den nødvendige tilsvarende motoreffekt ved det foreslåede anlæg er omkring 40-45 kw, alt afhængigt af anlægsopbygning mv. i runde tal altså en øgning effekten med 2,5 og med de samme forudsætninger, således også en øgning af el-forbruget svarende til ca. 210 mwh. teoretisk kan der således forventes en el-udgift på 210 + 25 mwh svarende til ca. 255 mwh/år, hvilket er en stigning på ca. 133 % og dermed er der totalt set ikke nogen besparelse på driften ved det foreslåede anlæg. der er altså ikke noget merforbrug jf. den teoretiske beregning ved den nuværende an- lægsopbygning i forhold til det foreslåede anlæg. dog skal skønsmanden advare om ukritisk at sammenligne de to scenarier, idet kom- fortgraden er meget forskellig (ingen kuldepåvirkning af gæster, ikke urenset luft, ikke kondensering på overflader, ingen træk) og der er tale om teoretiske beregninger, som er meget afhængige af, at forudsætningerne er korrekte og det kan ingen garantere eller overskue i dette tilfælde. derfor er det negative merforbrug ikke kapitaliseret med den gennemsnitlige levealder, da de to anlægstyper ikke er reelt sammenlignelige efter skønsmandens opfattelse. spørgsmål tbo 4: i tilknytning til skønsmandens besvarelse af appellantens spørgsmål 11, anmodes skønsmanden om at oplyse, om grænseværdien for co er overskredet i indåndingshøjde ved stående stilling ved henholdsvis ferrarien (pitten) og receptionen. svar tbo 4: ja. grænseværdien er overskredet jf. målepunkt 1 og
15. spørgsmål tbo 5: i tilknytning til skønsmandens besvarelse af appellantens spørgsmål 12, anmodes skønsmanden om at skønne over, om det oprindeligt leverede anlæg var i stand til at sikre, at co niveauet i indåndingshøjde ved stående stilling ved henholdsvis ferrarien (pitten) og receptionen ikke blev overskredet. svar tbo 5: skønsmanden er sikker på, at det oprindelige anlæg ikke var i stand til at sikre, at græn- seværdierne for co ikke blev overskredet de nævnte steder. spørgsmål tbo 6: i tilknytning til skønsmandens besvarelse af appellantens spørgsmål 13, anmodes skønsmanden om at oplyse, om det ventilationsanlæg, der nu befinder sig i gokarthallen har tilstrækkelig kapacitet til at sikre, at grænseværdien for co ikke overskrides i ind- åndingshøjde ved stående stilling ved henholdsvis ferrarien (pitten) og receptionen. - 4 - svar tbo 6: som målinger af 31.03.2007 viser - med 6 gokarts i drift ud af 8 mulige - overskrides grænseværdierne ved henholdsvis pitten (målepunkt 1) og i receptionen (målepunkt 4).” i en supplerende skønserklæring af
16. november 2008 har skønsmanden blandt andet besva- ret følgende spørgsmål således: ”spørgsmål tbo 10: skønsmanden bedes oplyse, om de i bilag 4 til skønserklæring 4 af
17. maj 2007 oplyste målinger er målt som anført som gennemsnitsværdier samt gennemsnitsberegning i at anvisning for stoffer og materialer (del af bilag xxviii)? skønsmanden bedes oplyse, om det er målt, om gennemsnitskoncentrationen har over- steget 2 gange grænseværdien i en tidsperiode på mere end 15 minutter? såfremt det gør nogen forskel, om spørgsmålet besvares i forhold til at anvisning af
18. april 1988, som også er fremlagt som en del af bilag xxviii, bedes skønsmanden be- svare spørgsmålene på baggrund af denne vejledning også. svar tbo 10: der er foretaget øjebliksmålinger med direkte visende gasanalysator, som forinden var friskluftkalibreret. der er således ikke udført måleserier og gennemsnitsberegninger som anført i at vejledning c.0.1 for stoffer og materialer. denne vejledning er gældende for en lang række stoffer og materialer og er derfor af generel karakter. i stedet er der ved målingen i forbindelse med skønserklæring 4 lagt vægt på arbejdstil- synets rådgivning på deres hjemmeside www.at.dk under punktet ”måling og vurdering af indeklimaet”, hvor det under afsnittet kulilte anføres: ”det er vigtigere at finde den højeste værdi end gennemsnitsværdien. tidspunktet vælges efter kendskab til luftskiftet. normalt ikke før ca. 3 timer efter forureningen er startet. der måles midt i rummene.” som det fremgår af skønserklæring 4 har skønsmanden vurderet, at en måling efter en times kørsel ud af de aktuelle 2,4 timer kan regnes repræsentativ og der er målt fortrins- vist de samme steder, som sagens rådgivende ingeniøren i bilag f har brugt under en tidligere undersøgelse. som en direkte følge af første del af svaret er der heller ikke foretaget en beregning i forbindelse med målingen, hvorvidt gennemsnitskoncentrationen har oversteget 2 gange grænseværdien i en tidsperiode på mere end 15 minutter. hvis vi betragter gokarthallen under et som et målested jf. arbejdstilsynets vejledning, kan vi dog teoretisk benytte de foretagne målinger i punkterne 1-6 jf. bilag 4 til skøns- erklæring 4 og her finde en gennemsnitsværdi for hallen over en 15 minutters periode til 46 ppm. hvis at vejledning c.0.1 følges med hensyn til vurdering i forhold til grænseværdi, tillades teoretisk en gennemsnitsværdi på det dobbelte af grænseværdien på 25 ppm = 50 ppm på højst 15 minutter. skønsmanden er dog af den klare opfattelse, at forurenin- - 5 - gen fortsætter ud over de 15 minutter, så længe der kører gokarts, så denne spidsbelast- ningsregel er ikke aktuel. det er grænseværdien i stedet. denne vurdering understøttes supplerende også af byggetilladelsens krav, bilag a xxii om kuliltealarmer i gokarthallen for at sikre mod for høje kulilteværdier i gokarthallen. disse alarmer skal hindre overskridelse af den gældende grænseværdi, men som skøns- manden har anført i første skønserklæring, er disse co-alarmer taget ud af drift grundet gentagne alarmer. efter skønsmandens oplysninger er at-vejledning c.0.1 trådt i kraft i oktober 2000 til erstatning for den hidtidige at-anvisning 3.1.0.2 af december
19. skønsmanden an- tager, at den i bilag a xxii omtalte at-anvisning 3.1.0.2 af
20. april 1988 er identisk med sidstnævnte med hensyn til metoder og grænseværdier for kulilte, der ses ikke umiddelbar nogen som helst forskel. i så fald er eneste konstaterede forskel på at-vejledning c.0.1 og at-anvisning 3.1.0.2, at grænseværdien er skærpet fra 35 ppm i den ældste anvisning til 25 ppm i den nugældende vejledning. skønsmandens besvarelse af første del af spørgsmålet er gældende uanset hvilken af de to skrifter fra arbejdstilsynet der anvendes, idet besvarelsen og argumentationen går på anvendt målemetode og den er identisk for de to omtalte skrifter. spørgsmål tbo 11: skønsmanden bedes på baggrund af besvarelsen af spørgsmål tbo 10 oplyse, om co koncentrationen er i strid med at anvisning af august 2007 (del af bilag xxviii) ved- rørende grænseværdier for co? såfremt det er nødvendigt må skønsmanden foretage fornyede målinger i hallen. såfremt det gør nogen forskel, at spørgsmålet besvares på baggrund af at anvisning af
21. april 1988, som også er en del af bilag xxviii, bedes skønsmanden foretage en al- ternativ besvarelse på denne baggrund. svar tbo 11: i fortsættelse af svar 10 er skønsmanden af den opfattelse at co koncentrationen ved målingerne til skønserklæring 4 overstiger grænseværdien i at-vejledning c.0.1 på 25 ppm i 6 ud af 7 målepunkter og dermed i strid med nævnte vejledning. kun inde i styre- centeret, hvor der er fast ophold for personalet under gokart-løb, er grænseværdien ikke overskredet. skønsmanden finder det unødvendigt at foretage nye målinger i hallen. dette begrundet i tidligere bemærkning omkring de lovbefalede kuliltealarmer, som er taget ud af drift grundet gentagne alarmer, som indikerer, at de målte overskridelser af grænseværdien ikke er noget særtilfælde. desuden bemærkes i andre sammenhænge arbejdstilsynets nuværende praksis i inde- klimasager, hvor der regnes med en signifikant belastning, når blot 10 % af grænsevær- dien overskrides, så her er vi under alle omstændigheder langt over den værdi, som ar- bejdstilsynet finder problematisk i et indeklima. - 6 - hvis man (modsat skønsmandens argumentation i første halvdel af dette spørgsmåls be- svarelse) lægger den højere grænseværdi på 35 ppm i den ældre anvisning til grund for besvarelsen, vi 3 ud af de 7 foretagne målinger overskride grænseværdien, altså en min- dre del, men stadigvæk med værdier, som ikke kan siddes overhørigt. spørgsmål tbo 12: skønsmanden bedes oplyse, hvilket lokalindgreb, der kunne foretages, såfremt det er nødvendigt at reducere belastningen i målepunkt 1 og 4? svar tbo 12: skønsmanden kan kun foreslå at forøge frisklufttilførslen eller sørge for bedre bortsug- ning af kulilteforureningen, før den når de pågældende målepunkter (tribuneområde og reception/kiosk). … spørgsmål tbo 14: skønsmanden bedes oplyse, om publikumsområdet kan varmes op til 15° c ved en ude- temperatur på minus 12° c ved hjælp af den lokalt installerede varmeinstallation i pub- likumsområdet? svar tbo 14: publikumsområdet er det aflukkede rum ovenpå værkstedet i gokarthallen, som er af- skærmet med lette vægpartier og glas. rummet er forsynet med en radiatorinstallation med en oplyst ydelse på over 5 kw, hvilket af skønsmanden vurderes som rigeligt til at opvarme rummet til 15° c ved en udetemperatur på minus 12° c. gokartcenteret oply- ser da også telefonisk samme praktiske konklusion. der er ikke problemer med at holde en tilstrækkelig varm rumtemperatur i publikumsområder over værkstedet.” forklaringer til brug for højesteret er der afgivet forklaring af jens nørgaard, der har forklaret bl.a., at han i 1969 blev ansat i marius hansen a/s, hvor han beskæftigede sig med ventilation. han blev afdelingsleder i 1998 og fortsatte i glenco, der opkøbte marius hansen. glenco er et af de største firmaer på det danske marked, der udfører ventilationsarbejde. glenco beskæftiger sig med alle former for byggerier (industri, skoler, lagerhoteller m.v.), og han er bekendt med problemstillingerne med f.eks. trucks og co. han kender arbejdstilsynets regelsæt om ppm- værdier. den første henvendelse i den konkrete sag kom i midten af 1999 fra jørn juhl chri- stensen, der spurgte, om glenco var interesseret i at give en pris på en gokarthal i esbjerg i underhåndsbud. jørn juul christensen sendte ham to tegninger, en plantegning og en snitteg- ning. de var uden angivelse af ventilationanlæg i kip og uden de blyantstreger, der fremgår af det originale bilag. henning bodilsen fra det rådgivende ingeniørfirma ville ringe til ham om de tekniske oplysninger. efter 4-5 dage ringede bodilsen og bad ham give en pris på et venti- lationsanlæg på 7.500 kubikmeter monteret på en konsol i kippen på den ene gavl, og som - 7 - kunne yde 95 kwh til dækning af transmissionstab (varmetab). hallen skulle kunne opvarmes med ventilationsluften til minimum 15 grader. det blev ikke oplyst, hvor mange gokarts der skulle køre i hallen, og han fik heller ikke oplysning om motorstørrelser m.v. han ville få beregningerne fra bodilsen. hvis han selv skulle have lavet beregningerne, skulle han kende k-værdierne for hver eneste del (isolering, vægge, vinduer, ovenlys m.v.). han afgav tilbud- det af
22. juni 1999 og fik den betingede accept af
23. juli
24. inden han afgav tilbuddet, havde han ikke modtaget andet materiale, og glencos projektmateriale består af de modtagne tegninger, tilbuddet af
25. juni og accepten af
26. juli. han har underskrevet den betingede ac- cept af
27. juli
28. glenco lavede arbejdstegninger til montering af anlægget og sendte dem til rådgiver. der kom ingen indsigelser, og der blev afholdt et projektgennemgangsmøde. bo dokkedahl fra glenco deltog i hans sted. tegningerne blev gennemgået og der var ikke nogen kommentarer. vedrørende bestemmelsen i den betingede accept af
29. juli 1999 om, at ”anlægget skal udfø- res i henhold til gældende normkrav og øvrige myndighedskrav”, har han forklaret, at han kender normkravene, der blandt andet er brandtekniske krav. han har ikke hæftet sig ved ”øv- rige myndighedskrav”. det er en standardbemærkning, der står i næsten alle tilbud og accep- ter, og som han har set tusind gange, og den var konkret uden betydning for ham. glenco skulle udføre en konkret opgave og skulle ikke påse, om myndighedskrav var opfyldt. det var jørn juul christensen, der skulle søge om alle byggetilladelser og godkendelser. han spurgte ikke selv til dem, for bodilsen sagde, at han havde beregnet alt. glenco fik ikke kopi af ar- bejdstilsynets eller beredskabetsstyrelsens skrivelser, og han har heller ikke set dem. hvis han var blevet bedt om funktionstilbud, ville han have foretaget beregninger og ville derved være kommet op på et langt dyrere projekt, måske 3 mio. kr., og ville have afstået fra opgaven. han så først projektbeskrivelsen under landsretssagen. tilbuddet af
30. maj 1999 fra glenco blev billigere ved at flytte ventilationsanlægget, så det ikke længere hang i kippen men stod på gulvet. han havde fra starten fået at vide, at prisen var vigtig for bygherren. det var udelukkende henning bodilsen, der havde bestemt de 7.500 kubikmeter, men han havde sammen med bodilsen valgt det aggregat, der fremgår af tilbuddet af
31. juni
32. projektansvaret var rådgivers, og glencos opgave var bundet. da der var tale om underhånds- - 8 - bud, regnede han med, at der var mindst yderligere én, der havde afgivet bud. jørn juul chri- stensen har aldrig udtrykt tvivl om, hvorvidt de 7.500 kubikmeter var tilstrækkeligt. bygher- ren paul teicherts eneste kommentar var, at alle udsugningsrørene af hensyn til højden på banden i stedet for at være 25 cm over gulvet skulle hæves til 1 meter over gulvet, for det var der, koncentrationen af co var tættest. det anlæg, som glenco leverede, levede op til kravet på de 7.500 kubikmeter og 95 kwh. han gik ud fra, at bygherrens repræsentant havde under- søgt myndighedskravene, før han bad om en bindende accept. hvis glenco skulle foretage noget, måtte rådgiver udtrykkeligt have bedt glenco herom. det viste sig, at anlægget ikke kunne klare co-problemerne. han har delvis haft med af- hjælpningen at gøre. vedrørende det anførte i notatet af
33. februar 2000 fra afleveringsfor- retningen om måling af co-koncentrationen m.v., havde ingeniøren den udfarende kraft med hensyn til forbedring af luftskifte for nedbringelse af co-koncentrationen. der blev foretaget en besigtigelse, og der blev tilføjet yderligere 10.000 kubikmeter udsugningskapacitet. til- buddet af
34. marts 2000 blev accepteret af bygherren. det var en utilstrækkelig løsning for co-problemerne, og på et møde hvor han selv, john harboe, paul teichert, jørn juul chri- stensen og jørgen hansen, der havde foretaget målingerne, var til stede, meddelte jørgen hansen, at man minimum skulle op på 55.000 kubikmeter, for at det var tilstrækkeligt. man måtte enten skrotte det tidligere anlæg og opsætte et nyt, hvilket ville koste omkring 3 mio. kr., eller ombygge det eksisterende og tilføje 4 vægventilatorer. på mødet sagde jørn juul christensen til teichert, at hvis løsningen med vægventilatorerne skulle bruges, ville varmen blive koncentreret i publikumsomsrådet, og en temperatur på 15 grader ville da ikke kunne overholdes i den øvrige del af hallen. paul teichert sagde, at det var lige meget, for i den del af hallen, hvor temperaturen var lavere, havde de jo køredragter på. i april 2000 ville en fuld- stændig udskiftning af anlægget være den eneste relevante løsning, ud fra hvordan bygherren rent faktisk brugte hallen. vedrørende det anførte i notatet af
35. april 2000 om bygherrens accept accepterede juul chri- stensen det over for glenco på bygherrens vegne, og der blev ikke opponeret mod glencos ordrebekræftelse af
36. april
37. han ved ikke, hvornår der første gang blev fremsat indsi- gelser mod betaling af den regning, men der gik et stykke tid, og arbejdet var da udført. det er hans opfattelse, at hvis ventilationsanlægget blev benyttet og serviceret optimalt, ville co- problemerne være løst. - 9 - højesterets begrundelse og resultat af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at glenco a/s både i første og anden omgang har leveret ventilationsanlæg som aftalt, idet det må anses for aftalt, at glenco i begge tilfælde skulle levere anlæg med en angiven luftudskiftningskapacitet, mens spørgs- målet om anlæggenes kapacitet i forhold til fjernelse af kulilte lå uden for, hvad glenco havde påtaget sig forpligtelser med hensyn til. der foreligger således ikke mangler ved glencos ydelser i forhold til det aftalte, og der er ikke i sagens oplysninger fornødent grundlag for at fastslå, at glenco burde have advaret ha-pa holding a/s, der var repræsenteret af ingeniør- firmaet frits nielsen & jørn juul christensen a/s, om, at anlæggene ikke ville have den for- nødne kapacitet til fjernelse af kulilte i hallen. højesteret stadfæster derfor landsrettens dom for så vidt angår forholdet mellem ha-pa og glenco. det er for højesteret ubestridt, at frits nielsen & jørn juul christensen som rådgivende inge- niører har begået projekteringsfejl ved ikke at beregne det nødvendige luftskifte og ved ikke at sige fra over for ha-pa’s ønsker om at spare ventilationsanlægget ned i størrelse, og at ha-pa derfor fik opført en gokart-hal med et ventilationsanlæg, som ikke havde den for- nødne kapacitet til fjernelse af kulilte og opretholdelse af den forudsatte temperatur. af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at ingeniørfirmaet – uanset at der er handlet ansvarspådragende vedrørende ventilationsanlægget – skal have medhold i honorar- kravet med 131.835,81 kr., idet der ikke er fremkommet noget for højesteret, som kan be- grunde et større afslag. om ha-pa’s erstatningskrav på 2,8 mio. kr. svarende til, hvad et anlæg, der kunne sikre fjernelse af kulilte og opvarmning som forudsat, ville koste, bemær- kes, at ingeniørfirmaet ikke havde påtaget sig at indestå for et sådant resultat, hvorfor ha-pa ikke kan kræve at blive stillet, som om dette var tilfældet. ingeniørfirmaet skal betale en er- statning, som stiller ha-pa økonomisk, som selskabet ville være stillet, hvis rådgivningen havde været i orden. der er ikke for højesteret fremkommet noget, som giver grundlag for at udmåle erstatningen for det lidte tab til et andet beløb end det, landsretten har udmålt den til. højesteret stadfæster herefter i det hele også landsrettens dom i forholdet mellem ha-pa og ingeniørfirmaet. thi kendes for ret: - 10 - landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal ha-pa holding a/s betale 175.000 kr. til glenco a/s og 150.000 kr. til frits nielsen & jørn juul christensen a/s. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.