h001100l - abj

h001100l - abj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 13. maj 2004 blev af retten i sagen h-11-03 esbjerg oilfield services a/s (advokat jørgen lauridsen jensen) mod a/s ringkjøbing bank (advokat mogens jepsen) afsagt sålydende d o m: det spørgsmål, der afgøres i denne dom, er, om sagsøge- ren, esbjerg oilfield services a/s (herefter eos), kan kræve betaling af sagsøgte, ringkjøbing bank a/s (heref- ter ringkjøbing bank), i henhold til en garanti, som ringkjøbing bank udstedte efter aftale med sin kunde, ntd international a/s (herefter ntd), uanset at eos først gjorde sit krav gældende efter udløbet af den gyldigheds- periode, der fremgik af garantiens tekst. sagsfremstilling - 2 - eos aftalte i sommeren 2000 med farvandsvæsenet at levere et inspektions- og bøjeskib. skibet skulle bygges i es- bjerg. eos indgik aftaler om underleverance med ringkø- bing-virksomheden ntd, hvis bankforbindelse var ringkjø- bing bank. af eos’ købsordre (”purchase order”) nr. e.o.s. 5757 af 13. oktober 2000 til ntd, fremgik bl.a.: ”... vedr.: inspektions- og bøjeskib. hermed afgives ordre på levering til inspektions- og bøjeskib – nybygning nr. 71 iht. deres tilbud af den 11. oktober 2000... total pris dkk 6.291.299,00 betaling: 20% ved ordre 70% ved levering 10% ved godkendt aflevering levering: uge installationstegninger med sfi nr. 01-01 motorer for bowthruster 05-01 fremdrivningsmotorer 20-01 hovedtavler 20-01 transformatorer 400/230 20-01 frekvensomformere 20-01 fremdrivningstransformatorer 20-01 nødtavle 23-01 emri-system 30-01 alarm/pm system 30-01 ... garanti: ntd international a/s stiller bankgaranti på første rate 20% af dkk 6.291.299,00 i perioden fra ordre til levering. esbjerg oilfield services a/s stiller bankgaranti på afleveringsrate 10% af dkk 6.291.299,00 i perioden fra levering til godkendt aflevering. - 3 - ntd international a/s stiller mangelgaranti på 10% af dkk 6.291.299,00 i perioden fra 31. november 2001 til 1. december 2002. ... ntd international a/s tilsender en gang pr. måned progress-rapport til esbjerg oilfield service a/s med aktuel- og færdiggørelsesstatus. ...” på bagsiden af ordredokumentet var “general conditions concerning supplies and services for esbjerg oilfield services a/s” optrykt. punkt 10 havde følgende ordlyd: “... 10. general

1. a)these conditions must be read subject to any in- structions and conditions on the face hereof and where there is any inconsistency between them the conditions appearing on the face shall prevail. any additional specifications terms or conditions at- tached to this order shall form an integral part of the order itself and shall have the same effect as if they appeared on the face hereof.
2. b)supplier, by accepting this order, agrees that these terms and conditions shall not be amended or supplemented, unless specifically agreed to in writ- ing by esbjerg oilfield services a/s signature on any invoice or other form of document accompanying deliv- ery of the supplies or any part thereof shall consti- tute acknowledgement of receipt of the supplies or part thereof only, and shall not constitute esbjerg oilfield services a/s assent to any terms and condi- tions contained in such form or document. ...” den 31. oktober 2001 udstedte ringkjøbing bank på foran- ledning af ntd og med eos som garantimodtager en garanti på 1.258.260 kr. garantien fremstod som en udfyldt, for- trykt formular. under ”betingelser” var anført, at banken stillede garantien ”som selvskyldnerkautionist til sik- kerhed for: tilbagebetaling af forudbetaling vedr. ordre nr. e.o.s. 5757 af 13. oktober 2000, ved manglende leve- ring.” i samme rubrik fremgik det: - 4 - ”garantien er gyldig til: levering finder sted, dog senest til den 1. juli 2001.” af den fortrykte tekst fremgik det endvidere bl.a.: ”... krav i henhold til garantien må være pengeinsti- tuttet i hænde inden ovennævnte dato, idet garantien i modsat fald er bortfaldet.” eos modtog garantien den 2. november 2000 sammen med ntd’s forudbetalingsfaktura nr. 11530 af 31. oktober 2000, ligeledes på 1.258.260 kr. (ekskl. moms), som blev betalt af eos. ntd havde ved to direktører underskrevet en ”kundeerklæ- ring” (ikke dateret) til ringkjøbing bank. af erklærin- gen, der fandtes fortrykt nederst på et dokument, der i øvrigt fremstod som en genpart af garantidokumentet, fremgik bl.a.: ”undertegnede anmoder herved pengeinstituttet om for min/vor regning at udfærdige en garanti af ovenstå- ende ordlyd...” eos har fremlagt to andre købsordrer til ntd, begge date- ret den 20. november 2000, samt den af ringkjøbing bank i relation til disse ordrer udstedte (fælles) bankgaranti af 30. november 2000. vilkårene for garantistillelse var de samme som for ovennævnte ordre nr. 5757, og bankgaran- tien havde samme tekst med hensyn til gyldighed, dog var udløbsdatoen ”senest ... den 1. juni 2001.” denne dato lå efter sidste leveringstermin i henhold til købsordrerne (uge 20). af en skrivelse af 28. november 2000 fra ntd til ringkjøbing bank fremgik: ”re.: bankgaranti for medsendte ordrer bedes venligst udfærdiget bank- garanti.” - 5 - ntd anmeldte betalingsstandsning den 6. juli 2001. i en telefax af 13. juli 2001 til ringkjøbing bank rejste ad- vokat jørgen l. jensen på vegne eos krav om betaling af 1.258.260 kr. i henhold til garantien, hvilket krav ban- ken i en telefax samme dag afviste med henvisning til, at det ”klart og tydeligt” fremgår af garantien, at den ud- løb den 1. juli 2001. i telefax af 27. juli 2001 hævede eos ”restleverancen”, der ikke var ”afleveret rettidigt (uge 30)”, og det blev oplyst, at eos senere ville vende tilbage med en opgørelse af sit krav, når ”restentrepri- sen er gennemført” af tredjemand. den 31. juli 2001 blev ntd taget under konkursbehandling. efter en del yderligere korrespondance mellem parterne blev nærværende sag anlagt ved sø- og handelsretten den 3. februar 2003. spørgsmålet om garantiens gyldighed er i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt til særskilt be- handling. påstande eos har nedlagt påstand om, at ringkjøbing bank tilplig- tes at anerkende, at eos kan støtte krav mod ringkjøbing bank på den af ringkjøbing bank stillede garanti uanset den anførte gyldighedsperiode. ringkjøbing bank har nedlagt påstand om frifindelse. forklaringer direktør kjeld jespersen, eos, har forklaret, at han, der er klejnsmed af uddannelse, blev ansat i eos for 23 år siden. på ordretidspunktet i 2000 var han chef i skibs- bygningsafdelingen. eos’s produktionsomsætning er tæt på 1 mia. kr. - 6 - indkøbsordre nr. 5757 af 13. oktober 2000 er udarbejdet af vidnet, der stod for ekspedition af de større ordrer. der blev udarbejdet 6 eksemplarer af ordreblanketterne, hvoraf 2 blev stilet til leverandøren og 1 til eos’ regn- skabsafdeling. de forskellige leveringsterminer for de enkelte delleve- rancer afspejler, at der var brug for leverancerne i takt med, at bygningen af skibet skred frem. der var forsin- kelse på nogle af terminerne, bl.a. med hensyn til leve- ring af fremdrivningsmotorer, hvilket havde til følge, at der måtte skæres hul i skibets dæk for at få dem instal- leret. motorerne blev leveret i uge 22, måske i uge 21, mens aftalt levering var uge 20. midt i maj 2001 fik vid- net lovning på, at alt ville være leveret inden udgangen af uge 27. ntd nåede ikke de to sidste leverancer. når eos’ leverandører er forsinket, reagerer eos skrift- ligt. eos har vel skrevet til ntd om forsinkelser 3 – 4 gange. eos’ leverandører skal sædvanligvis stille garanti for tilbagebetaling af forudbetalinger, og dette har aldrig tidligere givet anledning til problemer. ekspeditionerne i denne sag var hos eos de samme som mange gange tidligere. regnskabsafdelingen modtog garan- tien samtidig med ntd’s forudbetalingsfaktura. afdelin- gen, som jo lå inde med et eksemplar af indkøbsordren, checkede, at garantien henviste til ordrenummeret, mens fakturaen blev givet over til vidnet til kontrol. vidnet attesterede fakturaen til betaling efter at have forhørt sig hos regnskabsafdelingen, om garantien havde været med, hvilet afdelingen bekræftede - uden at nævne noget om en udløbsdato den 1. juli 2001. han så således ikke - 7 - selv garantien. der er ikke jurister ansat i regnskabsaf- delingen. det er under overvejelse at ændre forretnings- gangen i regnskabsafdelingen. hovedkontrakten med far- vandsvæsenet var gennemgået af en advokat, men ikke un- derleverandørkontrakterne. det var ikke aftalt med ntd, at garantien skulle udløbe den 1. juli 2001, og eos var ej heller blevet orienteret herom. når eos i forbindelse med kontraktindgåelse selv skal stille garanti, er gyldighedsperioden altid angivet ”til levering”, og eos tilstiller altid sin bankforbindelse en kopi af kontrakterne til brug for udarbejdelse af garan- tierne. det gav ikke anledning til problemer, at bankgarantien i relation til indkøbsordrerne 5801 og 5802 var tidsbegræn- set. der blev leveret til tiden og dermed inden garanti- ens udløbstidspunkt den 1. juni 2001. hvis leveringstids- punktet var blevet rykket, havde eos fortsat tre uger til at reagere overfor banken. kort før ntd gik i betalingsstandsning, havde eos fået en forespørgsel om kapitaltilførsel til ntd. vidnets chef spurgte i den anledning vidnet, om der var betalingspro- blemer med ntd, hvortil vidnet svarede, at de jo havde en bankgaranti til levering, og at de i øvrigt, om det skulle gå helt galt, havde folk til at lave det sidste. det var alligevel overraskende, at ntd gik i betalings- standsning. det var først på dette tidspunkt, han fandt bankgarantien frem og fandt ud af, at der var nogle tids- mæssige begrænsninger. eos’ afleveringstidspunkt i forhold til farvandsvæsenet blev ikke forsinket. - 8 - kaj damgaard, underdirektør i ringkjøbing bank, har for- klaret, at han i 2001 var leder af bankens ringkøbing-af- deling med ansvar for bl.a. ntd, som var en af bankens største kunder. banken havde ingen relationer til eos. en garanti kommer sædvanligvis i stand på grundlag af en anmodning fra bankens kunde. hvor længe garantien skal løbe, drøftes med kunden, med hvem banken har sammenfal- dende interesser: garantien skal være så lempelig som mu- lig. banken er ikke interesseret i anfordringsgarantier uden udløbsdato. bankens forretningsgang foreskriver da også, at der skal være en udløbsdato. når denne er passe- ret, slettes garantien fra bankens bogføring. denne for- retningsgang har været gældende i hvert fald i de 15 år, hvor vidnet har været underdirektør. det er muligt for en kunde at få en garanti uden udløbsdato. dette skal så klart fremgå af garantien, så banken kan være opmærksom på, at her er der tale om noget specielt. det er vidnet, der på bankens vegne har underskrevet ga- rantien af 31. oktober 2000, som var udarbejdet af vid- nets medarbejder mette thomsen. vidnet mener, at ntd’s folk var inde i banken for at underskrive. tidsbegræns- ningen i garantien er sikkert blevet til på den måde, at ntd anmodede om en garanti af den omhandlede størrelse, hvorefter banken spurgte til en udløbsdato, fik svaret den 1. juli 2001 og indføjede denne dato i garantitek- sten. vidnet ved ikke, om en kopi af ordren var indsendt til banken, men han mener det ikke og heller ikke, at banken har set ordren i sin fulde ordlyd. banken har ikke haft nogen forbindelse til eos. når ban- ken stiller garantier for sine kunder, har banken ikke kontakter til tredjemand. - 9 - garantien kan kun udløses, hvis der rejses krav indenfor garantiens gyldighedsperiode. et krav forudsætter en mis- ligholdelse, men om misligholdelse af terminerne for de løbende ordrer kan udløse garantien, skal vidnet ikke gøre sig til dommer over. procedure eos har gjort gældende, at alle parter, også ringkjøbing bank, var klar over, at garantien skulle løbe fra ordre til levering. forløbet med de 2 øvrige ordrer viser, at ringkjøbing bank havde forstået, hvad meningen var. for disse ordrers vedkommende blev garantien udstedt, således at der var ca. 3 uger at løbe på udover leveringstids- punktet. mens det for ordre 5757’s vedkommende fortoner sig noget i det uvisse, hvilket materiale ringkjøbing bank var i besiddelse af, da garantien blev udstedt, må det lægges til grund, at man ved udstedelsen af den se- nere garanti af 20. november 2000 havde fået købsordrerne tilsendt. når garantiteksten sammenholdes med ordretek- sten, er der meget, der tyder på, at banken også var i besiddelse af en kopi af ordre 5757, da garantien blev udstedt. hvis garantien var kommet i stand i forbindelse med et møde i banken, burde der have været et møderefe- rat. ringkjøbing bank har ikke dokumenteret, at man ikke var i besiddelse af en kopi af ordre 5757. garantien blev sendt til eos uden bemærkning om, at der var indføjet en frist. eos har ikke accepteret ændringer i forhold til ordre 5757. der kan have været tale om en fejlskrift fra bankens side, således at der i virkeligheden skulle have stået 1. august 2001. så ville der have været nogle dage at løbe på i forhold til leveringsdatoen. en sådan fejlskrift skal ikke komme eos til skade. - 10 - garantien var en kontraktopfyldelsesgaranti. ydelsestiden for banken som kautionist indtræder ved misligholdelse fra hovedmanden, ntd’s side. hvis fristen den 1. juli 2001 skulle være afgørende, er der ikke tale om en kon- traktopfyldelsesgaranti, idet garantien så udløb før le- veringstidspunktet i henhold til kontrakten. garantien er indholdsmæssigt uklar og må fortolkes således, at den bringes i overensstemmelse med sit formål, nemlig at fun- gere som kautionssikkerhed for kontraktens rigtige opfyl- delse. ved at der i garantien er henvist til kontrakten, er denne blevet en integreret del af garantien, og der er herved etableret et retsforhold mellem ringkjøbing bank og eos. af kontrakten fremgår, at ændringer skal aftales skriftligt mellem ntd og eos, hvilket ikke er sket, og tidsbegrænsningen kan derfor ikke påberåbes af banken. det var ringkjøbing bank, der konciperede garantiteksten. tvivl om forståelsen af garantien må derfor fortolkes til skade for banken, der bærer risikoen for uklarheder. ord- lyden af kontrakten må have forrang i forhold til ordly- den af garantien. ringkjøbing bank har gjort gældende, at banken ikke havde kundemæssige relationer til eos, men alene til ntd. at der i garantien er henvist til kontrakten, betyder ikke, at banken har set kontrakten, hvilket da også bestrides. banken har selvsagt ikke mulighed for at føre bevis for ikke at have været i besiddelse af kontrakten. garantien er alene udstedt på grundlag af en kreditvurde- ring af ntd og ikke efter en vurdering af kontrakten. banker giver sig ikke af med at vurdere kundernes ordrer. hvis banker i forbindelse med udstedelse af garantier - 11 - skulle have alt udbudsmateriale til gennemsyn, betakkede de sig nok. bankerne skal have oplyst ordrenummer, beløb og udløbstidspunkt. at garantistillelser tidsbegrænses, er sædvanlig praksis i ringkjøbing bank - og øvrige ban- ker. banken udsteder i særlige tilfælde garantier uden udløbsdato, men det var ikke tilfældet i den foreliggende situation. ntd bekræftede ved sin underskrift på kundeer- klæringen formuleringen af garantien. at banken og ntd aftalte en bestemt gyldighedsperiode i garantien, skulle ikke skriftligt aftales med eos. garan- tien blev af ntd sendt til eos, der selv måtte sikre sig, at garantien svarede til det, der var aftalt med ntd. eos’ kvalitetskontrol i regnskabsafdelingen var imidler- tid særdeles mangelfuld. man havde en forretningsgang, der indebar, at man ikke sikrede sig, at man fik det, man troede, man fik. de, som skulle kontrollere garantien, havde ikke forstand herpå. end ikke de oplyste forsinkel- ser med ntd’s leverancer eller anmodningen om kapitaltil- førsel til ntd fik eos til at undersøge garantien. det gøres gældende, at eos utvivlsomt har modtaget leve- rancer for langt mere end de ca. 1,3 mio. kr., svarende til den første a conto betaling, som garantien skulle ud- gøre en sikkerhed for. det er muligt, at det også var så- dan, man tænkte i eos’ regnskabsafdeling. ved ikke at reagere i forbindelse med modtagelsen af ga- rantien må eos anses at have accepteret garantien, som den forelå. gyldighedsperioden var klart og tydeligt beskrevet i ga- rantien. eos’ anmeldelse af kravet den 13. juli 2001 skete således for sent, og bankens afvisning af kravet var derfor berettiget. - 12 - rettens bemærkninger omfanget af ringkjøbing banks forpligtelser som garanti- stiller og selvskyldnerkautionist overfor eos, med hvem banken ikke havde kontraktmæssige relationer, er beskre- vet i garantiens tekst, der for så vidt angår spørgsmålet om garantiens seneste udløbstidspunkt er klar og umisfor- ståelig. henvisningen i garantien til ordre nr. e.o.s. 5757 må ses som en nødvendig reference, tjenende som identifikation af garantiens dækningsområde, og retten kan ikke tiltræde det af eos anførte om, at kontrakten mellem eos og ntd, som der efter det foreliggende ikke er grundlag for at fastslå, at banken var i besiddelse af forud for udste- delsen af garantien, i kraft af denne henvisning er ble- vet en integreret del af garantien. som følge af det anførte og idet de af eos i øvrigt påbe- råbte omstændigheder ikke kan føre til noget andet resul- tat, finder retten ikke, at eos den 13. juli 2001 havde grundlag for at gøre sit krav gældende mod ringkjøbing bank, hvis forpligtelser i henhold til garantien bort- faldt ikke senere end den 1. juli 2001. ringkjøbing bank frifindes derfor. det bemærkes, at retten ikke har taget stilling til ring- kjøbing banks anbringende om et i relation til garantiens gyldighedsperiode muligt relevant kontraktmæssigt leve- ringstidspunkt før den 1. juli 2001. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, a/s ringkjøbing bank, frifindes. - 13 - inden 14 dage betaler sagsøgeren, esbjerg oilfield ser- vices a/s, 50.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte. claus forum petersen jens fehrn-christensen hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den