minkpapir a/s har nedlagt følgende påstande:
er begrænset til danske patentansøgninger, eller om den tillige omfatter europæiske ansøgninger. det bemærkes indledningsvis, at bestemmelsen er formuleret i overensstemmelse med det almindelige territorialitetsprincip og princippet om patenters (og ansøgningers) uafhængighed. behovet for § 11 opstår, fordi
fastslår, at indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i landet indleveret patentansøgning anses som kendt, såfremt ansøgningen bliver almindeligt tilgængelig i overensstemmelse med reglerne i
. da det, som afdeles, fremgår af den tidligere ansøgning (moderansøgningen), er der behov for en særlig hjemmel for at undgå, at moderansøgningen er til hinder for den senere (afdelte) ansøgning. det er således ankenævnets opfattelse, at adgangen til afdeling kræver særlig lovhjemmel, og at denne som udgangspunkt findes i
. det bemærkes i den forbindelse, at man ikke - som antydet af klager - kan ”vende bevisbyrden om” for eksistensen af en sådan hjemmel. det er således ikke tilstrækkeligt for at imødekomme klagers synspunkt, at man ikke med sikkerhed kan fastslå, at §§ 11 og 82 (herom nedenfor) ikke giver hjemmel til afdeling fra en europæisk moderansøgning. ankenævnet er enigt med styrelsen og klager i, at spørgsmålet om § 11’s rækkevidde, hvad angår afdeling fra en europæisk moderansøgning, ikke er afklaret hverken i lovens forarbejder, i retspraksis eller i litteraturen. det synes imidlertid at være forudsat i den danske og nordiske litteratur, at § 11 ikke giver en sådan hjemmel, og at noget tilsvarende gælder i forhold til epk, jf. dennes artikel
ikke indeholder den fornødne lovhjemmel til, at afdeling af en dansk patentansøgning kan ske på baggrund af en tidligere indleveret europæisk ansøgning. der kan endvidere ikke udledes en særlig hjemmel hertil af
på denne baggrund stadfæstes den i sagen foreliggende afgørelse, idet ankenævnet i øvrigt kan tiltræde de af styrelsen anførte grunde. herefter bestemmes: den påklagede afgørelse stadfæstes. sagens baggrund: den
66 og art. 139. vi er derimod ikke enige i, at
oktober 2015, uden forbehold eller indskrænkninger sidestiller europæiske og danske patentansøgninger. som det fremgår af vores brev af 31. august 2015 er det vores opfattelse, at
vedrør ansøgningens juridiske status, særligt prioritets- og - 5 - modholdstidspunktet.
er ikke en generelklausul, der uden forbehold eller indskrænkninger ligestiller europæiske og nationale patentansøgninger, herunder i relation til spørgsmålet om afdelte ansøgninger i
. fortolkningen af
76 og regel 36. en konform fortolkning mellem
76 og regel 36 indebærer, at man fortolker kravet i regel 36 om, at der skal være tale en verserende europæisk ansøgning, i en dansk kontekst i relation til
det at hverken epk eller patentloven tillader at man anvender pct ansøgninger, som en stamansøgning til en afdelt europæisk eller en afdelt dansk ansøgning, bekræfter at bestemmelserne i epk og i patentloven skal fortolkes konformt. det er endvidere vores opfattelse, at epk og patentloven er to forskellige ikke sammenblandede regelsæt, og at overgangen mellem disse regelsæt er reguleret. overgangen sker således ved validering af et udstedt europæisk patent i danmark, hvorfor der er en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for at overgå fra epk til national lovgivning uden denne mulighed er direkte angivet. i relation til den i dit brev af 26. oktober 2015 angivne mulighed for at afgrene danske brugsmodelansøgninger fra verserende europæiske patentansøgninger, er vi ikke enige i, at muligheden for at afgrene en dansk brugsmodelansøgning fra en verserende europæisk patentansøgning medfører, at der ligeledes eksisterer en mulighed for at afdele danske patentansøgninger fra europæiske patentansøgninger. det er korrekt, at der ved fortolkning af brugsmodelloven kan hentes inspiration i
forarbejder, blandt andet fordi brugsmodelloven tidligere var en henvisningslov til patentloven. det medfører ikke, at det uden videre kan konkluderes, at de bestemmelser i brugsmodelloven, som er særegne for denne rettighedstype, kan anvendes ved en fortolkning af patentloven. sigtet med brugsmodellovens § 12 og
det fremgår af forarbejderne til brugsmodellovens § 12, at bestemmelsen er ment som en retrætemulighed for en ansøger, såfremt det viser sig, at hans patentansøgning helt eller delvis vil blive afslået på grund af manglende opfindelseshøjde.
, har derimod et andet sigte, idet bestemmelsen er møntet på en situation, hvor en patentansøgning indeholder to forskellige opfindelser, hvorfor man har ønsket at give ansøger mulighed for at afdele den ene opfindelse til en ny ansøgning, med samme prioritetsdato. - 6 - da det ikke er muligt at anvende en europæisk ansøgning som stamansøgning til en dansk ansøgning, kan din ansøgning, som meddelt i vores behandlingsrapport, ikke anses som en afdelt ansøgning. prioritetsdatoen for din ansøgning er derfor lig med den reelle indleveringsdato 13. november 2014. på det tidspunkt var indholdet af din ansøgning kendt fra følgende dokument: (d1) wo 2005/026394 a1 (majgaard invest aps) 24. marts 2005. din ansøgning opfylder således ikke patenterbarhedskriterierne i
indklager vi hermed den af patent- og varemærkestyrelsen i dansk patentansøgning pa 2014 00665 trufne afgørelse dateret
angivne bestemmelser om parallelitet mellem en national dansk patentansøgning og en ved den europæiske patentmyndighed (epo) indleveret europæisk ansøgning med dansk designering, og tilsvarende den ikke-begrænsede definition i patentkrav 12 af mulighederne for indlevering af en afdelt ansøgning. vor begrundelse for disse forhold fremgår af den tidligere korrespondance, og til støtte for vor opfattelse, at det i medfør af
2 i kombination med
er overensstemmende med
bestemmelser, at tillade indleveringen af en afdelt dansk patentansøgning på basis af en ved epo indleveret patentansøgning med dansk designering. til støtte for vor opfattelse har vi bedt et anerkendt advokatfirma om at udfærdige en skriftlig opinion vedrørende disse forhold, men vi har fra pågældende advokatfirma fået oplyst, at det som følge af travlhed ikke vil være muligt at udfærdige dette responsum før klagefristens udløb den
og § 82 således, at en afdelt dansk patentansøgning ikke kan baseres på en verserende europæisk patentansøgning. udtalelsen eller erklæringen fra advokat nicolai lindgreen, der – således som det fremgår af erklæringen – er forfatter sammen med professor jens schovsbo og patentagent jesper thorsen til den seneste version af patentloven med kommentarer udstedt i 2012, støtter således det synspunkt, som vi tidligere har givet udtryk for, nemlig at
bestemmelser defineret i
og § 82 giver hjemmel til, at der kan indleveres en national dansk patentansøgning som afdelt patentansøgning fra en verserende europæisk patentansøgning (med dansk designering). dette synspunkt, som vi må fastholde har hjemmel i
og § 82, betinger rettelig, at den foreliggende danske patentansøgning må anses for at være en afdelt dansk patentansøgning med indleveringsdato den
udgave, side 505, note 82.1, at denne regel angår virkningen i danmark af europæiske patentansøgninger med hensyn til bl.a. modholdelighed og provisorisk beskyttelse. styrelsen er opmærksom på formuleringen ''bl.a." i det citerede. det er styrelsens opfattelse, at formuleringen, ligesom bestemmelsen generelt, skal læses i overensstemmelse med epk art. 66 og 139, som bestemmelsen er foranlediget af. det er i den forbindelse fortsat styrelsens opfattelse, som angivet i afgørelsen af 19.januar 2016, at ekp art. 66 og 139 vedrører den juridiske status af en europæisk patentansøgning i det nationale system, med særlig fokus på prioritets- og modholdstidspunktet, hvorfor en fortolkning af
til at tillade anvendelse af europæiske patentansøgninger som stamansøgninger til nationale danske patentansøgning i relation til
styrelsen skal endvidere bemærke, i relation til det territoriale virkningsområde, som der henvises til i udtalelsen fra advokat nicolai lindgreen, side 4, overskrift 2 "indskrænkende fortolkning", sidste afsnit, at en afdeling fra en europæisk patentansøgning til en national dansk patentansøgning, vil, efter styrelsens opfattelse, medføre en territorial udvidelse af patentets virkningsområde. styrelsen skal i den forbindelse henvise til, at et europæisk patent, valideret i danmark, ikke har virkning i grønland eller på færøerne, idet bestemmelserne i
-90 ikke er sat i kraft for grønland og færøerne, mens dette omvendt vil være tilfældet for et nationalt dansk patent, uagtet at patentet var afdelt fra en europæisk patentansøgning. styrelsen skal endelig bemærke, at styrelsen er enig i, at spørgsmålet om, hvorvidt en europæisk patentansøgning kan anvendes som stamansøgning til en national dansk ansøgning ikke ses at være specifikt beskrevet i patentloven, lovens forarbejder, eller i juridisk litteratur. det er derfor styrelsens opfattelse, at afklaringen af dette spørgsmål må baseres på fortolkning af lovgivers hensigt med bestemmelsen i
, herunder danmarks internationale forpligtelser, sammenspil med andre bestemmelser i patentloven, samt hensigten med lovgivningen generelt. - 9 - det er styrelsens opfattelse, at den ovenfor angivne fortolkning må føre til, at det ikke er muligt, at anvende en europæisk patentansøgning, som stamansøgning til en national dansk patentansøgning. dette baseres på, som angivet i vores brev af 31. august 2015 og afgørelsen af 19.januar 2016, at
af de ovenfor angivne årsager ikke nødvendigvis har direkte indflydelse på fortolkningen af
, at en fortolkning af
76 og regel 36, medfører, at regel 36 om, at der skal være tale om en verserende europæisk ansøgning, i en dansk kontekst må føre til, at der skal være tale om en verserende dansk ansøgning, samt at epk og patentloven er to forskellige ikke sammenblandede regelsæt, og at overgangen mellem disse regelsæt sker ved validering af et europæisk patent i danmark, hvorfor der er en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for at overgå fra epk til nationallovgivning uden denne mulighed er direkte angivet. styrelsen fastholder således sin vurdering og konklusion i denne sag…” med brev af
i en situation, hvor en national dansk patentansøgning blev indleveret indtil 20 måneder efter prioritetsdatoen på basis af en europæisk patentansøgning, som ikke er blevet fremsendt inden den fastsatte frist til den europæiske patentmyndighed fra den nationale patentmyndighed, ved hvilken ansøgningen oprindeligt blev indleveret. en sådan national dansk patentansøgning indleveret i medfør af
i høringssvaret fremfører patent- og varemærkestyrelsen det synspunkt, at spørgs- målet om, hvorvidt en europæisk patentansøgning kan anvendes som stamansøgning til en national dansk ansøgning ikke er specielt beskrevet i patentloven, lovens forarbejde eller juridiske litteratur, men i lyset af det ovenfor af styrelsen selv påpegede forhold, nemlig at
-90 ikke er sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, er der åbenlyst ingen uafklarede forhold i relation til retsvirkningen af en i medfør af
indleveret afdelt national dansk patentansøgning baseret på en europæisk stamansøgning i og med, at
det ovenfor anførte og jf. det i høringssvaret anførte, ikke er sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, hvorfor den - 10 - afdelte patentansøgning åbenlyst ikke vil få retsvirkning for grønland og færøerne. på denne baggrund synes det helt udokumenteret og urigtigt, at der, som det er anført i høringssvaret, skal lægges en fortolkning af lovgivers hensigt med bestem- melsen i
, herunder danmarks internationale forpligtelser, samspillet med andre bestemmelser i patentloven samt hensigten med lovgivningen generelt til grund for en vurdering og afklaring af det spørgsmål, om kombinationen af
og § 11 giver hjemmel til at indlevere en national dansk patentansøgning alene med virkning for syddanmarks vedkommende på basis af en europæisk stamansøgning fuldstændig aldeles ækvivalent til tilsvarende indlevering af national dansk patentansøgning, alene med retsvirkning for syddanmarks vedkommende baseret på bestemmelserne i
. endelig vil vi bemærke, at vel er epk og patentloven forskellige affattede regelsæt, men patentloven indeholder bestemmelser vedrørende overgangen fra en europæisk patentansøgning til en national dansk patentansøgning og følgelig kan det ikke, som påstået i høringssvaret, have formodning imod sig, at der ikke skulle eksistere andre muligheder for overgang fra epk til national lovgivning end muligheden for at validere et europæisk patent i danmark, netop betinget af bestemmelserne i
. lovgiverne har således tydeligvis ment, at der ud over valideringsmuligheden også skulle være anden hjemmel i patentloven til at kunne foretage konvertering fra en europæisk patentansøgning til en national dansk patentansøgning, der, betinget af det forhold, at bestemmelserne i
-90 ikke er sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, kun vil have retsvirkning for syddanmark. vi må følgelig mene, at de betragtninger, som patent- og varemærkestyrelsen er fremkommet med i høringssvaret, på ingen måde kan – således som det også frem- går af den supplerende udtalelse fra advokat nicolai lindgreen – tilsidesætte den helt åbenbare og naturlige læsning af
som en sidestilling af en europæisk patentansøgning med dansk designering med en national dansk patent- ansøgning alene med retsvirkning for syddanmark, og altså uden retsvirkning for grønland og færøerne, hvilket igen ækvivalent med bestemmelsen i
, må føre til, at
ikke kan tolkes anderledes, end at den forelig- gende afdelte danske patentansøgning har hjemmel i
i kombination med
, som en retmæssigt indleveret afdelt national dansk patentansøgning, der betinget af det forhold, at
-90 ikke er sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, alene vil have retsvirkning for syddanmark…” den
skal forstås, findes i
. af
1 fremgår, at en europæisk patentansøgning har samme virkning i danmark, som en dansk indleveret patentansøgning …
1 har følgende ordlyd: ”en europæisk patentansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat indleveringsdag, har fra denne dag samme virkning her i landet som en her indleveret ansøg- ning. har ansøgningen i henhold til den europæiske patentkonvention prioritet fra en tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne prioritet også her i landet.” … [min understregning] ordlyden er generel og giver ikke mulighed for, at bestemmelsen kan fortolkes i retning af, at ligestillingen mellem danske og europæiske patentansøgninger skal anses for at være begrænset til alene specifikke forhold. der er med udgangspunkt i ordlyden af
og 82 ikke støtte for den fortolkning, som ankenævnet har anført i afgørelsen … læses
efter ordlyden, er det klart, at bestemmelsen omfatter ”en af ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort[…]”. bestemmelsens ordlyd fastslår entydigt, at bestemmelsen finder anvendelse på en tidligere indleveret patentansøgning. ordet ”patentansøgning” er ikke indskrænket til alene at vedrøre en dansk patentansøgning.
… skal derfor læses i samspil med
1 … for så vidt angår europæiske ansøgninger med designering i danmark. det er udtømmende fastsat i §§ 77-90 …, hvilke særlige regler, der gælder for europæiske patenter/patentansøgninger i danmark. såfremt et forhold ikke er reguleret af undtagelsesreglerne i §§ 77-90, da finder
almindelige bestemmelser anvendelse på europæiske patenter, jf. §§ 76, 2. pkt. … samt 82 … dette gælder tillige § 11 … sammenholdes ordlyden af
med ordlyden af
1, kan det konkluderes, at bestemmelsen også omfatter en europæisk patentansøgning, med deraf følgende ret til afdeling af en europæisk patentansøgning til en dansk patentansøgning. - 12 - 3.2. juridisk metode ved lovfortolkning. udgangspunktet i den juridiske metodelære er, at der skal foretages en ordlydsfortolkning … ankenævnet har til trods for den utvetydige ordlyd anført, at
en indskrænkende fortolkning skal have grundlag i reglens formål eller følge af andre beskyttelsesværdige hensyn … der skal kunne konstateres sikre holdepunkter for, at man kan afvige ordlyden af en lovregel. sådanne holdepunkter kan enten findes i lovreglernes baggrund og historik eller i andre beskyttelsesværdige hensyn. det er minkpapirs anbringende, at der ikke findes nogle holdepunkter for en indskrænkende fortolkning, hverken i lovreglernes baggrund og historik eller i andre beskyttelsesværdige hensyn, jf. nedenfor. 3.
af de generelle bemærkninger til lovforslag nr. 119 af 2. december 1977 om ændring af patentloven fremgår følgende: ”i henhold til artikel 2 i den europæiske patentkonvention skal europæisk patent i hver af de stater, for hvilke det er meddelt, have samme virkning og undergives samme bestemmelser som et i vedkommende stat meddelt nationalt patent, medmindre andet er bestemt i konventionen. det er endvidere foreskrevet i konventionens artikel 64, at et europæisk patent i hver stat, for hvilken det er meddelt, skal give patenthaveren samme ret som et nationalt patent i vedkommende stat. denne ret indtræder den dag, hvor den europæiske patentmyndighed har bekendtgjort, at patent er meddelt. med hensyn til retsvirkningen af en europæisk patentansøgning bestemmes det i konventionens artikel 66, at sådan ansøgning, for hvilken der er fastsat indleveringsdag, i hver stat, der er designeret i ansøgningen, skal ligestilles med en national ansøgning, eventuelt med den prioritet, der er begæret for den europæiske ansøgning. der skal endvidere i henhold til artikel 67 fra dens offentliggørelse gives en europæisk patentansøgning en provisorisk beskyttelse i de stater, der er designeret i ansøgningen.” … [mine fremhævninger] det var i overensstemmelse med epk lovgivers intention at sidestille europæiske patentansøgninger med danske patentansøgninger, og danmark var i øvrigt traktatmæssigt forpligtet til sådan sidestillelse. danmark ratificerede epk i 1989, og patentloven blev tilpasset epk. dette var baggrunden for indførelsen af
kapitel 10a om europæiske patenter, herunder bestemmelsen i § 82.
havde på indførelsestidspunktet samme ordlyd som ved lovforslagets fremsættelse i 1978, hvorfor bemærkningerne til ændringsloven i 1977 i denne relation bør tillægges vægt. af lovforslag nr. 156 af 11. januar 1989 om ændring af patentloven fremgår af bemærkningerne til
følgende: ”paragraffen indeholder bestemmelser om retsvirkningen her i landet af en europæisk patentansøgning. den har grundlag i konventionens artikel 66 og 139. ved bestemmelsen i stk. 1 sidestilles i overensstemmelse med konventionens krav herom europæiske patentansøgninger med nationale ansøgninger. dette gælder bl.a. i forhold til gældende lovs § 2, idet en europæisk ansøgning, der omfatter danmark, her i landet skal tages i betragtning ved vurderingen af nyheden af en senere her i landet indgivet national ansøgning..” … [mine fremhævninger] af bemærkningerne til
fremgår, at europæiske patentansøgninger sidestilles med nationale patentansøgninger … i bemærkningerne henvises til, at retsvirk- ningen af sidestillingen tillige, men ikke udelukkende, gælder i relation til nyhedskriteri- et … - 14 - ankenævnet har anført, at
ankenævnet har tillige anført, at danske - og europæiske patent- ansøgninger kun kan sidestilles for så vidt angår modholdstidspunktet (
) og prioritetstidspunktet (
minkpapir gør gældende, at
1, 1. pkt., generelt sidestiller europæiske og danske pa- tentansøgninger, og at retsvirkningerne heraf ikke kun er begrænset til prioritets- og modholdstidspunktet. dette understøttes tillige af
pkt. …, hvorefter et europæisk patent ”har samme virkning som et patent meddelt af patentmyndigheden her i landet og er undergivet samme bestemmelser som sådant patent, medmindre andet fremgår af §§ 77-90”. vedrørende modholdstidspunktet, jf.
… har det været nødvendigt at præcisere i
2, at offentliggørelse foretaget af den europæiske patentmyndighed efter epk i relation til
2, 2. pkt., skal sidestilles med offentliggørelsen af en dansk patentansøgning i henhold til
… dette understøttes af de ovenfor citerede bemærkninger til lovforslaget, hvoraf det fremgår, at der er tale om en præcisering, men ikke en begrænsning af anvendelsesområdet. for så vidt angår prioritetstidspunktet, er det præciseret i
1, 2. pkt., at hvis ansøgningen i henhold til reglerne i epk har prioritet forud for datoen for indleveringsdagen, så skal prioriteten også tillægges virkning i danmark. præciseringen er nødvendig, idet
…, der omhandler prioritetsvirkning, efter sin ordlyd kun relaterer sig til patentansøgninger indgivet i overensstemmelse med pariserkonventionen som epk ikke er en del af da alene nationale stater er medlemmer af pariserkonventionen. eftersom det fremgår af forarbejderne, at det har været lovgivers intention, at en europæisk ansøgning får samme retsvirkning og underlægges samme nationale regler som en national patentansøgning, må dette tillige tillægges betydning når rækkevidden af
det er uhjemlet, når ankenævnet i sin kendelse tolker imod dette og tillægger betragtninger som ”der synes at være enighed om” og ”...synes ligeledes forudsat” betydning og herefter foretager en negativ afgrænsning. grundlaget for disse præmisser er udokumenteret, og det anførte bestrides. 3.3.2. begrunder den europæiske patentkonvention (epk) en indskrænkende fortolk- ning reglerne i epk regulerer europæiske patenter og er alene relevante i de tilfælde, hvor der ansøges om et europæisk patent – ikke nationale patenter. epk fastsætter ikke regler for nationale patenter. ankenævnet finder epk relevant for pådømmelsen af sagen, hvilket bestrides. indleveringen af en afdelt europæisk patentansøgning er begrænset i henseende til desig- nering. når en national patentansøgning baseres på en afdelt europæisk patentansøgning i det land, hvor den oprindelige ansøgning har designering, er det blot en konsekvens af, at den europæiske patentansøgning med designering i det pågældende land allerede har virkning i den nationale stat. hvis ansøgningen kun designerer dén konkrete nationale stat, opretholdes det territoriale område, og hvis den oprindelige europæiske ansøgning - 15 - havde flere designeringer begrænses virkningsområdet til den konkrete nationale stat, som den afdelte ansøgning vedrører. det omvendte eksempel – at der kunne ske afdeling fra en national ansøgning til en euro- pæisk patentansøgning - vil ikke kunne komme i spil, da denne adgang er uhjemlet og ville udvide det territoriale virkeområde. tillige af denne grund er det logisk og naturligt, at der kan ske afdeling på grundlag af en europæisk ansøgning til en dansk ansøgning. ankenævnet har anført, at
… vedrørende muligheden for såkaldt ”kon- vertering” skaber en formodning imod muligheden for at afdele på grundlag af en europæisk patentansøgning med hjemmel i
. der er ingen holdepunkter for, at
om konvertering skulle udelukke en ret til afdeling på grundlag af en europæisk patentansøgning, jf.
. konvertering er en anden handling end en afdeling.
er denne sag uvedkommende, idet sagen ikke vedrører konvertering af en europæisk patentansøgning, men derimod afdeling på grundlag af en europæisk patentansøgning. sammenfattende gøres det gældende, at epk ikke begrunder nogen indskrænkende fortolkning af
beskyttelseshensyn, der kan begrunde en indskrænkende fortolkning af § 11 indskrænkende fortolkning kan anvendes, såfremt der findes beskyttelsesværdige hensyn, der kan begrunde en afvigelse fra den sædvanlige ordlydsfortolkning … dette er ikke tilfældet i denne sag. det følger af
…, at den europæiske patentansøgning allerede fra dét tidspunkt, hvor den er blevet antaget af epo, har virkning i danmark. når en patentansøgning endnu ikke er godkendt, kan der være flere årsager til, at ansø- geren ønsker at indgive en afdelt ansøgning på grundlag af stamansøgningen. afdelin- gen til flere ansøgninger er typisk relevant i tilfælde, hvor stamansøgning indeholder mere end én opfindelse, men hvor den oprindelige prioritetsdato bevares. da den europæiske patentansøgning allerede har virkning i danmark, er der ikke noget beskyttelseshensyn, der gør, at det ikke skulle være muligt at indgive en national patent- ansøgning, der er afdelt på grundlag af den europæiske, der er designeret i danmark. tværtimod består der et beskyttelseshensyn over for ansøgeren, der har indleveret en eu- ropæisk patentansøgning med designering i danmark, som vil afdele ansøgningen med virkning i danmark for at sikre sin ret. det understreges, at muligheden for af indlevere en afdelt ansøgning er nødvendig, fordi offentliggørelsen af den oprindelige ansøgning i modsat fald ville medføre, at opfindel- sen ansås for at være kendt, jf.
…, og derved blev ansøger selv og andre afskåret fra at ansøge om et nyt patent for en opfindelse, der var indeholdt i den oprinde- lige ansøgning, selv om denne ikke er endelig. - 16 - for fuldstændighedens skyld bemærkes at minkpapir ikke på grundlag af det europæis- ke patent kunne have indleveret en brugsmodelansøgning i danmark, jf. brugsmodello- vens § 12 …, da brugsmodeller alene beskyttes i en 10 årig periode og denne frist i det konkrete tilfælde var sprunget.
svarende bestemmelse, idet loven følger en ganske anderledes systematik end patentloven. det har derfor – i modsætning til patentloven –været nødvendigt at præcisere, at der kan forgrenes på grundlag af en patentansøgning, der er gældende her i landet. præciseringen i brugsmodellovens § 12 … af, at der sker konvertering af patentansøgninger, der er gældende i danmark, medfører ikke, at der kan sluttes modsætningsvist i relation til patentloven og rækkevidden af
… 6.1 ankenævnets argumenter indledningsvist bemærkes, at ankenævnet ikke under skriftvekslingen har fundet anledning til at anvende den samme argumentation som ankenævnet anvendte under den administrative sag. ankenævnet gør nu gældende, at patentloven alene finder anvendelse på danske patenter forstået som patenter, der enten har basis i danmark, eller som via pct systemet har opnået eneret i danmark. videre gøres det gældende, at patenter, som er baseret på - 17 - epk, alene kan anvende den danske patentlov, såfremt dette eksplicit er anført i loven. ankenævnet drager i den forbindelse en analogi fra
1,
pkt. … gjort sig til talsmand for, at
bestemmelser alene finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark, hvis det eksplicit fremgår af ordlyden i de enkelte bestemmelser. dette bestrides. såfremt ankenævnets ræsonnement følges, er konsekvensen, at stort set ingen af bestemmelserne i patentloven finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark. dette på trods af, at det fremgår direkte af § 76,
… i kombination med § 31 … ville yderligere, dersom
ikke bliver betragtet som generelt gældende, udelukke, at en europæisk patentansøgning baseres på en international patentansøgning, hvor epo er designeret i og med, at
kun giver hjemmel til etablering af modholdsvirkning i henhold til
2, 2. pkt. … fra en international patentansøgning under forudsætning af, at der sker national videreførelse i danmark. ankenævnet har anført i duplikken på side 4 …, at ”en videreført international patentansøgning i realiteten er en dansk patentansøgning, som behandles af patent- og varemærkestyrelsen, og som bliver til et dansk patent, på samme måde som en almindelig dansk patentansøgning gør, hvorimod en europæisk patentansøgning undergives behandling af den europæiske patentmyndighed og bliver til et europæisk patent med virkning for danmark”. ankenævnet konkluderer videre, at ”
finder i overensstemmelse med det almindelige territorialitetsprincip anvendelse på videreførte internationale patentansøgninger, men ikke på europæiske patentansøgninger”. - 18 - ankenævnet overser imidlertid, at internationale pct-patentansøgninger i realiteten i langt størstedelen af tilfælde videreføres som en europæisk patentansøgning med en dansk designering og behandles ved den europæiske myndighed epo, men som efterfølgende valideres i danmark. epo har i sin årlige ”annual report 2016” vedrørende european patent filings offentliggjort en statistik for indlevering af ansøgninger via pct (e123). denne statistik viser, at 78 % af alle de ansøgninger, som indleveres via pct indleveringssystemet, reelt er europæiske ansøgninger, der behandles af epo, og som efterfølgende valideres i danmark. følges ankenævnets ræsonnement, vil det i praksis medføre, at 78 % af de ansøgninger, der indgives via pct-systemet som internationale ansøgninger er ugyldige i danmark … § 82 … tillader, at der via pct-systemet og via epo kan etableres et patent i danmark, hvis virkning kan sidestilles med virkningen for nationale patenter. et patent, som er videreført direkte i danmark fra pct, har samme gyldighed som et patent, der er videreført fra pct via epo, jf.
, og dette gælder uanset, om ansøgningerne er videreført nationalt eller regionalt med efterfølgende validering i danmark. såfremt § 82 ikke havde denne betydning, ville det være udtømmende defineret, at en pct-ansøgning, der skal gælde i danmark, nødvendigvis og udelukkende kan være indleveret til den danske myndighed. 5.
… er det ej heller angivet i patentloven, at bestem- melserne i kapitel 7 … vedrørende patentets ophør og administrativ omprøvning finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark. såfremt ankenævnets ræsonnement skulle følges, ville det medføre, at et europæisk patent valideret i danmark ikke kan kendes ugyldigt i medfør af § 52 … - 19 - den eneste bestemmelse, der ville finde anvendelse på et europæisk patent valideret i danmark ville være § 53b … vedrørende omprøvning, jf. § 75 … 5.5. sammenfatning allerede fordi langt de fleste af
kapitler de facto finder anvendelse på europæiske patenter – uden eksplicit henvisning – er en specifik henvisning ikke nødvendig. størstedelen af
bestemmelser finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark. dette følger af
pkt. lovgiver er ikke forpligtet til eksplicit at indføje en reference i de bestemmelser, der skal gælde for europæiske patenter. denne reference findes allerede i
, der qua sin karakter overflødiggør en minutiøs omskrivning af
foranstående bestemmelser.
i samspil med
almindelige bestemmelser
… sidestiller nationale og europæiske patentansøgninger.
medfører, at
almindelige bestemmelser tillige finder anvendelse på en europæisk patentansøgning på samme vis, som havde der været tale om en dansk patentansøgning med to undtagelser.
… vedrører prioritetstidspunktet og fastslår, at en patentansøgning, der er indgivet i overensstemmelse med reglerne i pariserkonventionen af 20. marts 1883, kan anses for indleveret på tidspunktet for en tidligere ansøgning (prioritetsvirkning). pariserkonventionen er en konvention, som alene kan tiltrædes af stater. europæiske patentansøgninger er derfor ikke omfattet af pariserkonventionen, og en europæisk patentansøgning vil derfor ikke kunne opnå prioritet i medfør af
uanset, at den europæiske patentansøgning sidestilles med en dansk patentansøgning. dette har lovgiver ved indførelsen af
været opmærksom på, idet prioritetsvirkningen for europæiske patenter er reguleret direkte i
1, 2. pkt., hvoraf følger, at hvis den europæiske patentansøgning i henhold til epk har prioritet i henhold til artikel 88 fra en tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne prioritet også her i landet.
2 … fastslår, at fra den dag, der er forløbet 18 måneder fra indleveringen af en patentansøgning, skal akterne i ansøgningen holdes tilgængelige for enhver. hvis der er begæret prioritet, skal 18-måneders fristen regnes fra den dag, prioriteten er begæret. allerede fordi
… ikke finder anvendelse på prioritet for europæiske patentansøgninger, består der udfordringer med beregninger af 18-månedersfristen i relation til europæiske patentansøgninger. - 20 - lovgiver har ved indførelsen af
særskilt taget højde for de mulige udfordringer, der ligger i formuleringen af
artikel 93 … lovgiver har særskilt reguleret dette forhold i
2 …, idet det her er fastslået, at der ved anvendelsen af
2, 2. pkt., skal ske sidestilling med den offentliggørelse, der er sket i medfør af epk artikel 93 … eller artikel 153, stk. 3 … lovgiver har dermed forudset, hvilke tilpasninger, der er nødvendige, i forbindelse med tilføjelse af bestemmelser i
kapitel 10a … vedrørende europæiske rettigheder efter danmark tiltrædelse af epk, herunder tilføjelsen af
… ovennævnte dokumenterer, at der med
var tilsigtet en sidestilling mellem europæiske og nationale patentansøgninger på alle øvrige områder. anbringender til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende, at der kan ske afdel- ing af en national dansk patentansøgning på grundlag af en europæisk patentansøgning. dette følger af
1 …, idet en europæisk patentansøgning fra indleveringsdagen har samme virkning i danmark som en national patentansøgning og derfor er omfattet af ordlyden i § 11 som ”en af ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning”. det gøres gældende, at
og 82 skal underlægges en sædvanlig ordlydsfortolkning, idet en indskrænkende fortolkning kræver sikre holdepunkter, hvilket ikke forefindes. der er ingen holdepunkter for, at lovgiver har haft til hensigt at begrænse anvendelsesområdet for bestemmelserne. tværtimod er der et vægtigt hensyn at tage til den patentansøger, der jf. ordlyden af
bestemmelser regner med at kunne foretage en afdeling af sin patentansøgning til en national dansk patentansøgning og derved sikre sine rettigheder.
sidestiller generelt nationale og europæiske patenter, og en følgelig skal en europæisk patentansøgning tillægges samme virkning som en her i landet indleveret ansøgning. det bestrides, at sidestillingen af europæiske patenter og danske patenter i
jf.
pkt. … finder
almindelige bestemmelser anvendelse på europæiske patentansøgninger på samme vis, som havde der været tale om en dansk patentansøgning, medmindre andet eksplicit fremgår af loven. der ikke findes et eksplicit forbud imod, at § 11 finder anvendelse på europæiske patentansøgninger. størstedelen af
bestemmelser finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark, og dette er også tilfældet for § 11. europæiske patenter er kun udelukket fra lovens bestemmelser, hvor dette eksplicit fremgår af loven. det gøres derfor gældende, at europæiske patentansøgninger jf.
1, 1. pkt. sidestilles med danske patentansøgninger. med baggrund i bestemmelsens ordlyd kan det fastslås, at bestemmelsen finder anvendelse på en ”tidligere indleveret patentansøgning”, hvilken ikke er indskrænket til udelukkende at være en dansk ansøgning. - 21 - formuleringen af
1, 1. pkt. er generel, og der er ikke noget i bestemmelsens ordlyd, der kan fortolkes i retning af, at ligestillingen mellem danske og europæiske ansøgninger skal anses for at være begrænset til alene at omfatte specifikke forhold. ordlydsfortolkningen af
er endvidere i overensstemmelse med epk artikel 139…, der ligeledes sidestiller europæisk patentansøgning med en national patentansøgning.” for ankenævnet for patenter og varemærker er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 6. november 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender frifindelse sammenfatning da der ikke i
er hjemmel til at afdele danske patentansøgninger af euro- pæiske patentansøgninger, er minkpapir a/s’ patentansøgning pa 2014 00665 ikke en afdelt af europæisk patentansøgning ep 12075029.
1, og skal derfor afslås. på indleveringstidspunktet den
således, at afdeling af en dansk patentansøgning kan ske på baggrund af en tidligere indleveret europæisk patentansøgning.
ordlyden ifølge
skal indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i landet indleveret patentansøgning anses som kendt, såfremt ansøgningen i overensstem- melse med reglerne i
det kan for en patentansøger være nødvendigt at opdele sin patentansøgning i flere ansøgninger, f.eks. fordi den oprindelige ansøgning i strid med reglerne i
idet reglerne i
indebærer, at en tidligere patentansøgning, som ifølge reglerne i
er blevet alment tilgængelig, anses for kendt i § 2’s forstand, kræves en særskilt lovhjemmel, hvis det skal undgås, at moder-/stamansøgningen er nyhedshindrende for den senere afdelte ansøgning. en sådan særskilt lovhjemmel findes i
, der lyder: - 22 - ”søges patent på en opfindelse, som fremgår af en af ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort, skal den senere ansøgning på ansøgerens begæring og på de af erhvervsministeren fastsatte vilkår anses som indleveret på det tidspunkt, da de akter, hvoraf opfindelsen fremgår, indkom til patentmyndigheden.”
er formuleret i overensstemmelse med det almindelige territorialitetsprincip og princippet om patenters (og ansøgningers) uafhængighed. ankenævnet gør gældende, at
ikke indeholder hjemmel for afdeling af danske patentansøgninger fra europæiske patentansøgninger. en sådan hjemmel må – lyset af bestemmelsens formål og kontekst – kræve udtrykkelige holdepunkter i bestemmelsens ordlyd. sådanne holdepunkter er der ikke i bestemmelsens ordlyd. der er derudover ikke i bestemmelsens forarbejder, formål eller øvrig kontekst holdepunkter for en sådan hjemmel.
forarbejder og formål der er heller ikke ifølge forarbejderne til
hjemmel til at udstrække bestemmelsen til at omfatte danske ansøgninger afdelt af europæiske patentansøgninger. af forarbejderne til § 11 fremgår: ”omfatter en patentansøgning i strid med reglerne i § 10 flere af hinanden uafhængige opfindelser, må ansøgningen begrænses til kun at indeholde en opfindelse. de derved udskilte dele kan da gøres til genstand for en eller flere selvstændige ansøgninger. nærværende bestemmelse giver i så fald ansøgeren ret til at begære, at de nye ansøgninger, ligesom efter gældende ret, skal anses for indleveret samtidig med den oprindelige ansøgning. bestemmelsens indhold er ikke nyt i forhold til komiteernes udkast, idet der i det af disse udarbejdede forslag til administrative forskrifter findes regler om deling og udskillelse. man har imidlertid fundet at disse forskrifter, der fraviger de almindelige regler om ansøgningstidspunktet, er af en sådan betydning, at de bør have hjemmel i selve loven. den nærmere udformning af reglerne skal, som det fremgår af bestemmelsen, ske i de administrative forskrifter.” forarbejderne til § 11 understøtter derimod, at bestemmelsen skal ses i lyset af lovens § 10, og at man har fundet det nødvendigt at reglen om at fravige de almindelige regler om ansøgningstidspunkt har hjemmel i loven. for en dansk patentansøgning finder
anvendelse, som handler om, at der ikke i samme ansøgning må søges patent på to eller flere af hinanden uafhængige opfindelser.
muliggør således, at ansøgninger, der indeholder mere end én opfindelse, kan deles op i flere ansøgninger, uden at reglen i § 10 hindrer registrering, og - 23 - samtidig uden at moderansøgningen i medfør af § 2, stk. 2, 2. pkt., er nyhedshindrende for den afdelte ansøgning.
regulerer i sagens natur ikke de europæiske ansøgninger, som derimod er omfattet af den europæiske patentkonvention (herefter epk) artikel 82. der eksisterer ikke samme behov for europæiske ansøgninger, idet en sådan adgang allerede eksisterer særskilt inden for det europæiske patentsystem, jf. epk artikel 76, jf. implementeringsreguleringens regel 36, stk. 1, hvorefter det er muligt at indgive en afdelt europæisk patentansøgning.
forarbejder og formål taler således imod at bestemmelsen skulle indeholde hjemmel til at afdele en dansk patentansøgning på baggrund af en europæisk ansøgning.
sammenhæng med
kapitel 2
bestemmelsen indgår i
kapitel 2 (§§ 7-27), som har overskriften ”patentansøgninger og deres behandling mv.” det følger af
, at ansøgning om patent indleveres til patentmyndigheden (eller i de i kapitel 3 nævnte tilfælde, som angår internationale patentansøgninger, til patentmyndigheden i fremmed stat eller til en international organisation). hvad der i patentloven forstås som ”patentmyndigheden” er nærmere defineret i lovens § 7, stk. 1, hvoraf det fremgår at patentmyndigheden her i landet er patent- og varemærkestyrelsen. det fremgår videre: ”ved patentmyndigheden forstås i denne lov patentmyndigheden her i landet, med mindre andet er angivet”. det kan heraf udledes, at en ”patentansøgning” i
kapitel 2 enten er en ansøgning indgivet til den danske patentmyndighed eller en ansøgning indgivet i overensstemmelse med reglerne om de internationale patentansøgninger. europæiske patentansøgninger nævnes ikke i denne sammenhæng. dette taler således imod at
også skulle omfatte hjemmel til at afdele en dansk patentansøgning fra en europæisk patentansøgning.
sammenhæng med internationale ansøgninger for internationale patentansøgninger, findes der i
en bestemmelse, der svarer til
, om europæiske patentansøgninger.
har følgende ordlyd: ”en international patentansøgning, for hvilken den modtagende myndighed har fastsat international indleveringsdag, har samme virkning som en her i landet den pågældende dag indleveret patentansøgning. bestemmelsen i § 2, stk. 2, 2. pkt., finder dog kun anvendelse, såfremt ansøgningen er videreført i henhold til § 31.” - 24 - ifølge
1, skal ansøgeren opfylde en række betingelser for at videreføre sin internationale patentansøgning for danmark. først når disse betingelser er opfyldt, følger det af
1, 1. pkt., at betingelserne i
kapitel 2 finder anvendelse på ansøgningen og dens behandling med de afvigelser, der er fastsat i §§ 33-
kræver patentsamarbejdstraktaten, at en ansøgning ikke må angå to eller flere af hinanden uafhængige opfindelser (kravet om opfindelsens enhed). er dette krav ikke opfyldt, skal ansøgeren betale tillægsafgift til den internationale, nyhedsundersøgende myndighed for undersøgelse af den del af opfindelsen, som ikke er »hovedopfindelsen«. selv om han ikke betaler denne afgift, skal han dog have mulighed for at videreføre også den ikke-nyhedsundersøgte del af ansøgningen her i landet. denne ret er imidlertid ikke ubetinget. patentmyndigheden skal i så fald undersøge, om den finder, at kravet om opfindelsens enhed er opfyldt, og kommer patentmyndigheden til samme resultat som den internationale, nyhedsundersøgende myndighed, d.v.s., at ansøgningen angår flere af hinanden uafhængige opfindelser, skal den omhandlede del af ansøgningen anses for tilbagetaget hos patentmyndigheden, medmindre ansøgeren betaler en afgift.” (fremhævet her). ifølge bestemmelsen er det således muligt at videreføre en international patentansøgning i danmark, som omfatter mere end én opfindelse, under forudsætning af, at der betales en afgift. henvisningen i § 33, stk. 1, 1. pkt., indebærer, at bestemmelserne i
kapitel 2 finder anvendelse på den videreførte internationale ansøgning, herunder
videreførte internationale patentansøgninger, der omfatter mere end én opfindelse, kan således afdeles til nye patentansøgninger, jf. også lindgreen, schovsbo og thorsen: patentloven med kommentarer, 1. udgave, 2012, s. 323. når lovgiver har fundet det nødvendigt at supplere bestemmelsen i
(internationale patentansøgninger), som svarer til
(europæiske patentansøgninger), med en bestemmelse i
1, 1. pkt., om, at bestemmelserne i
kapitel 2, herunder
, finder anvendelse, taler dette imod at
kan fortolkes således, at bestemmelsen allerede på grundlag af bestemmelsen i § 82 – og uden en supplerende bestemmelse svarende til § 33, stk. 1, 1. pkt. for internationale patentansøgninger – skulle finde anvendelse på europæiske patentansøgninger. en sådan hjemmel findes ikke i
kapitel 10 a (§§ 75-90) om europæiske patenter. der er derfor ikke grundlag for at antage, at
dette synspunkt støttes endvidere af, at en videreført international patentansøgning i realiteten er en dansk patentansøgning, som behandles af patent- og varemærkestyrelsen, og som bliver til et dansk patent, på samme måde som en almindelig dansk patentansøgning gør, hvorimod en europæisk patentansøgning undergives behandling af - 25 - den europæiske patentmyndighed og bliver til et europæisk patent med virkning for danmark.
finder således – i overensstemmelse med det almindelige territorialitetsprincip – anvendelse på videreførte internationale patentansøgninger, men ikke på europæiske patentansøgninger.
i lyset af
øvrige bestemmelser det fremgår af
: ”en europæisk patentansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat indleveringsdag, har fra denne dag samme virkning her i landet som en her indleveret ansøgning. har ansøgningen i henhold til den europæiske patentkonvention prioritet fra en tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne prioritet også her i landet. stk.
bestemmelsen indebærer derimod ikke en generel sidestilling af danske og europæiske patenter.
er derfor ikke en generalklausul, der uden forbehold eller indskrænkninger ligestiller europæiske og nationale patentansøgninger, herunder i relation til spørgsmålet om afdelte ansøgninger i
minkpapir a/s’ synspunkt om, at
indebærer en helt uindskrænket sidestilling af nationale og europæiske patentansøgninger er i sagens natur forkert. eksempelvis foretager patent- og varemærkestyrelsen ikke for europæiske patentansøgninger en prøvelse af, om betingelserne for at meddele patent er opfyldt, idet dette er overladt til den europæiske patentmyndighed. behandlingen af nationale patentansøgninger og europæiske patentansøgninger er således forskellig, fordi behandlingen er baseret på to forskellige og i udgangspunktet uafhængige patentsystemer. konsekvensen af en uindskrænket sidestilling af nationale og europæiske patentansøgninger ville føre til, at den enekompetence til at behandle europæiske patentansøgninger, som er tillagt den europæiske patentmyndighed, i princippet ville være illusorisk. det ville medføre en betydelig uklarhed om, hvor det danske patentsystem starter, og hvor det europæiske patentsystem slutter. allerede derfor kan der ikke være tale om en uindskrænket sidestilling af nationale og europæiske patentansøgninger. minkpapir a/s har i processkriftet af 23. oktober 2017, s. 2, anført, at
skal fortolkes i lyset af § 82 sammenholdt med
pkt., og at såfremt et forhold ikke er reguleret af undtagelsesreglerne i
-90, da finder - 26 -
almindelige bestemmelser anvendelse på europæiske patenter, jf. §§ 76,
pkt., kan ikke føre til den af minkpapir a/s foreslåede fortolkning, allerede fordi den angår udstedte patenter og ikke patentansøgninger. ifølge bestemmelsen har et meddelt europæisk patent således samme virkning som et patent meddelt af den danske patentmyndighed, med de modifikationer, der fremgår af
minkpapir a/s har endvidere anført, at hvis ankenævnets synspunkt om, at
ikke er en generalklausul, følges, vil det medføre, at ingen af bestemmelserne i
kapitel 3 finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark. minkpapir a/s har i den forbindelse anført, dette ville udelukke, at en europæisk patentansøgning kunne baseres på en international patentansøgning, og at internationale patentansøgninger i langt størstedelen af tilfældene videreføres som en europæisk patentansøgning med en dansk designering og behandles ved den europæiske patentmyndighed med efterfølgende validering i danmark. der er tale om en urigtig forståelse af
bestemmelser. hvis en international patentansøgning videreføres som en europæisk patentansøgning, bliver ansøgningen til en europæisk patentansøgning (en såkaldt euro-pct ansøgning, jf. epk, art. 153, stk. 2) omfattet af
kapitel 10 a og ikke til en international patentansøgning omfattet af
kapitel
3,
ikke er en generalklausul, vil det medføre, at bestemmelserne i
kapitel 4 (patentets omfang og gyldighedstid), kapitel 6 (licens, overdragelse mv.) og kapitel 7 (patentets ophør, administrativ omprøvning mv.) ikke finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark. ankenævnet bemærker for det første, at § 82 angår patentansøgninger, hvorimod bestemmelserne i
kapitel 4, 6 og 7 angår forhold, efter at der er meddelt patent. allerede derfor vil det ikke medføre at
bestemmelser i kapitel 4, 6 og 7 ikke finder anvendelse. for det andet vil bestemmelserne i patentloven i sagens natur finde anvendelse på europæiske patenter, hvis en bestemmelse angiver dette. dette vil for så vidt angår
kapitel 4, 6 og 7 følge af
pkt., hvor det er relevant. minkpapir a/s har endvidere henvist til
bestemmelsen angiver, at der for et europæisk patent skal betales årsgebyr til den danske patentmyndighed for hvert gebyrår efter det år, hvor den europæiske patentmyndighed har bekendtgjort sin afgørelse om, at imødekomme patentansøgningen. i ansøgningstiden betales årsafgiften til den europæiske patentmyndighed. det forhold, at årsgebyret i ansøgningsperioden skal betales til den europæiske patentmyndighed, og at årsgebyret først efter meddelelse af patent skal betales til den danske patentmyndighed, illustrerer efter ankenævnets opfattelse, at det danske system og det europæiske system er to forskellige og i udgangspunktet uafhængige patentsystemer. patentbekendtgørelsen følger af
, at erhvervsministeren fastsætter nærmere vilkår for at en ansøgning kan anses som indleveret på det tidspunkt, hvor stamansøgningen blev indleveret. denne hjemmel er udnyttet ved patentbekendtgørelsen, som blandt andet er udsted med hjemmel i § 11. af bekendtgørelsens § 1 fremgår: - 28 - ”medmindre andet er fastsat, gælder bestemmelserne om patentansøgninger kun 1) danske patentansøgninger, 2) internationale ansøgninger, som er videreført efter
eller er optaget til behandling efter
, og 3) europæiske patentansøgninger, som er konverteret til danske patentansøgninger i medfør af § 88 i patentloven.” det må derfor lægges til grund, at patentbekendtgørelsens kapitel 9 (§§ 31-34) om deling og udskillelse og som indeholder vilkårene for anvendelse af
europæiske patentansøgninger er ikke nævnt i bekendtgørelsens § 1, og bestemmelserne i §§ 31-34 finder derfor ikke anvendelse herpå.
, hvis anvendelse ifølge ordlyden er betinget af opfyldelse af de administrativt fastsatte vilkår, som findes i patentbekendtgørelsens §§ 31-34, finder derfor ikke anvendelse på europæiske patentansøgninger. opdelingen mellem på den ene side de i patentbekendtgørelsens § 1 nævnte patentansøg- ninger og på den anden side europæiske patentansøgninger stemmer også bedst med territorialitetsprincippet, idet de i § 1 nævnte patentansøgninger alle behandles af patent- og varemærkestyrelsen som danske ansøgninger. i forhold til de i bekendtgørelsens § 1, nr. 3, nævnte konverterede europæiske patentansøgninger bemærkes det, at en sådan ansøgning er en europæisk patentansøgning, som på grund af forsinket indsendelse til den europæiske patentmyndighed konverteres til en dansk patentansøgning, som således også skal behandles af patent- og varemærkestyrelsen. en konverteret europæisk patentansøgning er dermed ikke sammenlignelig med en europæisk patentansøgning. alle de i bekendtgørelsens § 1 nævnte former for patentansøgninger er altså ’danske’ patentansøgninger, idet de behandles af patent- og varemærkestyrelsen efter de danske regler (med den modifikation, der følger af
2). der er derfor heller ikke udledes af patentbekendtgørelsen, at
at
skal fortolkes således, at stamansøgningen til en dansk ansøgning skal være en anden dansk ansøgning, er også forudsat i patentbekendtgørelsens §§ 30-31. ifølge § 31 kan en ansøgning deles i flere ansøgninger, hvis der i basisdokumenterne er beskrevet flere opfindelser. ligeledes fremgår det, at en ny ansøgning angående en opfindelse, som hidrører fra den ansøgning, hvorfra den er delt (stamansøgningen), på ansøgerens begæring skal anses som indleveret på stamansøgningens indleveringsdag. i § 30, stk. 1, henvises der til basisdokumenterne i en dansk patentansøgning og dennes indhold. i § 30, stk. 2, henvises der til basisdokumenterne i en europæisk ansøgning, som begæres konverteret til en national ansøgning efter
3, henvises der til basisdokumenterne i en international ansøgning, der videreføres efter
§ - 29 - 31. derimod nævnes europæiske ansøgninger ikke, hvor de ikke er begæret konverteret efter de særlige regler i
. det er derved forudsat, at der med hensyn til nationale og europæiske ansøgninger alene kan ske afdeling på grundlag af 1) en dansk ansøgning, eller på grundlag af 2) en europæisk ansøgning, som er begæret konverteret til en national ansøgning efter
. systemet er således baseret på de almindelige principper om territorialitet og uafhængighed forstået således, at epk og patentloven er to forskellige og uafhængige regelsæt. overgangen imellem disse regelsæt er reguleret særligt og sker navnlig ved validering af et udstedt europæisk patent i danmark eller igennem den særlige ordning i
. der må derfor være en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for, at en epk-ansøgning kan overgå til at være en national dansk ansøgning. epk og implementeringsreguleringen
skal endvidere fortolkes i lyset af artikel 76 i den europæiske patentkonvention og den heraf følgende regel 36, stk. 1, i implementeringsreguleringen, hvorefter ”the applicant may file a divisional application relating to any pending earlier european patent application.” (fremhævet her). ifølge epk og den tilhørende implementeringsregulering kan stamansøgningen til en afdelt europæisk ansøgning således hverken være national eller være en patent cooperation treaty (herefter pct) ansøgning, før den kommer i den europæiske fase. derfor er det nærliggende også at fortolke
således, at stamansøgningen til en afdelt dansk ansøgning ikke kan være en europæisk ansøgning. minkpapir a/s har i replikken, s. 14-15, modsagt sig dette synspunkt, idet en europæisk patentansøgning giver mulighed for designering i flere europæiske lande, hvorimod den nationale patentansøgning alene har virkning for ansøgningslandet. minkpapir a/s har således anført, at såfremt der kunne indgives europæiske patentansøgninger på grundlag af afdelte nationale patentansøgninger, ville man igennem afdelingen kunne udvide det oprindelige territoriale virkningsområde. det af minkpapir a/s anførte kan ikke forklare, hvorfor det ikke skulle være muligt at afdele en europæisk patentansøgning fra en patent cooperation treaty (herefter pct) ansøgning, før den kommer i den europæiske fase, i de tilfælde, hvor de designerede lande i den afdelte europæiske ansøgning også er designerede i pct-ansøgningen. det af minkpapir a/s anførte kan allerede derfor ikke føre til et andet resultat. derudover bemærkes, at patentloven på linje med epk heller ikke giver mulighed for at anvende en pct-ansøgning som en stamansøgning til en afdelt dansk ansøgning, forud for det tidspunkt, hvor pct-ansøgningen er blevet videreført til danmark.
1, litra a, som giver mulighed for at omdanne en europæisk patentansøgning til en national patentansøgning, hvor den europæiske patentansøgning anses for trukket tilbage som følge af, at ansøgningen ikke er fremsendt til epo rettidigt, jf. epk artikel 77, stk. 3. - 30 - i epk artikel 135, stk. 1, litra b, findes en hjemmel for de kontraherende stater til at indføre en lignende adgang, i andre tilfælde. denne hjemmel er imidlertid ikke udnyttet i patentloven, hvilket må forstås som et fravalg, således at den danske lovgiver ikke har ønsket at muliggøre andre konverteringer fra europæiske patentansøgninger til danske patentansøgninger, end dem der følger af lovens § 88.
bestemmelser i lyset af brugsmodelretten ovenstående stemmer også med, at lovgiver inden for brugsmodelretten har valgt at anvende artikel 135, stk. 1, litra b, og implementere en bredere adgang i brugsmodellovens § 12, hvorefter en tidligere patentansøgning gældende for danmark kan anvendes helt eller delvist som grundlag for en brugsmodelansøgning vedrørende samme frembringelse med mulighed for at begære, at den indleveringsdag, der gælder for patentansøgningen, skal gælde for brugsmodelansøgningen. inden for disse to uafhængige systemer (patentloven og brugsmodelloven) er der således skabt en vid adgang til at anvende ansøgninger fra det ene system som grundlag for ansøgninger i det andet system. uden en sådan lovfæstet adgang er der ikke grundlag for at konvertere en ansøgning i det ene system til en ansøgning i det andet system med den virkning, at sidstnævnte får prioritetsvirkning fra førstnævnte. litteraturen det synes i den danske og nordiske litteratur forudsat, at
ikke indebærer hjemmel for afdeling af danske patentansøgninger fra europæiske patentansøgninger, jf. eksempelvis lindgreen, schovsbo og thorsen: patentloven med kommentarer, jurist- og økonomforbundets forlag,
, i
kapitel 2 om patentansøgninger og deres behandlinger. det fremgår af § 8 og § 7 i det samme kapitel, at patentansøgninger indleveres til patentmyndigheden, det vil sige til patent- og varemærkestyrelsen, eller i det i kapitel 3 nævnte tilfælde (om international patentansøgning) til patentmyndigheden i fremmed stat eller til en international organisation. patentbekendtgørelsen er i overensstemmelse hermed udformet, så den dækker danske patentansøgninger, de relevante internationale patentansøgninger og europæiske patentansøgninger konverteret til danske ansøgninger, jf.
. af
fremgår det, at hvis der søges patent på en opfindelse, som fremgår af en af ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort, skal den senere ansøgning på ansøgerens begæring og på de af erhvervsministeren fastsatte vilkår anses som indleveret på det tidspunkt, da de akter, hvoraf opfindelsen fremgår, indkom til patentmyndigheden. for en dansk ansøgning, der oprindeligt er indleveret til patent- og varemærkestyrelsen, er det således denne ansøgnings indleveringstidspunkt, der også anses for indleveringstidspunktet for den senere afdelte ansøgning. for en international patentansøgning, der er videreført i danmark, jf. § 31, anses indleveringstidspunktet for det tidspunkt, hvor akterne indkom til patentmyndigheden enten her i landet eller i fremmed stat eller til en international organisation, jf. § 8. det følger af bestemmelsens forarbejder, at
skal ses i lyset af
, som kan gøre det nødvendigt at opdele en patentansøgning i flere ansøgninger, fordi der i samme ansøgning ikke må søges patent på to eller flere af hinanden uafhængige opfindelser (lovforslag nr. 42, forslag til patentlov, fremsat i folketingsåret 1967/68 den 9. november 1967, de specielle bemærkninger til § 11).
har den effekt, at en senere afdelt ansøgning i forhold til spørgsmål om prioritet og modhold bliver bedømt i forhold til tidspunktet for indlevering af stamansøgningen indeholdende den pågældende opfindelse, jf. også
§ 22. en europæisk patentansøgning indleveres til den europæiske patentmyndighed og uanset, at danmark er designeret, er der ikke indkommet nogen relevante akter til - 32 - patentmyndigheden, som denne forstås af § 7 og § 8, nemlig patent- og varemærkestyrelsen eller for internationale patentansøgninger patentmyndigheden i fremmed stat eller international organisation. sø- og handelsretten finder på baggrund af ordlyden, den territoriale udstrækning, forarbejderne og formålet med bestemmelserne om patentansøgninger i
kapitel 2 ikke grundlag for at fastslå, at
indeholder hjemmel til at afdele en dansk patentansøgning fra en europæisk patentansøgning. spørgsmålet er herefter, om en sådan hjemmel kan udledes af
af
fremgår, at en europæisk patentansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat indleveringsdag, fra denne dag har samme virkning her i landet som en her indleveret ansøgning. dette medfører ifølge bestemmelsens forarbejder, at europæiske patentansøgninger i overensstemmelse med konventionens krav herom ”sidestilles” med nationale ansøgninger, og at dette ”bl.a.” gælder i forhold til
, idet en europæisk ansøgning, der omfatter danmark, her i landet skal tages i betragtning ved vurdering af nyheden af en senere her i landet indgivet national ansøgning. det anføres ligeledes, at bestemmelsen har grundlag i artikel 66 og 139 i den europæiske patent konvention, jf. i det hele lovforslag nr. 156, forslag til lov om ændring af patentloven, fremsat i folketingsåret 1988/89 den
. der må derfor være en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for, at en europæisk patentansøgning kan overgå til at være en national dansk ansøgning, uden denne er direkte angivet. - 33 - vi finder på baggrund af det, der er anført ovenfor om
kapitel 2, ikke grundlag for en fortolkning, hvorefter det forhold, at en europæisk ansøgning skal have virkning som en dansk patentansøgning, jf.
, betyder, at den europæiske patentansøgning efter indgivelsen også kan viderebehandles efter de danske regler om patentansøgninger i
kapitel 2, herunder
der er således ikke grundlag for at fortolke
videre end dens ordlyd, som må forstås sådan, at bestemmelsen omhandler virkningen af ansøgningen i sig selv, og ikke efter hvilke regler dens videre behandling skal ske. særligt bemærkes, at ordet ”bl.a.” i de ovenfor nævnte forarbejder ikke kan give grundlag for at fravige ordlyden af § 82 og den territoriale afgrænsning, som fremgår af
kapitel 2, og den europæiske patentkonvention. vi finder på den anførte baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse og tager derfor nævnets frifindelsespåstand til følge. dommerne jakob sørensen og lise krüger andersen udtaler følgende: efter
ifølge ordlyden af
1, 1. pkt., sidestilles en europæisk patentansøgning generelt med en dansk, og lovforarbejderne til bestemmelsen indeholder ikke indskrænkende fortolkningsbidrag, men bruger tværtimod ordet ”bl.a.” i sin beskrivelse af, hvilke virkninger en europæisk ansøgning kan have her i landet. på denne baggrund finder vi ikke grundlag for en fortolkning, som begrænser en europæisk ansøgnings virkning, jf.
1, 1. pkt., til det, der fremgår af bestemmelsen i øvrigt, og som udelukker, at en europæisk patentansøgning kan virke som grundlag for en afdelt dansk patentansøgning efter
. den omstændighed, at patentbekendtgørelsen ikke tager højde for
- 34 - vi mener derfor, at der i medfør af
§ 82, er hjemmel til at afdele en dansk patentansøgning fra en europæisk, og vi stemmer for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse og tage minkpapir a/s´ påstand 2 til følge. der afsiges dom efter stemmeflertallet, hvorefter ankenævnet for patenter og varemærker frifindes. efter sagens udfald skal minkpapir a/s betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker med 30.000 kr. inkl. moms. beløbet udgør passende udgifter til advokat og er fastsat ud fra sagens værdi, karakter, omfang og forløb. thi kendes for ret: ankenævnet for patenter og varemærker frifindes. minkpapir a/s skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.