- msl udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 10. april 2018 t-3-16 hexa-cover a/s (advokat mikkel kleis) mod 1) wintex agro aps (advokat nikolaj jalili-trudslev) 2) wintex

solgt en flydebrik under nav- net ”wintex cover”, som var produceret af gravenhorst plast a/s (herefter benævnt gra- venhorsts flydebrik). selskabets direktør er torben pilgaard vinther. wintex cover aps (herefter wintex cover) er stiftet den

1. oktober 2015, og selskabets formål er fremstilling og salg af flydebrikker til overdækning af flydende væsker samt dermed be- slægtet virksomhed efter direktionens skøn. selskabets to direktører er torben pilgaard vin- ther og jesper kirk krog. kirk plast a/s (herefter kirk plast) producerer, udvikler og støber produkter i plastik og me- tal. jesper kirk krog er direktør i og ejer af kirk plast. -4- hexa-covers patent hexa-cover er som nævnt indehaver af europæisk patent dk/ep 1697234 t3 vedrørende en flydebrik til reduktion af fordampning fra væskereservoirer. patentet er udstedt af epo den
2. januar 2012 på grundlag af en ansøgning indleveret den
3. november
4. patentet er valideret i danmark. af patentets krav 1 fremgår følgende: ”… flydebrik til reduktion af fordampningen fra væskereservoirer, såsom gyllebeholdere, hvor flydebrikkens profil i det lodrette plan øges fra brikkens kant mod brikkens cen- trum, idet grundformen i det vandrette flydeplan er trekantet, firkantet eller sekskantet, medens højdevariationen i det lodrette plan frembringes af ribber

som nævnt gravenhorsts flydebrik. nedenfor ses et eksempel på denne flydebrik, og hvordan den blev markedsført af wintex agro: - 10 - det er ubestridt, at wintex agro begyndte salget af denne flydebrik på det danske marked i

1. der er fremlagt en række eksempler på andre virksomheders flydespærreprodukter, herun- der følgende: ”… - 11 - (…) - 12 - - 13 - - 14 - …” der er ingen oplysninger om, hvornår disse produkter er blevet solgt første gang, eller om de bliver markedsført i danmark. der er endvidere fremlagt en udskrift fra den amerikanske virksomhed awtts hjemmeside, hvoraf bl.a. fremgår, at en række faktuelle oplysninger om virksomhedens flydespærrepro- dukter er oplistet i punktform og ved brug af %-angivelser i relation til bl.a. overfladedæk- ning og reduktion af fordampning. øvrige oplysninger af en prisliste på tysk fra wintex cover, som var vedhæftet en mail af
2. september 2017, fremgår bl.a. følgende vedrørende produktionen af wintex covers flydebrikker: ”… hergestellt werden die schwimmkörper von der firma kirk plast, die nur 12 km von uns entfernt liegt, und mit der wir eng zusammenarbeiten. kirk plast hat sich u. a. im guss von kunststofelementen spezialisiert und ist für uns ein verlässlicher, tatkräftiger und äussert kompetenter partner. bei kirk plast befindet sich auch das lager für wintex cov- er. …” oprindeligt vedrørte sagen også spørgsmålet om krænkelse og ugyldighed af et ef-design tilhørende hexa-cover, men efter at hexa-cover i et processkrift af
3. december 2017 med- - 15 - delte, at man havde slettet sin ef-designregistrering, frafaldt de sagsøgte påstanden om ugyldighed. skønserklæring der er under sagen udarbejdet en skønserklæring af
4. maj 2017 af skønsmanden jakob bra- he-pedersen, hvoraf fremgår bl.a. følgende: ”… spørgsmål 1 kan skønsmanden bekræfte, at patentets selvstændige krav 1, angiver en flydebrik til reduktion af fordampning fra væskereservoirer, såsom gyllebeholdere? ja. jeg kan bekræfte, at der i patentets selvstændige krav 1 (patentskriftet dk/ep1697234 t3 (bilag 1, side 11) beskrives en flydebrik til reduktion af fordampning fra væskereservoi- rer, så som gylle beholdere spørgsmål 2 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikkens profil i det lodrette plan øges fra brikkens kant mod brikkens centrum? ja. jeg kan bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikkens profil i det lodrette plan øges fra brikkens kant mod brikkens centrum. spørgsmål 3 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikkens grundform i det vand- rette flydeplan er trekantet, firkantet eller sekskantet? ja. jeg kan bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikkens grundform i det vand- rette plan er trekantet, firkantet eller sekskantet. spørgsmål 4 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at højdevariationen i det lodrette plan frembringes af ribber? ja. jeg kan bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at højdevariationen i det lodrette plan frembringes af ribber. spørgsmål 5 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikken omfatter ydersider, der er konfigureret, således at flydebrikker, der er placeret kant mod kant, overlapper hinanden symme- trisk? - 16 - ja. jeg kan bekræfte, at patentkrav 1 (bilag 1, side 11) endvidere definerer, at flydebrikken omfatter ydersider, der er konfigureret, således at flydebrikker, der er placeret kant mod kant, overlapper hinanden symmetrisk? spørgsmål 6 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at flydebrikken har en integreret op- driftskugle, der kan være helt eller delvis hul og luftfyldt og derved forbedrer opdriften af flyde- brikken? ja. jeg kan bekræfte, at krav 1 (bilag 1, side 11, linje 9) endvidere definerer, at flydebrikken har en integreret opdriftskugle, der kan være helt eller delvis hul og luftfyldt og derved forbedrer opdriften af flydebrikken? spørgsmål 7 kan skønsmanden bekræfte, at krav 1 endvidere definerer, at opdriftskuglen har sit centrum i fly- debrikkens massecentrum? ja. jeg kan bekræfte, at krav 1 (bilag 1, side 11, linje 11) endvidere definerer, at opdriftskug- len har sit centrum i flydebrikkens massecentrum? wintex flydebrik spørgsmål 8 kan skønsmanden med baggrund i bilagene 4, 5 og 8 bekræfte, at et wintex flydespærresystem omfatter en flydebrik, der sammen med tilsvarende flydebrikker er beregnet til at udgøre et flyde- spærresystem? ja jeg kan bekræfte, ud fra hvad jeg kan læse i bilag 4, 5 og 8, at et wintex flydespærresy- stem omfatter en flydebrik, der er beregnet til at udgøre et flydespærresystem, idet jeg opfatter betydningen af ordet ”tilsvarende” som værende flere af samme flydebrik. spørgsmål 9 kan skønsmanden i forlængelse af spørgsmål 8 bekræfte, at en wintex flydebrik besidder samtlige konstruktive detaljer, som er beskrevet i spørgsmålene 1-5? ja og nej. en wintex flydebrik besidder samtlige konstruktive detaljer, som er beskrevet i spørgs- målene 1-5 med en enkelt undtagelse. der findes ikke nogen firkant i wintex flydebrik- kens grundform, som beskrevet i spørgsmål
5. (”..at krav 1 endvidere definerer, at flydebrik- kens grundform i det vandrette flydeplan er trekantet, firkantet eller sekskantet”) spørgsmål 10 kan skønsmanden bekræfte, at en wintex flydebrik er fremstillet med en integreret ringformet væg? ja. - 17 - en wintex flydebrik er fremstillet med en integreret ringformet væg. spørgsmål 11 kan skønsmanden i forlængelse af spørgsmål 10 og spørgsmål 6 bekræfte, at den ringformede væg er placeret i en position, der svarer til den position hvor opdriftskuglen er placeret? ja. jeg kan bekræfte med henvisning til (patentskriftet dk/ep1697234 t3, bilag 1, fig.11), at den ringformede væg er placeret i en position, der svarer til den position hvor opdrifts- kuglen er placeret. spørgsmål 12 kan skønsmanden bekræfte, at der i den ringformede væg er flere v-formede indsnit, der har en dybde, der ikke strækker sig over hele den ringformede vægs højde? ja. ved et målcheck på det udleverede eksemplar af wintex-cover flydebrikken med den ringformede væg, kan jeg konstatere, at væggens højde er ca. 19,3 mm og dybden på det v-formede snit er 16,3 mm, hvilket bekræfter, at det v-formede indsnit ikke strækker sig over hele den ringformede vægs højde. spørgsmål 13 kan skønsmanden i forlængelse af spørgsmål 12 bekræfte, at den ringformede væg, når den place- res på en væskeoverflade, vil indeslutte luft, og såfremt der svares benægtende bedes skønsmanden begrunde, hvorfor dette ikke er muligt? ja. den ringformede væg vil, når den placeres på en væskeoverflade, efter al sandsynlighed kunne indeslutte en smule luft. spørgsmål 14 kan skønsmanden i forlængelse af spørgsmål 13 bekræfte, at en luftindeslutning inden for den ringformede væg vil medvirke til at etablere opdrift for flydebrikken? ja. selv en lille smule luft vil medvirke til at etablere en opdrift. spørgsmål 15 kan skønsmanden i forlængelse af spørgsmål 14 bekræfte, at den ringformede væg har sit centrum i flydebrikkens massecentrum? ja. den ringformede væg har sit centrum i flydebrikkens massecentrum spørgsmål 16 kan skønsmanden bekræfte, at det må antages, at en wintex flydebrik etablerer en opdrift, som i det mindste tilnærmelsesvis svarer til den opdrift, der kan etableres med en flydebrik, der er forsy- net med en opdriftskugle ifølge patentet? ja og nej. - 18 - jeg kan bekræfte at en wintex flydebrik etablerer en opdrift, som tilnærmelsesvis svarer til den opdrift, der kan etableres med en flydebrik, der er forsynet med en delvis luftfyldt opdriftskugle ifølge patentet (bilag 1, side 9 linje 6). jeg kan ikke bekræfte at en wintex flydebrik etablerer en opdrift, som tilnærmelsesvis svarer til den opdrift, der kan etableres med en flydebrik, der er forsynet med en helt luftfyldt opdriftskugle ifølge patentet (bilag 1, side 9 linje 6). spørgsmål 17 kan skønsmanden bekræfte, at wintex flydebrikker omfatter ydersider, der er konfigureret, således at flydebrikker, der er placeret kant mod kant, overlapper hinanden symmetrisk? ja. jeg kan bekræfte at wintex flydebrikken omfatter ydersider, der er konfigureret således, at hvis flere af samme flydebrik, der er placeret kant mod kant, vil de overlappe hinan- den symmetrisk. spørgsmål 18 kan skønsmanden i forlængelse af svarene på spørgsmål 5 og 17 bekræfte, at overlapning mellem flydebrikker, der er placeret kant mod kant i et wintex flydespærresystem, vil svare til overlapnin- gen i et flydespærresystem ifølge patentet? ja. jeg kan bekræfte, at overlapning mellem flydebrikker, der er placeret kant mod kant i et wintex flydespærresystem, vil svare til overlapningen i et flydespærresystem ifølge pa- tentet. spørgsmål 19 kan skønsmanden i forlængelse af besvarelsen på spørgsmål 2 og 9 bekræfte, at en wintex flyde- brik, når en større mængde hældes ud på en væskeflade, ikke kan stables, men på grund af flyde- brikkens profil i det lodrette plan glider væk fra hinanden, indtil de flyder på væskefladen og berø- rer hinanden kant mod kant? ja. det er ikke muligt, at en wintex flydebrik kan stables, når den i større mængder hældes ud på en væskeflade, fordi de lodrette ribber på flydebrikkens vandrette flader har en form, der er højest i center og lavest mod flydebrikkens kant og derved får et tilsvarende emne til at glide af. spørgsmål 20 kan skønsmanden i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 19 bekræfte, at en sådan teknisk funk- tion også vil opnås med en flydebrik ifølge patentet? ja. en sådan teknisk funktion kan opnås med en flydebrik ifølge patentet, som beskrevet i patentet bilag 1 side 7, linje 18 til 27 og illustreret i fig
6. spørgsmål 21 kan skønsmanden i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 3 og 9 bekræfte, at en wintex flydebrik i sin grundform i det vandrette flydeplan er sekskantet? - 19 - ja. i sin grundform er wintex flydebrik i det vandrette flydeplan sekskantet? spørgsmål 22 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde hvorvidt, at patentet og wintex flydebrikker fremtræder visuelt identiske. skønsmanden anmodes om at vurdere patentet og wintex flydebrik- ker således, at spørgsmål 22 besvares individuelt for produkternes overside, underside samt hori- sontalt, dels et helhedsbillede af identiteten. i det horisontale plan beskriver patentet en sekskantet flydebrik (ikke målsat) der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter har en bølget eller retlinet form. den bølgede form, der kun har én bølgetop og én bølgedal, og som bevæger sig i kantens fulde længde, er konstrueret således, at bølgeformen er ”skåret” i den halve godstykkelse af emnet, således at bølgetoppen stikker frem som en tunge under bølgedalen på den un- derliggende flade (modsatte side). konstruktionen bliver således symmetrisk på over- og underside. den retlinede form er konstrueret tilsvarende, således at det halve af emnets godstykkelse og i den halve længde af kanten er "skåret" ud i en passende dybde (mod center af sekskanten). begge kantformer tillader en interaktion med en anden og samme flydebrik, som illustreret i patentets fig.6 og fig.7 nr. 8 og 9, samt fig.9, fig.10 og fig.11 nr. 4 og
7. patentet illustrerer endvidere, at den sekskantede flade er opdelt i seks ens sek- tioner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. i center af sekskanten og med en vis radius fra dette er en kugle integreret, der som set i det horisontale plan har form som en cirkel, og som skærer igennem hver af de seks ribber. i det horisontale plan er den ”gamle” og ”nye” wintex flydebriks form en sekskant, der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter, på den ”gamle" wintex fly- debrik, har en bølget form, mens den ”nye” wintex flydebriks seks kanter er retlinede. den bølgede form, der kun har én bølgetop og én bølgedal, og som bevæger sig i kantens fulde længde, er konstrueret således, at bølgeformen er lavet i den halve godstykkelse af emnet, således at bølgetoppen stikker frem som en tunge under bølgedalen på den un- derliggende flade (modsatte side). konstruktionen bliver således symmetrisk på over- og underside. den retlinede kant på wintex ”nye” flydebrik er konstrueret således, at der i det halve af emnets godstykkelse og i den halve længde af kanten er "skåret" to uens bøl- ger i en passende dybde (mod center af sekskanten). begge kantformer tillader en inter- aktion med en anden og samme flydebrik. den ”gamle” wintex flydebriks sekskantede flade er opdelt i seks ens sektioner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. tæt ved center af den sekskantede flade og ca. ¼ af afstanden fra den yderste kant til center, er der i det horisontale plan en lodret væg, der kan ses som en cirkel, og som skærer igennem hver af de seks ribber. den ”nye wintex flydebriks sekskantede flade er opdelt i seks ens sektio- ner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. i det vertikale plan beskriver patentet nogle ribber (som omtalt i det horisontale plan), som er lavest ved yderkanten af flydebrikken og højest i center af flydebrikken. ribberne er i patentet (fig.5, fig.7, fig.9 og fig.10) vist i 3 illustrationer: 1) en ribbe svarende til en retvinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) er en svag bue, der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, og hvor den korte side af trekanten udgør højden på ribben. 2) en ribbe, som en retvinklet trekant, hvor den korte side udgør højden af ribben, og hvor hypotenusen (den lange side af tre- kanten), der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, men slutter i en vandret linje kort før centrum og mod dette. 3) en ribbe der er som et rektangel (en kort og en lang side), hvor den korte side er højden på ribben og den lange - 20 - side går fra sekskantens yderste punkt til center af flydebrikken. i alle tre eksempler mø- der ribbernes flader det horisontale plan med ingen eller kun en lille runding. i center af flydebrikken og med en radius svarende til højden af trekantens korte side, kan en kugle med en passende radius være integreret. i det vertikale plan er den ”gamle” wintex flydebriks over- og undersider forsynet med ribber, der har en form svarende til en retvinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flyde- brikken, og hvor den korte side af trekanten udgør højden på ribben. trekantens spidse vinkel, der møder sekskantens yderste punkt er formet som en svag bue. i center og med en vis radius fra dette er en ringformet ribbe placeret, og hvis højde er ca. 2/3 af højden på de omkringliggende ribber. den ringformede ribbe har et v-indsnit i hver af de seks sek- tioner som fremkommer ved, at de seks ribber deler den ringformede ribbe. ribbens fla- de møder det horisontale plan i en ret vinkel. den ”nye” wintex flydebriks over- og un- dersider er forsynet med ribber, der har en form svarende til en retvinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) er svagt buet og går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, og hvor den korte side af trekanten ud- gør højden på ribben. ribbens flade møder det horisontale plan i en svag runding. henseende til patentets tilhørende tegningsfigurer, specielt fig. 6 og fig. 8, (idet jeg hen- leder opmærksomheden på, at tegningsfigurerne ikke er målsat, hvorfor jeg betragter dem som umiddelbart sammenlignelige med wintex flydebrikker) fremtræder wintex ”gamle” flydebriks over- og undersider ikke visuelt identisk med tegningsfigurerne. wintex ”nye” flydebriks overside og underside fremtræder ikke visuelt identisk med pa- tentets tegningsfigurer, fig.5 og fig.
8. ordet ”identisk” er i besvarelsen og sammenligningen defineret som ”ens i enhver hen- seende; fuldstændig det samme”. spørgsmål 23 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde hvorvidt, at patentet og wintex flydebrikker fremtræder visuelt ligeartede. skønsmanden anmodes om at vurdere patentet og wintex flydebrik- ker således, at spørgsmål 23 besvares individuelt for produkternes overside, underside samt hori- sontalt, dels et helhedsbillede af hvorvidt, der er tale om lige artede produkter. med henvisning til patentets beskrivelse af en flydebrik, som illustreret i tegningsfigu- rerne og som beskrevet i mit svar til spørgsmål 22 fremtræder wintex ”gamle” og ”nye” flydebrikker efter min opfattelse i det væsentlige visuelt ligeartede, idet der ses bort fra patentets manglende størrelsesangivelse. ordet ”ligeartede” (ligeartet) er i besvarelsen og sammenligningen defineret som ”ensar- tet, lignende; ligedannet, kongruent, analog”. spørgsmål 24 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde, hvorvidt at patentets visuelle udformning er sædvanligt anvendt i branchen for flydebrikker. skøn: patentets visuelle udformning, for så vidt angår en flydebrik, der har en sekskantet form i det horisontale plan, er sædvanlig anvendt i branchen for flydebrikker. - 21 - patentets visuelle udformning, for så vidt angår en flydebrik, der i det vertikale plan er forsynet med seks ribber, som i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, hvor den korte side af trekanten er placeret i center af sekskanten, og hvor ribberne sikrer, at flydebrikken ikke kan stables med en anden og identisk flydebrik, er ikke sædvanlig an- vendt i branchen for flydebrikker. begrundelse: efter min observation af andre flydebrikker, som jeg har foretaget ved en gennemgang af de fremsendte 14 links jvf. pkt. 9, er det min opfattelse, at patentets visuelle udformning af en flydebrik som en sekskant er sædvanlig anvendt i branchen for flydebrikker. sekskantens geometri (som observeret ved gennemgangen) tillader, uanset størrelsen, at flere identiske, sekskantede flydebrikker kan og vil lægge sig ved siden af hinanden når de placeres på et flydende medie fx vand for derved at være et ”låg” på fladen. patentet beskriver en sekskant, der i det vertikale plan er forsynet med nogle ribber, der i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, hvor den korte side af trekanten er pla- ceret i center af sekskanten. denne konstruktion sikrer, at flydebrikken ikke kan stables og tillader derfor, at flydebrikken glider af en anden, identisk flydebrik og ned i det fly- dende medie, som de lægges ud på. iblandt de observerede flydebrikker på markedet, jvf. de før omtalte links, er det kun ”aqualoc” fra firmaet sentinel maufacturing, der i sit visuelle udtryk, som en sekskant med ribber i det vertikale plan, der i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, kan sammenlignes med den i patentet viste illustration fig.
9. de øvrige observerede flydebrikker har nogle anderledes former i det vertikale plan, som sikrer en tilsvarende funktion, der kan modvirke en stabling med en anden identisk flydebrik. i patentets fig.6, fig.7 og fig.8 illustreres en bølget form på hver af de seks kanter. tilsva- rende form på de seks kanter er ikke at finde i nogen af de observerede flydebrikker på markedet. patentets visuelle udformning, og betragtet som en helhed, er derfor og efter min opfat- telse ikke sædvanligt anvendt i branchen for flydebrikker. spørgsmål vedrørende sagsøgtes nye produkt (supplerende spørgsmål af
10. oktober 2016) spørgsmål 25 kan skønsmanden i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 3 og 9 bekræfte, at en wintex nye fly- debrik i sin grundform i det vandrette flydeplan er sekskantet? ja. jeg kan bekræfte at en wintex nye flydebrik i sin grundform i det vandrette flydeplan er sekskantet. spørgsmål 26 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde hvorvidt, at patentet og wintex nye flydebrik- ker fremtræder visuelt identiske. skønsmanden anmodes om at vurdere patentet og wintex nye flydebrikker således, at spørgsmål 26 besvares individuelt for produkternes overside, underside samt horisontalt, dels et helhedsbillede af identiteten. i det horisontale plan beskriver patentet en sekskantet flydebrik (ikke målsat) der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter har en bølget eller retlinet form. den bølgede form, der kun har én bølgetop og én bølgedal, og som bevæger sig i kantens fulde længde, er konstrueret således, at bølgeformen er ”skåret” i den halve godstykkelse - 22 - af emnet, således at bølgetoppen stikker frem som en tunge under bølgedalen på den un- derliggende flade (modsatte side). konstruktionen bliver således symmetrisk på over- og underside. den retlinede form er konstrueret tilsvarende, således at det halve af emnets godstykkelse og i den halve længde af kanten er "skåret" ud i en passende dybde (mod center af sekskanten). begge kantformer tillader en interaktion med en anden og samme flydebrik, som illustreret i patentets fig.6 og fig.7 nr. 8 og 9, samt fig.9, fig.10 og fig.11 nr. 4 og
11. patentet illustrerer endvidere, at den sekskantede flade er opdelt i seks ens sek- tioner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. i center af sekskanten og med en vis radius fra dette er en kugle integreret, der som set i det horisontale plan har form som en cirkel, og som skærer igennem hver af de seks ribber. i det horisontale plan har wintex ”nye” flydebrikker form som en sekskant, der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter fremstår retlinede. den retlinede kant på wintex ”nye” flydebrik er konstrueret således, at der i det halve af emnets godstyk- kelse og i den halve længde af kanten er "skåret" to uens bølger i en passende dybde (mod center af sekskanten). kantformen tillader en interaktion med en anden og samme flydebrik. den ”nye” wintex flydebriks sekskantede flade er opdelt i seks ens sektioner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. i hver sektion er der 11 tynde ribber ca. 1 mm i bredden og fordelt ligeligt i forhold til sektionens bredde. i det vertikale plan beskriver patentet nogle ribber (som omtalt i det horisontale plan), og som er lavest ved yderkanten af flydebrikken og højest i center af flydebrikken. ribberne er i patentet (fig.5, fig.7, fig.9 og fig.10) vist i 3 illustrationer: 1) en ribbe svarende til en retvinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) er en svag bue, der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, og hvor den korte side af trekanten udgør højden på ribben. 2) en ribbe, som en retvinklet trekant, hvor den korte side udgør højden af ribben, og hvor hypotenusen (den lange side af tre- kanten), der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, men slutter i en vandret linje kort før centrum og mod dette. 3) en ribbe der er som et rektangel (en kort og en lang side), hvor den korte side er højden på ribben og den lange side går fra sekskantens yderste punkt til center af flydebrikken. i alle tre eksempler mø- der ribbernes flader det horisontale plan med ingen eller kun en lille runding. i center af flydebrikken og med en radius svarende til højden af trekantens korte side, kan en kugle være integreret. i det vertikale plan er wintex ”nye” flydebriks over- og undersider forsynet med ribber, der har en form svarende til en retvinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) er svagt buet og går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, og hvor den korte side af trekanten udgør højden på ribben. ribbens flade møder det horisontale plan i en svag runding. henseende til patentets tilhørende tegningsfigurer, specielt fig. 5 og fig. 9, fremtræder wintex nye flydebrik ikke visuelt identisk med tegningsfigurerne. ordet ”identisk” er i besvarelsen og sammenligningen defineret som ”ens i enhver hen- seende; fuldstændig det samme” spørgsmål 27 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde hvorvidt, at patentet og wintex nye flydebrik- ker fremtræder visuelt ligeartede. skønsmanden anmodes om at vurdere patentet og wintex nye - 23 - flydebrikker således, at spørgsmål 27 besvares individuelt for produkternes overside, underside samt horisontalt, dels et helhedsbillede af hvorvidt, der er tale om ligeartede produkter. i det horisontale plan beskriver patentet en sekskantet flydebrik der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter har en bølget form, som tillader en interaktion med en anden og samme flydebrik, som illustreret i patentets fig.6 og fig.7 nr. 8 og 9, samt fig.9 nr. 4 og
12. patentet illustrerer endvidere, at den sekskantede flade er opdelt i seks ens sektioner (kan ses som trekanter) af nogle ribber. i center af sekskanten og med en vis radius fra dette er en kugle integreret, der som set i det horisontale plan har form som en cirkel, og som skærer igennem hver af de seks ribber. i det horisontale plan er wintex nye flydebriks form en sekskant, der er ens på over- og underside, og hvor hver af de seks kanter fremstår lige, men med to små uens bølger i højre halvdel af hver kant, som tillader en interaktion med en anden og samme flydebrik, den sekskantede flade er opdelt i seks ens sektioner (kan ses som trekanter) af nogle rib- ber. de trekantede flader mellem ribberne er forsynet med 11 tynde og næsten usynlige ribber med en indbyrdes afstand på 10mm og fordelt ligeligt i sektionen. i det vertikale plan beskriver patentet nogle ribber (som omtalt i det horisontale plan), og som er lavest ved yderkanten af flydebrikken og højest i center af flydebrikken. ribberne er i patentet (fig.5, fig.7, fig.9 og fig.10) vist i 3 illustrationer: 1) en ribbe som en ret- vinklet trekant, hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) er en svag bue, der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken og hvor den korte side af trekanten udgør højden på ribben. 2) en ribbe, som en retvinklet trekant, hvor den korte side udgør højden af ribben, og hvor hypotenusen (den lange side af trekanten) der går fra det yderste punkt af flydebrikken og op mod center af flydebrikken, men slutter i en vandret linje kort før centrum og mod dette. 3) en ribbe der er som et rektangel (en kort og en lang side) hvor den korte side er højden på ribben og den lange side går fra sekskantens yderste punkt til center af flydebrikken. i center og med en vis radius fra det- te kan en kugle med en radius svarende til højden af trekanten i center, være integreret. i det vertikale plan er wintex nye flydebriks over- og undersider forsynet med ribber, der er formet som en retvinklet trekant, hvor den retvinklede trekants korte side er i center af sekskanten og udgør den maksimale højde på ribben og hvorfra hypotenusen (trekantens længste side), der er svagt buet, går ned mod den spidse vinkel og laveste punkt ved fly- debrikkens kant. ribberne møder det horisontale plan med en blød runding der har en radius på ca. 9 mm. de i det horisontale plan beskrevne tynde ribber på de trekantede sektioner skønnes at have en højde på max 1/10 mm henseende til patentets tilhørende tegningsfigurer, specielt fig. 5 og fig. 9, fremtræder wintex nye flydebrik i det væsentlige visuelt ligeartede med tegningsfigurerne i patentet. ordet ”ligeartede” (ligeartet) er i besvarelsen og sammenligningen defineret som ”ensar- tet, lignende; ligedannet, kongruent, analog” spørgsmål 28 skønsmanden anmodes om at skønne og begrunde hvorvidt, at patentets visuelle udformning er sædvanligt anvendt i branchen for flydebrikker. skøn: - 24 - patentets visuelle udformning, for så vidt angår en flydebrik, der har en sekskantet form i det horisontale plan, er sædvanlig anvendt i branchen for flydebrikker. patentets visuelle udformning, for så vidt angår en flydebrik, der i det vertikale plan er forsynet med seks ribber, som i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, hvor den korte side af trekanten er placeret i center af sekskanten, og hvor ribberne sikrer, at flydebrikken ikke kan stables med en anden og identisk flydebrik, er ikke sædvanlig an- vendt i branchen for flydebrikker. begrundelse: efter min observation af andre flydebrikker, og som jeg kun har foretaget ved en gen- nemgang af de fremsendte 14 links jvf. pkt. 9, er det min opfattelse, at patentets visuelle udformning af en flydebrik som en sekskant er sædvanlig anvendt i branchen for flyde- brikker. sekskantens geometri (som observeret ved gennemgangen) tillader, uanset størrelsen, at flere identiske, sekskantede flydebrikker kan og vil lægge sig ved siden af hinanden når de placeres på et flydende medie fx vand for derved at være et ”låg” på fladen. patentet beskriver en sekskant, der i det vertikale plan er forsynet med nogle ribber, der i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, hvor den korte side af trekanten er pla- ceret i center af sekskanten. denne konstruktion sikrer, at flydebrikken ikke kan stables og tillader derfor, at flydebrikken glider af en anden, identisk flydebrik og ned i det fly- dende medie, som de lægges ud på. iblandt de observerede flydebrikker på markedet, jvf. de før omtalte links, er det kun ”aqualoc” fra firmaet sentinel maufacturing, der i sit visuelle udtryk, som en sekskant med ribber i det vertikale plan, der i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, kan sammenlignes med den i patentet viste illustration fig.
13. de øvrige observerede flydebrikker har nogle anderledes former i det vertikale plan, som sikrer en tilsvarende funktion, der kan modvirke en stabling med en anden identisk flydebrik. i patentets fig.6, fig.7 og fig.8 illustreres en bølget form på hver af de seks kanter. tilsva- rende form på de seks kanter er ikke at finde i nogen af de observerede flydebrikker på markedet. patentets visuelle udformning, og betragtet som en helhed, er derfor og efter min opfat- telse ikke sædvanligt anvendt i branchen for flydebrikker. ….. spørgsmål ia: skønsmanden anmodes om detaljeret at oplyse om ligheder og forskelle mellem figur 5 i patent dk/ep 1697234 t3 og designregistrering ef 001365399-
14. svar på spørgsmål ia: ligheder mellem figur 5 i patent dk/ep 1697234 t3 og designregistrering ef 001365399-0002 er følgende: fig.5 i patent dk/ep 1697234 t3 og figuren på side 2 i bilag 2, designregistrering ef 001365399-0002, illustrerer hver især en flydebrik, som set skråt ovenfra, og som er seks- kantet, og hvor sekskanten er opdelt i seks trekanter med seks lodretstående ribber (mar- keret med et 2-tal på fig.5), der har form svarende til en retvinklet trekant, hvor den rette vinkel er placeret i center af sekskanten, og hvor trekantens hypotenuse (længste side) er svagt buet fra trekantens korte side og ned mod dens spidse vinkel, der rammer sekskan- - 25 - tens yderste punkt. den trekantede ribbe har en lille runding (illustreret som to parallelle streger), hvor den møder den sekskantede flade. forskelle mellem figur 5 i patent dk/ep 1697234 t3 og designregistrering ef 001365399-0002 er følgende: fig.5 i patent dk/ep 1697234 t3 illustrerer en sekskant, hvor hver af de seks sider er ret- linede og uden bølger eller andet, som bryder den rette linje, mens designregistrering ef 001365399-0002, bilag 2 side 2 illustrerer en sekskant, hvor hver af de seks kanter har en svag bølgeform gående fra spids til spids af sekskanten, og hvor godstykkelsen (eller kanten) på emnet i sammenhæng med den bølgede form på kanten er svagt vinklet og tvister opad og nedad på emnet. spørgsmål ib: skønsmanden anmodes om at oplyse, om der kan genfindes elementer i designregistrering ef 001365399-0002, som også er i figur 6 og 7 i patent dk/ep 1697234 t
15. svar på spørgsmål ib: i designregistrering ef 001365399-0002, bilag 2, side 7 er en sekskant illustreret i et hori- sontalt plan, og hvor hver kant har en svag bølget form, hvor bølgen går fra den ene spids i sekskanten ned i en ”dal” (mod center af sekskanten) og op igen til den anden spids i sekskanten. de samme elementer genfindes i illustrationerne fig. 6 og fig. 7 (nummereret 8 og 9) i patent dk/ep 1697234 t
16. spørgsmål ic: skønsmanden anmodes om at oplyse, om designregistrering ef 001365399-0002 adskiller sig fra det helhedsindtryk, som skønsmanden får ved at se på figur 5, 6, 7 og 11 i patent dk/ep 1697234 t
17. svar på spørgsmål ic: designregistrering ef 001365399-0002 adskiller sig ikke i det væsentlige fra figur 5 og 6, mens designregistreringen ef 001365399-0002 adskiller sig fra fig.7 og fig.11 derved, at fig.7 illustrerer en ribbe, der er et rektangel, således at ribbens højde er ens fra spids af sekskant til center af sekskant, mens fig.11 i patent dk/ep 1697234 t3 illustrerer en halv- kugle (nr. 6) i en vis størrelse placeret i sekskantens midte, hvilket ikke er at finde i de- signregistreringen ef 001365399-
18. spørgsmål id: skønsmanden bedes oplyse, om designet på hexa-covers flydebrik er bestemt af flydebrikkens tek- niske funktion. skønsmanden bedes begrunde sin besvarelse, herunder om der er enkelte elementer af designet, der er bestemt af flydebrikkens tekniske funktion. svar på spørgsmål id: designet på hexa-covers flydebrik er bestemt af flydebrikkens tekniske funktion, som ef- ter min opfattelse er fundet optimal i forhold til produktets anvendelse. de seks trekan- tede ribber, som opdeler sekskanten i seks trekanter, har den væsentlige funktion, at fly- debrikkerne ikke lader sig stable, men vil glide fra hinanden, hvis en flydebrik kommer til at ligge ovenpå en anden flydebrik. et andet væsentligt designelement, er de seks kan- ter, som med deres svagt bølgede form og skrå og tvistede vinkler, der er afstemt med bølgens form på henholdsvis over- og underside, sikrer at flere identiske flydebrikker - 26 - kan interagere og ”låse sig” med hinanden og derved danne en lukket flade på det fly- dende medie, som de lægges ud på. spørgsmål ie: skønsmanden anmodes om at oplyse, om wintex covers ”gamle” og/eller ”nye” flydebrik indehol- der en integreret opdriftskugle. svar på spørgsmål ie: hverken wintex covers ”gamle” eller ”nye” flydebrik indeholder en integreret opdrifts- kugle. spørgsmål if: skønsmanden anmodes om at oplyse, om den ringformede ribbe på wintex covers flydebrik medfø- rer, at flydebrikken ”suger” sig fast til væsken, således at den ikke blæser væk ved høj vind. svar på spørgsmål if: den ringformede ribbe på wintex covers flydebrik medfører efter min bedste overbevis- ning ikke, at flydebrikken ”suger” sig fast til væsken, således at den ikke blæser væk ved høj vind spørgsmål ig: skønsmanden anmodes om detaljeret at oplyse om ligheder og forskelle mellem hexa-covers flyde- brik og wintex covers flydebrik, herunder udformningen og dimensioneringen af flydebrikkerne. svar på spørgsmål ig: ligheder: hexa-covers flydebrik er i det horisontale plan udformet som en sekskant. wintex covers ”gamle” og ”nye” flydebrikker er i det horisontale plan udformet som en sekskant. hexa-covers flydebriks kanter er, når betragtet i det horisontale plan, svagt bølgeforme- de. wintex cover ”gamle” flydebriks kanter er, når betragtet i det horisontale plan, svagt bølgeformede hexa-cover flydebrik er i det vertikale plan forsynet med seks ribber, der inddeler den sekskantede flade i seks trekanter. ribberne har en form, svarende til en retvinklet tre- kant, hvor trekantens korte side er placeret i center af sekskanten og definerer højden på ribben, mens trekantens lange side (hypotenusen) er svagt buet. wintex cover ”nye” flydebrik er i det vertikale plan forsynet med seks ribber, der indde- ler den sekskantede flade i seks trekanter. ribberne har en form, svarende til en retvinklet trekant, og hvor trekantens korte side er placeret i center af sekskanten og definerer høj- den på ribben, mens trekantens lange side (hypotenusen) er svagt buet. forskelle: hexa-cover flydebriks dimension er følgende: sekskanten måler fra spids til spids (ribbe længde på tværs) 22,5 cm og fra midten af kant til midten af modsatte kant 20 cm. wintex cover ”gamle” flydebriks dimension er følgende: sekskanten måler fra spids til spids (ribbe længde på tværs) 31,5 cm og fra midten af kant til midten af modsatte kant 27,5 cm - 27 - wintex cover ”nye” flydebriks dimension er følgende: sekskanten måler fra spids til spids (ribbe længde på tværs) 30,8 cm og fra midten af kant til midten af modsatte kant 26,7 cm hexa-cover flydebrikkens ribber, svarende til en retvinklet trekant, og hvor trekantens korte side er placeret i center af sekskanten og definerer højden på ribben, mens trekan- tens lange side (hypotenusen) er svagt buet. wintex cover ”gamle” flydebriks ribber, svarende til en retvinklet trekant, og hvor tre- kantens korte side er placeret i center af sekskanten og definerer højden på ribben, mens trekantens lange side (hypotenusen) er helt lineær og først ved trekantens spidse vinkel har den en mindre runding. hexa-cover flydebrikken har iflg. patent dk/ep 1697234 t3, fig.11, en integreret op- driftskugle placeret i center af flydebrikken. det fysiske produkt, som er udleveret i for- bindelse med skønsforretningen, har ikke nogen integreret opdriftskugle. wintex cover ”gamle” flydebrik har i flydebrikkens massecentrum en ringformet væg, i en højde der er mindre end ribberne, og som ”skærer” igennem hver af de seks ribber. den ringformede væg i hver trekant-sektion har et v-indsnit, hvis længde er ca. 3 mm mindre end højden på den ringformede væg. hexa-covers bølgede kanter er udformet således, at emnets godstykkelse (ca. 7 mm) syn- liggøres i en lille vinkel, der tvister sig med bølgeformen i opadvendt og nedadvendt ret- ning, som bedst illustreres i bilag 2 side
19. wintex covers ”gamle” flydebriks bølgede kanter er udformet således, at emnets gods- tykkelse (ca. 6 mm) synliggøres ved at være opdelt i to lige store halvdele, hvor hver halvdel stikker frem som en ”tunge” under bølgens ”dal”, hvilket bedst kan illustreres som vist i patent dk/ep 1697234 t3, fig. 6 og
20. wintex covers ”nye” flydebriks kanter er lineære, men hvor der i hver halvdel af emnets godstykkelse (som er ca. 7 mm) og placeret i højre halvdel af de trekantede sektioner på sekskanten, er skåret to uens bølger i en passende dybde (mod center af sekskanten) og som ser ud som små tunger, der stikker ud af emnet …” sagkyndige erklæringer parterne har fremlagt ensidigt indhentede erklæringer vedrørende krænkelsesvurderinger. hexa-cover har fremlagt en erklæring af.
21. februar 2016 udarbejdet af akademiingeniør, hd, european patent attorney, leif l. nielsen, hvoraf fremgår bl.a. følgende: ”… min krænkelsesvurdering er baseret på dokumentation for wintex agro’s system således som beskrevet på deres hjemmeside: www.wintexcover.com/index.php/wintexcover. … - 28 - som det fremgår af underbilag i (krænkelsesmatrix) genfindes samtlige tekniske træk, der er anført i patentets selvstændige krav i det produkt, som er beskrevet på wintex co- ver’s hjemmeside. da wintex cover udnytter samtlige træk i patentets selvstændige krav, udgør produktet således en krænkelse af de rettigheder, som kan udledes af patentet. i forhold til krænkelsesmatrixen skal der knyttes en speciel kommentar til det tekniske træk e. dette tekniske træk angiver, at der er tilvejebragt en integreret opdriftskugle

været skønsmand i flere sager. - 30 - grundlaget for hans undersøgelse var patentskriftet og de fysiske eksemplarer af hexa- covers flydebrik uden opdriftskugle og af den ”gamle” og ”nye” wintex cover flydebrik. han har ikke haft et kamera under vand, men som det fremgår af hans svar på spørgsmål 12 og spørgsmål 13, mener han, at der efter al sandsynlighed vil blive efterladt lidt luft inden for den ringformede væg, som omkranser midten på den ”gamle” wintex cover flydebrik. han er helt overbevist om, at der vil blive indesluttet noget luft i alle de seks kamre, der dannes, fordi der er ca. 3 millimeter fra fladen og op til det v-formede snit, hvor vandet kan trænge ind. i det øjeblik den ”gamle” wintex cover flydebrik sættes ned i vand, vil luften i de seks kamre presse på vandet, så luften vil blive tilbage i det lille område. det er meget lidt luft, der er tale om. han kan ikke svare direkte på, om det gælder, både hvis man placerer flydebrikken stille og roligt i vandet, og hvis man smider den i fra fem meters højde, men udgangspunktet er, at der vil være mere luft, hvis flydebrikken placeres i vandet i en flad retning, end hvis den placeres lodret. hvis ikke der var de v-formede snit i den ringformede væg, ville der efter hans vurdering indesluttes mere luft. som det fremgår af hans svar på spørgsmål 16, vil der ikke være tale om samme opdrift som ved en flydebrik med en helt luftfyldt opdriftskugle. det kommer an på en test, om der vil være samme opdrift i den ”gamle” wintex cover flydebrik som ved en flydebrik med en delvist luftfyldt opdriftskugle. jo mere luft, der indesluttes, jo mere opdrift vil der være, og det afhænger derfor af, hvor meget luft, der er i en delvist luftfyldt opdriftskugle, om det svarer til opdriften i den ”gamle” wintex cover flydebrik. det fremgår ikke af patentskriftet, hvor meget luft, der skal være i opdriftskuglen. vedrørende spørgsmål if er det hans opfattelse, at der er så stor en vindflade på ribberne, at flydebrikken vil blive ført væk, hvis den ligger alene i vandet, og at den ikke vil ”suge” sig bedre fast til vandet end en flydebrik uden en ringformet væg. man kunne godt forestille sig, at de små kamre, der dannes af den ringformede væg, bevirker, at vandet har vanskeligere ved at løbe fri af flydebrikken, men det kan han ikke afgøre uden at foretage forsøg, og han har slet ikke haft flydebrikken i vand. han har foretaget sin vurdering ud fra beskrivelsen. han kan godt forestille sig, at flydebrikken laver et sug, når man løfter den op af vandet, og det tror han faktisk også, den ville gøre, hvis der ikke var nogen ringformet væg. - 31 - både ribberne og kanternes måde at være skåret på kan varieres i udseende, uden at det har betydning for funktionen. han har modtaget 14 links til hjemmesider med andre flydebrikker. han husker ikke, hvor disse flydebrikker blev markedsført, men de er kendt i hele verden og særligt i lande med stor fordampning af vand. han kan ikke huske, om han har set, om nogle af disse andre fly- debrikker bruges i danmark. han har ikke taget tid på besvarelsen af hvert enkelt spørgsmål i skønserklæringen men kun på den samlede besvarelse, og han har oplyst om gennemsnitsprisen for hvert spørgsmål. besvarelsen af spørgsmål 7 har for eksempel ikke taget to timer. søren madsen har forklaret bl.a., at han har en baggrund i danske bank, og at han har arbej- det syv år i grundfoss og derfra har kendskab til vandmarkedet. han er direktør i hexa- cover og har været i selskabet, siden han i 2008 blev kontaktet af selskabets daværende ejere. designarbejdet vedrørende hexa-cover flydebrikken uden opdriftskugle blev påbegyndt i 2003, og flydebrikken blev markedsført i

1. deres løsning var et forsøg på at forbedre de kendte teknologier, herunder hule kugler eller snittet halm, som landmænd har brugt til at dække gylletanke. den sekskantede form blev valgt, fordi flydebrikkerne med denne facon dækker overfladen bedre end kugler. de sekskantede flydebrikker er virksomhedens signa- tur. virksomhedens navn henviser også til den sekskantede form. i 2004-2005 havde de et samarbejde med kirk plast, som støbte produktet på bestilling. sam- arbejdet ophørte dog i 2005, da en brand hos kirk plast ødelagde mulighederne for fortsat produktion. hexa-cover tog i den forbindelse produktionen hjem til sig selv. kirk plast var i besiddelse af støbeforme, tegninger og tekniske beskrivelser til brug for fremstilling af hexa- covers flydebrikker. - 32 - flydebrikken med opdriftskugle bruges på væsker med en densitet under 1 som fx diesel el- ler sprit, da den har bedre opdrift. i daglig tale kalder de denne flydebrik for olie- og gas- brikken, men den kan også bruges på gylletanke. siden 2008 har hexa-cover brugt ca. 2 mio. kr. på bl.a. tests, materialevalg og markedsføring, og efter længere tids forberedelse gik de aktivt ind på dette marked i
2. i 2005 begyndte wintex agro at forhandle et produkt, som teknisk var meget anderledes end hexa-covers flydebrik, men tiltænkt samme funktion. de så den ”gamle” wintex cover fly- debrik blive markedsført i november 2015 på wintex agros og senere wintex covers hjem- meside. den ”nye” wintex cover flydebrik kom i begyndelsen af 2016, og det fremgår af brochurematerialet, at wintex cover får den produceret hos kirk plast. oplysningen på hexa-covers hjemmeside om, at flydebrikken har en levetid på 25 år, stammer fra vurderinger fra teknologisk institut, som de har haft til at foretage tests hvert andet eller tredje år på deres første modeller. oplysningerne om det procentvise udbytte af at benytte hexa-cover stammer fra en rapport, som de i 2005 fik udarbejdet af europas mest velanskrevne testinstitut, dlg. konkurrencen på markedet for flydebrikker i danmark kommer dels fra kuglerne, som fort- sat anvendes i en vis udstrækning, og dels fra wintex cover, og sammen med disse produ- center er hexa-cover de eneste, der markedsfører flydespærreprodukter i danmark. hexa- cover tilbyder desuden en anden løsning, som er en helt anden teknologi end flydebrikker- ne. de antager selv, at hexa-cover er klart markedsledende med mellem 60 og 80 procent af det danske marked. siden 2004 har de deltaget i udstillinger mv. verden over, og i hvert fald fra 2008 har de været spredt ud over hele verden, hvor de i dag er repræsenteret i ca. 20 lan- de. de er meget bredt og globalt repræsenteret på bl.a. twitter, linkedin og søgeplatforme på nettet. de senere år har hexa-covers omsætning ligget på mellem 15 og 25 mio. kr. for flydebrikker med og uden opdriftskugle. da olieprisen var højere, var der en ikke uvæsentlig omsætning for flydebrikker med opdriftskugle, men nu er denne omsætningsdel desværre kun på 10-15 procent. slutbrugerpriserne for deres to versioner af flydebrikker uden op- driftskugle ligger på mellem 26 og 32 euro pr. m
3. prisen kan være lavere ved større leveran- - 33 - cer. hexa-cover og wintex cover har samme type marked og kunder, og wintex cover har en aggressiv adfærd, hvor de henvender sig direkte til nogle af hexa-covers forhandlere i tyskland. det er hans opfattelse, at wintex cover har fuld opmærksomhed på, hvad hexa- cover laver og vil det samme. de har oplevet at få tilsendt billeder af flydebrikker fra et hol- landsk firma, der søgte hjælp og troede, at det var deres produkt, men hvor det viste sig at være den ”nye” wintex cover flydebrik. der er således en forveksling, og uanset størrelses- forskellen er flyderbrikkerne 100 procent identiske, når de er lagt ud på 100 m
4. der er selv- følgelig fri konkurrence, og de forsøger også selv at kapre wintex covers kunder. jesper kirk krog har forklaret bl.a., at han er direktør i kirk plast og i wintex cover. i kirk plast arbejder de med produktudvikling af plastemner. han har arbejdet med plastemner i 30 år, idet han i 1987 blev udlært som værktøjsmand og derefter arbejdede i oticons plastaf- deling, hvor han stod for testkørsler. i 2003 begyndte han som selvstændig med bl.a. plast- støbning. i begyndelsen var det en personlig drevet virksomhed, der hed kirk plast og indu- stri. i 2007 blev det til et aps og i 2011 til et a/s. samarbejdet med hexa-cover kom i stand efter, at han i 2004 blev kontaktet af en af medejerne. hexa-cover leverede materialer og forme, og han leverede støbemaskinen. de prøvede sig frem. han har ikke de støbeforme, der blev leveret, fordi de blev ødelagt under branden i 2005, og han har ikke efterfølgende udleveret materiale, som kunne være fortroligt. han har det tekniske ansvar i wintex cover, og han designer flydebrikken sammen med torben pilgaard vinther, der har erfaring fra sine

produkter. udviklingen af den ”gamle” wintex cover flydebrik med den ringformede væg tog cirka et halvt år, og de har haft omkostninger hertil på mellem 300.000 og 500.000 kr. de producerer og sælger ikke længere den ”gamle” wintex cover flydebrik, fordi den ikke havde tilstrækkelig opdrift. den virkede ikke, da de ikke kunne få en tilstrækkeligt lav vægtfylde. ideen med den ring- formede væg var, at flydebrikken skulle suge sig fast til vandet, så flydebrikkerne ikke flød væk fra hinanden, når der kom vind. de har ikke forsøgt at efterligne hexa-covers flydebrik. de har solgt under 1.000 m2 af den ”gamle” wintex cover flydebrik, og de har ikke haft no- gen fortjeneste på den, da de måtte tilbagekalde den fra kunderne. de har ingen lagerbe- - 34 - holdning af den ”gamle” wintex cover flydebrik. det var torben, der stod for salget af den ”gamle” wintex cover flydebrik, og han husker ikke, hvornår den blev bragt på markedet. de stiftede wintex cover for at producere og sælge flydebrikkerne i dette selskab. wintex cover markedsførte og solgte også den ”gamle” wintex cover flydebrik. det skyldes alene noget teknisk i forbindelse med, at de lavede en ny hjemmeside for wintex cover, at den ”gamle” wintex cover flydebrik har kunnet ses på wintex agros hjemmeside. wintex agro har således ikke solgt den ”gamle” wintex cover flydebrik, men han ved ikke, om wintex agro har fået henvendelser vedrørende salg heraf. da den ”gamle” wintex cover flydebrik ikke fungerede optimalt, udviklede de den ”nye” wintex cover flydebrik. de udførte en masse forsøg med forskelligt materiale, og udviklin- gen tog cirka et halvt år. udviklingsomkostningerne var på cirka 1/2 mio. kr. da flydebrikker gerne vil lægge sig over hinanden i vandet, når det blæser, har de lavet ribberne på den ”nye” wintex cover flydebrik så lave som muligt og lavet rundingen ved ribberne, for at vinden kan bøje af og trække flydebrikken nedad i stedet for at skubbe den sideværts. han kan ikke se, om deres flydebrik er lavet i et andet materiale end hexa-covers. kirk plast lejer maskiner ud til wintex cover, som producerer den ”nye” wintex cover fly- debrik. maskinerne står på kirk plasts ejendom, hvor han også selv bor, og det er ham selv, der fremstiller flydebrikkerne. wintex agro er ikke involveret. de har solgt mellem 6.000 og 8.000 m2, og de har en lille lagerbeholdning på cirka 300 m2. de faktuelle oplysninger om, hvor meget flydebrikkerne kan dække, har de fra udregninger. der vil altid være en lille del af overfladen ude ved kanten af bassinet, som flydebrikkerne ikke kan dække. oplysningen om produktets holdbarhed er en generel oplysning, som de har fra plastleverandøren. oplysningerne om, at ”nitrogen emission” og ”odour emission” reduceres med 95 %, stammer fra en analyse, som torben havde fra et

lignende produkt. de har lavet mange forsøg med forskellige typer materialer for at opnå opdrift, og der er derfor forskellige udgaver af den ”nye” wintex cover flydebrik, hvoraf der for retten - 35 - er fremvist en sort og en grå prototype. det er den grå, der har størst opdrift. den ”nye” wintex cover flydebrik, de sælger i dag, er en mellemting mellem de to prototyper. torben pilgaard vinther har forklaret bl.a., at han er uddannet landmand og har arbejdet som planteavlstekniker. i den forbindelse stiftede han i 1999 et firma, hvor han udviklede en maskine, der kan udtage jordprøver, og som sælges i store dele af verden. i 2002 blev han kontaktet af gravenhorst plast, og han deltog i udviklingen af de blæsestøbte og hule flyde- brikker, som produceres af gravenhorst plast. i 2005 fik wintex agro eneforhandlingsret i europa på gravenhorsts flydebrik. eneforhandleraftalen blev opsagt af gravenhorst plast i februar-marts 2015 og ophørte 6 måneder senere. hexa-cover har overtaget eneforhandlin- gen af gravenhorsts flydebrik. det var først efter, at eneforhandleraftalen var blevet sagt op, at de begyndte at udvikle den ”gamle” wintex cover flydebrik. han stiftede wintex cover sammen med jesper kirk krog, der står for produktionen, mens han selv står for salg og markedsføring. de har sammen de- signet den ”gamle” wintex cover flydebrik, og over 5-6 måneder brugte de 200.000-300.000 kr. samt deres tid på at udvikle den. jesper havde hverken tegninger eller maskiner fra sam- arbejdet med hexa-cover, som blev brugt i udviklingen. de sælger ikke længere den ”gam- le” wintex cover flydebrik, som blev produceret af wintex cover på maskiner lejet af kirk plast. det var wintex cover, som stod for markedsføringen af den ”gamle” wintex cover flydebrik, som blev solgt første gang i slutningen af 2015 eller begyndelsen af

1. bilag 8, hvor der står wintex agro på, stammer fra en kort periode, hvor de havde kopieret materiale fra wintex agros hjemmeside over på den nye hjemmeside for wintex cover. den ”gamle” wintex cover flydebrik er aldrig blevet solgt gennem wintex agro. wintex covers hjemme- side er kun på tysk og engelsk, og de har aldrig henvendt sig til det danske marked, da det er svært at komme ind på dette. det skyldes, at landmænd i danmark på grund af lovgivnin- gen helst vil bruge et telt eller lega/halm til at dække gyllebeholdere. de markedsfører derfor ikke produktet i danmark og har aldrig lavet markedsføringsmateriale på dansk. han tror, at de producerede omkring 1.000 m2 af den ”gamle” wintex cover flydebrik, og de har ingen lagerbeholdning tilbage. den ”gamle” wintex cover flydebrik flød ikke rigtigt, og den lå for dybt. formålet med den ringformede væg på den ”gamle” wintex cover flydebrik var, at - 36 - flydebrikken skulle suge sig fast og ikke sideforskydes på grund af vindpåvirkning. når man tog den op af vandet, lavede den et sug. da vægtfylden for den ”gamle” wintex cover flydebrik ikke var lav nok, og den derfor ikke var optimal, lavede de den ”nye” wintex cover flydebrik, som de begyndte at udvikle efter, at den ”gamle” wintex cover flydebrik var færdigudviklet. han kan ikke huske, hvornår de begyndte at udvikle den ”nye” wintex cover flydebrik. udviklingsomkostningerne til denne flydebrik var på cirka 200.000 kr. samt eget tidsforbrug. jesper kom heller ikke i forbindelse med udviklingen af den ”nye” wintex cover flydebrik med tegningsmateriale eller støbe- forme, som tilhørte hexa-cover. det er også wintex cover, der producerer den ”nye” wintex cover flydebrik på lejede støbemaskiner, og det er også wintex cover, som står for markedsføring og salg. wintex agro har ikke solgt den ”nye” wintex cover flydebrik. de har nok en lagerbeholdning på små 300 m2 af den ”nye” wintex cover flydebrik, og de har solgt 6.000-7.000 m
2. prisen på den ”nye” wintex cover flydebrik er 22,5 euro pr. m
3. wintex covers omsætning på den ”nye” wintex cover flydebrik er på et par mio. kr. pr. år. de leve- rer næsten kun pr. ordre, og derfor har de kun et mindre antal flydebrikker på lager. lageret er hos kirk plast. de har lavet en aftale om leje af maskinerne, og han mener, at kirk plast gjorde det samme med hexa-cover i sin tid. der er udarbejdet fakturaer for leje af maskiner hos kirk plast. det er wintex cover, der producerer, og det er en fejl og skyldes alene dårlig korrekturlæsning, at det af noget markedsføringsmateriale fremgår, at flydebrikken produ- ceres af kirk plast. de faktuelle oplysninger om dækkeevne og emission har de fra en test og en beregning, som blev lavet af en ingeniør i 2003/2004 vedrørende flydebrikkerne fra gravenhorst plast. leif nielsen har forklaret bl.a., at han har genlæst og kan vedstå sin erklæring. baggrunden for erklæringen er, at han blev kontaktet af hexa-cover, som havde set et krænkende pro- dukt og derfor ønskede hans vurdering. det centrale spørgsmål er, om den ringformede væg, som omkranser flydebrikkens massecentrum, er ækvivalent med en opdriftskugle som beskrevet i patentet. han har taget udgangspunkt i den nyeste praksis og har foretaget en tretrinsvurdering. han har først set på, om det er det samme problem, som løses. dernæst - 37 - har han set på, om der, hvor der ikke er literal lighed, er tale om nogle modifikationer eller løsningsalternativer, som er nærliggende for en fagmand. endelig har han som det tredje trin set på, om løsningen var kendt forud for indleveringen eller prioritetsdagen for patentan- søgningen. han har set på, hvad man skulle gøre, hvis ikke man skulle bruge en kugle, men i stedet lave et andet opdriftslegeme, hvor man indeslutter luft i større eller mindre mængde. han har derefter set på, om den valgte løsning ligger lige for og også er omfattet af overbe- grebet opdriftslegeme, og han har vurderet, at det er en ækvivalent løsning, da der på grund af den ringformede væg vil indesluttes luft. den ringformede væg er således ækvivalent til en lukket kugle. ved vurderingen forsøger han at sætte sig i en fagmands og ikke i en eks- perts sted. han har ikke haft det fysiske produkt i hånden, men har foretaget sin vurdering ud fra tegninger og fotos fra wintex covers hjemmeside. flydebrikkerne, som læsses i væ- sken og fordeler sig af sig selv, vil glide ned ad hinanden på grund af de skrå ribber og vil dække overfladen. der vil stadig indesluttes luft bag den ringformede væg, selvom flyde- brikken kommer skråt ned i væsken. det vil kræve en mere detaljeret analyse at konstatere, om flydebrikken har en sugende effekt, når man løfter den op, men som udgangspunkt vil luften kunne trænge ind på grund af de v-formede snit, og der vil ikke være nogen sugende effekt. der vil, uanset hvordan flydebrikken dumpes i vand, altid være et rum, som ikke fyl- des med vand. han kan dog ikke udelukke, at alle seks kamre kan fyldes med vand, hvis flydebrikken sænkes helt lodret ned i vand, men der vil komme luft ind gennem v- indsnittene i den ringformede væg, når flydebrikken skvulper rundt i vandet. der vil inde- sluttes luft uanset, hvor dybe v-indsnittene er. det er muligt, at det havde været mere nær- liggende, at den ringformede væg var uden de v-formede snit, hvis formålet var at skabe opdrift. det kommer dog an på, hvor stor en opdrift man ønsker at opnå. marc münzer har forklaret bl.a., at han har gennemgået og kan vedstå sin erklæring. da han først stiftede bekendtskab med produktet, fik han fortalt, at han skulle tage stilling til hexa- covers patent på en flydebrik, som ifølge patentkravet indeholder en luftfyldt kugle, der medvirker til at øge opdriften. der er ingen integreret kugle i den ”gamle” wintex cover flydebrik, og spørgsmålet var derfor, om der var ækvivalens. han fik fortalt, at baggrunden for den ringformede væg var, at en flydebrik med en kugle vil flyde skævt, hvorfor vinden ville kunne løfte den op, hvilket var en uønsket effekt. han fik derudover forklaret, at den - 38 - ringformede væg skaber en form for sug eller vakuum og holder elementet bedre fast til overfladen. på den baggrund vurderede han, at der ikke var tale om ækvivalens, da formålet ikke var at øge opdriften, men at få flydebrikken til at sidde bedre fast på vandoverfladen. han har ikke lavet forsøg med den ”gamle” wintex cover flydebrik, men det gav mening for ham, at den ringformede væg skabte et sug, idet han sammenlignede med, at der vil opstå vakuum, hvis man vender en kop, sænker den i vand og derefter løfter den op. den ringfor- mede væg er ikke en nærliggende løsning i forhold til opdriftskuglen, da der kun vil kunne indesluttes en lille mængde luft, som ikke er opdriftsskabende. han har ikke undersøgt, om der indesluttes luft inden for den ringformede væg. han er enig i, at der kan indesluttes en lille smule luft, hvis man lægger flydebrikken stille og roligt på vandoverfladen, men det er ikke situationen. når flydebrikkerne anvendes, bliver de hældt ned i væsken i større mæng- der, og de vil vippe lidt frem og tilbage. det er på grund af v-indsnittene meget usandsyn- ligt, at der vil komme ret meget luft ind i de seks kamre bag den ringformede væg. det produkt, som han har foretaget sin vurdering ud fra, havde ikke v-indsnit i den ring- formede væg, og det er hans vurdering, at der ville være større vakuumeffekt, hvis der ikke var v-indsnit. parternes synspunkter for sagsøger, hexa-cover, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af
4. januar 2018, hvoraf fremgår bl.a.: ”…
5. krænkelse af hexa-cover a/s’ rettigheder 3.
6. patentkrænkelse i medfør af patentlovens § 3, stk. 1, nr. 1 kan hexa-cover a/s forbyde wintex cover aps uhjemlet at udnytte hexa covers opfindelse i medfør af patent nr. ep 1 679 234 b1 ved at fremstille, udbyde, bringe i omsætning eller anvende et produkt, der er genstand for det- te patent. ifølge patentlovens § 39 bestemmes et patents beskyttelsesomfang af patentkravene. - 39 - det er hexa-cover a/s’ opfattelse, at samtlige tekniske træk i patentets selvstændige krav genfindes i wintex cover aps’ produkt, som fremgår af bilag 4 og 5, i enten identi- ske eller ækvivalente løsninger, og at produktet dermed krænker hexa-cover a/s’ ret- tigheder. til dokumentation herfor henvises til erklæring af
7. januar 2016 med kravmatrice ud- færdiget af european patent attorney leif nielsen (bilag 6) og skønserklæring af
8. maj 2017 fra skønsmand jakob brahe-pedersen. det centrale spørgsmål i relation til vurderingen af spørgsmålet om patentkrænkelse er, hvorvidt den ringformede væg, som omkredser flydebrikkens massecentrum i wintex cover aps’ produkt, er ækvivalent med opdriftskuglen beskrevet i hexa-cover a/s’ pa- tent. som det fremgår af s. 4 – 5 i krænkelsesvurderingen fremlagt som bilag 6, vil den ring- formede væg, når den placeres på en væskeoverflade, indeslutte luft, hvilket ”vil med- virke til at etablere en opdrift, idet der vil være et delvist luftfyldt rum inden for den ringformede væg.” på denne baggrund konkluderer leif nielsen, at den ringformede væg løser det samme problem med opdrift, som hexa-cover a/s’ patenterede opfindelse. leif nielsen vurderer samtidig, at det er nærliggende for en fagmand at etablere denne opdrift i stridsproduktet som alternativ til opdriftskuglen beskrevet i patentet, og at tek- nikken i stridsproduktet ikke var almindeligt kendt forud for prioritetsdatoen for hexa- cover a/s ’ patent. leif nielsen konkluderer dermed, at stridsproduktet udnytter samtli- ge tekniske træk i patentets selvstændige krav, og at der dermed foreligger en krænkelse af hexa-cover a/s ’ patentrettigheder. leifs nielsens vurdering bekræftes af skønsmand jakob brahe-pedersens erklæring. i skønsrapporten bekræfter skønsmanden således, at stridsproduktet er fremstillet med en integreret ringformet væg, som er placeret i en position, der svarer til den position, hvor opdriftskuglen beskrevet i hexa-cover a/s’ patent er placeret (spørgsmål 10 og 11). skønsmanden erklærer, at den ringformede væg, når den placeres på en væskeoverflade, efter al sandsynlighed vil indeslutte en smule luft, som vil medvirke til at etablere en op- drift for flydebrikken (spørgsmål 13 og 14), og at denne opdrift tilnærmelsesvis svarer til den opdrift, der kan etableres med en flydebrik, der er forsynet med en delvis luftfyldt opdriftskugle ifølge patentet (spørgsmål 16). endvidere svarer skønsmanden på spørgs- mål 14, at selv en lille smule luft indesluttet inden for den ringformede væg vil medvirke til at etablere en opdrift. i relation til spørgsmål if erklærer skønsmanden, at den ringformede væg i stridsproduk- tet ikke medfører, at flydebrikken ”suger” sig fast til væsken, således at den ikke blæser væk ved høj vind. konklusionen, som kan udledes af skønsrapporten, er derfor, at der foreligger teknisk ækvivalens mellem den ringformede væg i stridsproduktet og den opdriftskugle, der er beskrevet i hexa-cover a/s’ patent. de sagsøgtes opfattelse af, at ringen, som omkredser flydebrikkens massecentrum i stridsproduktet, ikke tjener et opdriftsformål, men derimod ”fungerer som et anker mel- lem den flydende væske og flydebrikken, hvorved det opnås, at flydebrikken ”suger” sig - 40 - fast på den flydende væske, ligesom at flydebrikken holder bedre fast i væsken, hvilket endvidere medfører at flydebrikken bl.a. ikke blæser væk ved høj vind” bestrides som udokumenteret. 3.
9. overtrædelse af markedsføringsloven det følger af fast praksis, at erhvervsdrivende skal differentiere sig i markedet og ikke snylte på andres indsats, herunder ved at markedsføre produktefterligninger af andres produkter. ifølge praksis skærpes kravene til at adskille formgivningen af et produkt fra et eksisterende produkt på markedet i situationer, hvor der er en stærk konkurrencerela- tion mellem parterne. det kan udledes af svaret på spørgsmål 24 i skønsrapporten, at designet på hexa-cover a/s’ flydebrik er særegent som følge af, at flydebrikken ”i det vertikale plan er forsynet med seks ribber, som i sin grundlæggende form er en retvinklet trekant, hvor den korte side af trekanten er placeret i center af sekskanten, og hvor ribbene sikrer, at flydebrikken ikke kan stabes med en anden og identisk flydebrik.” endvidere fremgår det, at flydebrikkens visuelle udformning, og betragtet som en hel- hed, efter skønsmandens opfattelse, ikke er sædvanligt i branchen for flydebrikker. det fremgår ikke, hvornår eksemplerne på andre producenters flydebrikker, som er ind- gået som grundlag for skønsmandens vurdering, er blevet introduceret på markedet, herunder om de er blevet markedsført forud for hexa-cover a/s’ flydebrik. eksistensen af disse flydebrikker modbeviser dermed ikke hexa-cover a/s’ opfattelse af, at hexa- cover a/s’ flydebrikker havde et formgivningsmæssigt særpræg, da de blev introduceret på markedet. eksistensen af andre sekskantede flydebrikker på markedet med et andet formgivnings- mæssigt udtryk end hexa-cover a/s’ flydebrikker, som fremgår af eksemplerne fremlagt som bilag 9, bekræfter derimod, at de sagsøgte bevidst har tilstræbt en efterligning af he- xa-cover a/s’ flydebrik og snyltet på hexa-cover a/s’ udviklings- og markedsindsats. det varierende udseende på de øvrige flydebrikker på markedet dokumenterer således, at der ikke er konkurrencehensyn, der kan begrunde, at wintex cover aps og wintex agro aps skulle have en berettiget adgang til at markedsføre en så nærgående efterlig- ning af hexa-cover a/s’ flydebrik, som det er tilfældet. det fremgår af svaret på spørgsmål 23 i skønsrapporten, at wintex cover aps’ ”gamle” og ”nye” flydebrikker i det væsentlige fremtræder visuelt ligeartede med hexa-cover a/s’ flydebrik. det skal i denne forbindelse bemærkes, at flydebrikker ikke kan betegnes som modebe- tingede produkter, hvilket således heller ikke kan retfærdiggøre, at wintex cover aps og wintex agro aps markedsfører et produkt, som fremtræder som en ubearbejdet gengi- velse af hexa-cover a/s’ flydebrik. at de sagsøgtes flydebrik udgør en bevidst efterligning af hexa-cover a/s’ flydebrik, og at den nærgående visuelle lighed ikke er udtryk for en tilfældighed, indikeres også af det forhold, at parternes respektive forretningsadresser ligger blot 200 m. fra hinanden på den samme vej. - 41 - hexa-cover a/s gør samlet gældende, at wintex cover aps’ oprindelige og nye flyde- brik udgør en produktefterligning i strid med markedsføringslovens § 3, og at wintex cover aps på den baggrund skal forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af flydebrikken, jf. markedsføringslovens §
10. det er en skærpende omstændighed, at wintex agro aps markedsfører sine produkter på samme måde som hexa-cover a/s, hvilket kan konstateres ved at sammenligne ek- semplet på hexa-cover a/s’ markedsføring vist i bilag 7 med wintex agro aps’ mar- kedsføring vist i bilag
11. denne markedsføring udgør efter hexa-cover a/s’ opfattelse isoleret set en handling i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §
12. jesper kirk krog og kirk plast a/s var

underleverandør for hexa-cover a/s og har således været i besiddelse af tekniske tegninger, beskrivelser samt modeller af hexa- cover a/s’ flydebrik. disse tegninger, beskrivelser samt modeller er efter hexa-cover a/s’ opfattelse efterfølgende brugt til at udvikle den ovennævnte nærgående produktef- terligning i samarbejde med wintex agro aps og/eller wintex cover aps. jesper kirk krog og kirk plast a/s har dermed handlet i strid med markedsføringslovens § 23, stk.

2. hexa-cover a/s’ betalingskrav som følge af de skete krænkelser skal de sagsøgte i medfør af patentlovens § 58 og mar- kedsføringslovens § 24 betale 1) et rimeligt vederlag til hexa-cover a/s for udnyttelsen af hexa-cover a/s’ rettigheder og 2) en erstatning til hexa-cover a/s for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. endvidere skal der ved erstatningsopgørelsen i henhold til disse love og retspraksis tages hensyn til de sagsøgtes uberettigede fortjene- ste. hexa-cover a/s har derudover lidt et ikke-økonomisk tab på grund af de markedsfor- styrrelser, som krænkelsen har medført, hvilket medfører, at hexa-cover a/s har krav på en godtgørelse efter patentlovens § 58, stk.
3. tilsvarende har hexa-cover a/s et erstatningskrav mod jesper kirk krog samt kirk plast a/s for overtrædelsen af markedsføringslovens § 23, stk.
4. hexa-cover a/s’ betalingskrav er fastsat på baggrund af et skøn. hexa-cover a/s har, med henblik på at udarbejde en endelig tabsopgørelse, fremsat processuelle provokatio- ner, hvorefter de sagsøgte er blevet opfordret til at oplyse antallet af solgte flydebrikker og omsætningen herpå. de sagsøgte har imidlertid ikke besvaret denne provokation, hvilket derfor skal tillægges de sagsøgte processuel skadevirkning.
5. tilbagekaldelse og tilintetgørelse af lager ifølge patentlovens § 59 kan det med henblik på at forebygge yderligere patentindgreb bestemmes, at krænkende produkter tilbagekaldes fra handlen eller tilintetgøres. ifølge markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, kan det ligeledes bestemmes, at produkter solgt i strid med markedsføringslovens § 3 tilbagekaldes, samt at eksisterende lager tilin- tetgøres. - 42 - hexa-cover a/s gør i medfør af disse bestemmelser gældende, at allerede solgte eksem- plarer af de krænkende produkter tilbagekaldes samt, at eksisterende lager af de kræn- kende produkter tilintetgøres. …” for de sagsøgte, wintex agro aps, wintex cover aps, kirk plast a/s og jesper kirk krog, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
6. januar 2018, hvoraf fremgår bl.a.: ”…
7. anbringender 2.
8. indledning som anført i de sagsøgtes svarskrift, så producerer, markedsfører og sælger wintex agro aps og kirk plast a/s ikke flydebrikker. det gøres derfor til støtte for wintex agro aps (herefter ”wintex agro”) og kirk plast a/s’ (herefter ”kirk plast”) påstande indledningsvist og overordnet gældende, at wintex agro og kirk plast ikke har krænket hexa-cover a/s’ (herefter ”hexa-cover”) europæi- ske patent nr. ep 1 679 234 b1, ligesom at wintex agro og kirk plast dermed ikke har handlet i strid med markedsføringslovens § 3 (

§ 1

). allerede som følge af at wintex agro og kirk plast ikke producerer, markedsfører og sælger flydebrikker, skal de derfor frifindes for de af hexa-cover nedlagte påstande. ***** 2.

1. den påståede patentkrænkelse til støtte for de sagsøgtes påstand gøres det for så vidt angår den påståede patentkræn- kelse overordnet gældende, at der ikke foreligger en krænkelse af hexa-covers patent. det følger af patentlovens § 3, stk. 1, nr. 1, at den ved patent opnåede eneret indebærer, at andre end patenthaveren ikke uhjemlet må udnytte opfindelsen ved at fremstille, udby- de, bringe i omsætning eller anvende et produkt, der er genstand for patent, eller impor- tere eller besidde produktet med sådant formål. det følger videre af patentlovens § 39, at patentbeskyttelsens omfang bestemmes af pa- tentkravene, og der skal her sondres mellem, om der foreligger en direkte krænkelse eller om der foreligger en krænkelse på baggrund af ækvivalenslæren. retten kan på baggrund af den udarbejdede skønserklæring lægge til grund, at wintex cover aps’ (herefter ”wintex cover”) flydebrikker ikke direkte krænker hexa-covers patentrettigheder, idet hexa-covers patent er kendetegnet ved, at der er en integreret opdriftskugle (”buoyancy ball”), hvorimod hverken wintex covers ”gamle” eller ”nye” - 43 - flydebrik indeholder en integreret opdriftskugle (buoyancy ball). alle elementer i hexa- covers patentkrav kan dermed ikke genfindes i wintex covers flydebrik. tilsvarende konkluderer european patent attorney leif nielsen og european patent and design attorney marc münzer i deres erklæringer (fremlagt som bilag 6 henholdsvis bi- lag c). det som sø- og handelsretten skal tage stilling til er derfor, om wintex covers ”gamle” henholdsvis ”nye” flydebrikker på baggrund af ækvivalenslæren krænker hexa-covers patentrettigheder. det gøres i den forbindelse fra de sagsøgtes side overordnet gældende, at wintex covers flydebrikker ikke indeholder elementer, der er teknisk ækvivalent med hexa-covers pa- tent. der skal dog her ved krænkelsesvurderingen sondres mellem de ”gamle” og ”nye” fly- debrikker, idet de ”gamle” flydebrikker indeholder en ringformet ribbe i midten af flyde- brikken, hvorimod denne ribbe ikke kan genfindes på de ”nye” flydebrikker. for så vidt angår de ”gamle” wintex cover flydebrikker, har de som anført en ringformet ribbe i midten af flydebrikken, mens hexa-covers patenterede flydebrik i modsætning hertil har en integreret opdriftskugle (buoyancy ball). retten kan i den forbindelse lægge til grund, at ribben ikke tjener et opdriftsformål, men derimod er påført flydebrikken for at fungere som et anker mellem den flydende væske og flydebrikken, hvorved det opnås, at flydebrikken ”suger” sig fast på den flydende væ- ske, ligesom at flydebrikken holder bedre fast i væsken hvilket endvidere medfører, at flydebrikken bl.a. ikke blæser væk ved høj vind. den ringformede ribbe har således et fuldstændigt anderledes formål end den integrere- de opdriftskugle (buoyancy ball), der har et opdriftsformål, hvorfor der ikke foreligger nogen form for teknisk ækvivalens med hexa-covers patent. det gøres i den forbindelse fra de sagsøgtes side gældende, at det er hexa-cover, der har bevisbyrden for, at der foreligger teknisk ækvivalens, hvilken bevisbyrde hexa-cover ik- ke har løftet. det skal hertil bemærkes, at hverken european patent attorney leif nielsen eller skøns- manden har foretaget en egentlig efterprøvelse af hvordan wintex covers ”gamle” flyde- brikker agerer i væske, og at de således alene konkluderer på baggrund af en for dem ik- ke nærmere defineret sandsynlighed. european patent attorney leif nielsen anfører således i sin erklæring (bilag 6), at: ”min krænkelsesvurdering er baseret på dokumentation for wintex agro’s system således som be- skrevet på deres hjemmeside: www.wintexcover.com/index.php/wintex-cover.” european patent attorney leif nielsen har dermed foretaget en vurdering uden at have besigtiget wintex covers ”gamle” flydebrik, eller på anden vis have foretaget en under- søgelse af wintex covers ”gamle” flydebrik. - 44 - når dette sammenholdes med, at european patent attorney leif nielsen er kollega til hexa-covers advokat i nærværende sag, er det helt åbenbart, at erklæringen ikke kan til- lægges nogen form for bevismæssig værdi. med hensyn til skønsmanden, har han som anført ej heller foretaget nogen egentlig efter- prøvelse af hvordan wintex covers ”gamle” flydebrikker agerer i væske, hvilket selvsagt ikke skal komme de sagsøgte til skade, da det ikke er de sagsøgte, der har bevisbyrden i sagen. skønsmanden udtaler eksempelvis ved besvarelsen af spørgsmål 13, at: ”ja. den ringformede væg vil, når den placeres på en væskeoverflade, efter al sandsyn- lighed kunne indeslutte en smule luft.” (min fremhævning) tilsvarende udtaler skønsmanden ved besvarelsen af spørgsmål if, at: ”den ringformede ribbe på wintex covers flydebrik medfører efter min bedste overbevisning ikke, at flydebrikken ”suger” sig fast til væsken, således at den ikke blæser væk ved høj vind” (min fremhævning) da det er hexa-cover, der skal dokumentere, at wintex covers ”gamle” flydebrik kræn- ker hexa-covers patentrettigheder, kan sø- og handelsretten lægge til grund, at hexa- cover ikke har løftet denne bevisbyrde, idet der ikke er foretaget en egentlig undersøgel- se af, hvorvidt den ringformede ribbe på wintex covers ”gamle” flydebrik giver en løs- ning, der er teknisk ækvivalent med den integrerede opdriftskugle (buoyancy ball) i he- xa-covers patent. hertil skal også bemærkes, at skønsmanden ved besvarelsen af spørgsmål 16 udtaler, at ”jeg kan ikke bekræfte at en wintex flydebrik etablerer en opdrift, som tilnærmelses- vis svarer til den opdrift, der kan etableres med en flydebrik, der er forsynet med en helt luftfyldt opdriftskugle ifølge patentet (bilag 1, side 9 linje 6).” sø- og handelsretten kan derfor endvidere lægge til grund, at wintex covers ”gamle” flydebrik ikke krænker hexa-covers patent, og at de sagsøgte derfor skal frifindes. for så vidt angår de ”nye” wintex cover flydebrikker, indeholder de ikke nogen ring- formet ribbe, ligesom at de ikke indeholder nogen integreret opdriftskugle (buoyancy ball). sø- og handelsretten kan derfor uden videre lægge til grund, at de ”nye” wintex cover flydebrikker ikke indeholder nogen løsning der er teknisk ækvivalent i forhold til hexa- covers patent, og at de sagsøgte derfor skal frifindes i forhold til de ”nye” flydebrikker. det skal i den forbindelse også bemærkes, at det er hexa-cover, der har bevisbyrden for, at der i denne henseende skulle foreligge en krænkelse. denne bevisbyrde har hexa- cover på ingen måde løftet, idet skønsmanden i sin skønserklæring ikke er blevet bedt om at tage stilling til, hvorvidt wintex covers ”nye” flydebrik på anden vis etablerer en opdrift, der svarer til den opdrift, som der opnås ved at have en integreret opdriftskugle (buoyancy ball). - 45 - for så vidt angår de ”nye” wintex cover flydebrikker, skal de sagsøgte derfor frifindes. ***** 2.
2. den påståede overtrædelse af markedsføringslovens § 3 (

§ 1

) til støtte for de sagsøgtes påstand gøres det for så vidt angår den påståede krænkelse af markedsføringslovens § 3 (

§ 1

) overordnet gældende, at de sagsøgte ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik. det følger af markedsføringslovens § 3, stk. 1 (

§ 1, stk.

1), at erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugere, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. det gøres fra de sagsøgtes side gældende, at der ved produktefterligninger alene forelig- ger en krænkelse af markedsføringslovens § 3, stk. 1 (

§ 1, stk.

1), såfremt origi- nalproduktet i sin fremtoning har en passende grad af særpræg/kommerciel adskillelses- evne, og at efterligningen på grund af forveksling med originalproduktet, herunder at der foreligger en slavisk eller nærgående efterligning, udnytter den formgivningsindsats, der er nedlagt i originalproduktet, og herved på en illoyal måde fortrænger originalpro- duktet fra dets marked. det gøres endvidere fra de sagsøgtes side gældende, at sø- og handelsretten ved sin vurdering af, om der foreligger en krænkelse af markedsføringslovens § 3, stk. 1 (

§ 1, stk.

1), skal se bort fra de elementer på flydebrikkerne, der er sædvanlige indenfor branchen. skønsmanden anfører i den forbindelse ved besvarelsen af spørgsmål 28, at: ”skøn: patentets visuelle udformning, for så vidt angår en flydebrik, der har en sekskantet form i det horisontale plan, er sædvanlig anvendt i branchen for flydebrikker. begrundelse: efter min observation af andre flydebrikker, og som jeg kun har foretaget ved en gennemgang af de fremsendte 14 links jvf. pkt. 9, er det min opfattelse, at patentets visuelle udformning af en flydebrik som en sekskant er sædvanlig anvendt i bran- chen for flydebrikker. sekskantens geometri (som observeret ved gennemgangen) tillader, uanset størrel- sen, at flere identiske, sekskantede flydebrikker kan og vil lægge sig ved siden af hin- anden når de placeres på et flydende medie fx vand for derved at være et ”låg” på fladen.” sø- og handelsretten skal derfor ved sin vurdering se bort fra det faktum, at såvel hexa- covers som de sagsøgtes flydebrikker er sekskantede, da dette ikke giver flydebrikkerne kommerciel adskillelsesevne eller særpræg i forhold til andre flydebrikker på markedet. det gøres derfor videre fra de sagsøgtes side gældende, at sø- og handelsretten herefter alene skal foretage en vurdering af, hvorvidt de øvrige elementer på wintex covers - 46 - ”gamle” og ”nye” flydebrik er en slavisk eller nærgående efterligning af hexa-covers flydebrik. skønsmanden redegør i den forbindelse ved besvarelsen af spørgsmål ig for forskellene på flydebrikkerne, og det gøres på baggrund heraf gældende, at wintex covers flyde- brikker ikke en slavisk eller nærgående efterligning af hexa-covers flydebrikker. da der ikke foreligger en slavisk eller nærgående efterligning, og da wintex covers fly- debrikker i øvrigt ikke krænker hexa-covers immaterielle rettigheder, kan sø- og han- delsretten lægge til grund, at de sagsøgte ikke har handlet i strid med god markedsfø- ringsskik, og at de sagsøgte som følge heraf skal frifindes. hexa-cover har endvidere gjort gældende, at de sagsøgte har gjort brug af markedsfø- ringsmateriale, der skulle være i strid med markedsføringslovens § 3, stk. 1, uden at he- xa-cover dog nærmere har fremlagt dokumentation herfor. som det kan ses af bilag j, har wintex agro – og efterfølgende wintex cover – givet fak- tuelle oplysninger omkring produktet i næsten 10 år, hvorfor dette selvsagt ikke kan ud- gøre en overtrædelse af markedsføringslovens § 3, stk. 1, ligesom at markedsføriongslo- ven ikke hjemler et forbud mod, at en erhvervsdrivende kan afgive faktuelle oplysninger omkring det produkt, den erhvervsdrivende sælger. sø- og handelsretten skal derfor alene tage stilling til, hvorvidt opstillingen af indholdet i markedsføringsmaterialet udgør en krænkelse. da det er hexa-cover, der har bevisbyrden for, at hexa-covers markedsføringsmateriale var udarbejdet før wintex covers markedsføringsmateriale, herunder særligt opsætnin- gen af hexa-covers hjemmeside, og da hexa-cover ikke er fremkommet med den efter- spurgte dokumentation herpå eller i øvrigt har fremlagt dokumentation der påviser, at hexa-covers markedsføringsmateriale skulle være udarbejdet før wintex covers, har hexa-cover ikke løftet bevisbyrden for, at de sagsøgte i den henseende skulle have hand- let i strid med god markedsføringsskik. bilag 15 kan i den henseende ikke tillægges nogen større bevismæssig værdi, idet denne blot indeholder oplysninger omkring faktiske forhold, hvorimod det med al tydelighed kan ses, at selve opsætningen og præsentationen af produktet er væsentlig anderledes end den er i dag (bilag 7). sø- og handelsretten kan derfor også i den henseende lægge til grund, at de sagsøgte ik- ke har handlet i strid med god markedsføringsskik, og at de sagsøgte som følge heraf skal frifindes. ***** 2.4. den påståede overtrædelse af markedsføringslovens § 23 (

§ 19

) til støtte for kirk plasts påstand gøres det for så vidt angår den påståede krænkelse af markedsføringslovens § 23 (

§ 19

) overordnet gældende, at kirk plast ikke har gjort brug af eller sat andre i stand til at gøre brug af hexa-covers erhvervshemmelighe- der. - 47 - det følger af markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4), at den, der i anled- ning af udførelsen af arbejde eller i øvrigt i erhvervsøjemed er blevet betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende ikke ubeføjet må benytte så- dant materiale eller sætte andre i stand hertil. det er hexa-cover, der har bevisbyrden for, at kirk plast har gjort brug af betroet tekni- ske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende som omfattet i markedsfø- ringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4) i forbindelse med udviklingen af wintex co- vers flydebrikker. denne bevisbyrde har hexa-cover på ingen måde løftet, idet hexa- cover alene støtter sin påstand herom på fuldstændig udokumenterede antagelser og po- stulater. det skal i den forbindelse også bemærkes, at samhandelsforholdet mellem kirk plast og hexa-cover ophørte mere end 10 år før tidspunktet for udarbejdelsen af den første wintex cover flydebrik, hvorfor at der selvsagt er en formodning for, at der ved udarbej- delsen af denne ikke er gjort brug af betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4). tværtimod står der over for hexa-covers udokumenterede antagelser og postulater en række faktuelle oplysninger, der dokumenterer, at udarbejdelsen af wintex covers fly- debrikker ikke er sket på baggrund af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrif- ter, modeller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4). for det første er kirk plast ikke i besiddelse af tegninger, beskrivelser, opskrifter, model- ler eller lignende, der skulle være udarbejdet af hexa-cover, hvilket skyldes at alt dette brændte sammen med kirk plasts

fabrik tilbage i 2005. for det andet er det tekniske og designmæssige oplæg til de af wintex cover producere- de, markedsførte og solgte flydebrikker udarbejdet af torben pilgaard vinther. for det tredje har det amerikanske selskab sentinel manufacturing uafhængigt af såvel hexa-cover som de sagsøgte udarbejdet en flydebrik, der i nogen grad minder om wintex covers flydebrik. dette faktum dokumenterer i særdeles høj grad, at udarbejdel- sen af wintex covers flydebrikker ikke sker på baggrund af brug af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende, idet sentinel manufacturings produktion i så fald også ville kræve dette. som følge heraf, og da hexa-cover ikke har fremlagt dokumentation for, at kirk plast skulle have gjort brug af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4), skal kirk plast også frifindes for så vidt angår dette. ***** 2.5. særligt vedrørende jesper kirk krog til støtte for jesper kirk krogs påstand gøres det for så vidt angår den påståede krænkel- se af markedsføringslovens § 23 (

§ 19

) overordnet gældende, at jesper kirk krog - 48 - ikke har gjort brug af eller sat andre i stand til at gøre brug af hexa-covers erhvervs- hemmeligheder. det følger af markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4), at den, der i anled- ning af udførelsen af arbejde eller i øvrigt i erhvervsøjemed er blevet betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende ikke ubeføjet må benytte så- dant materiale eller sætte andre i stand hertil. det er hexa-cover, der har bevisbyrden for, at jesper kirk krog har gjort brug af betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende som omfattet i mar- kedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4) i forbindelse med udviklingen af wintex covers flydebrikker. denne bevisbyrde har hexa-cover på ingen måde løftet, idet hexa-cover alene støtter sin påstand herom på fuldstændig udokumenterede anta- gelser og postulater. det skal i den forbindelse også bemærkes, at samhandelsforholdet mellem kirk plast og hexa-cover ophørte mere end 10 år før tidspunktet for udarbejdelsen af den første wintex cover flydebrik, hvorfor at der selvsagt er en formodning for, at der ved udarbej- delsen af denne ikke er gjort brug af betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4). tværtimod står der over for hexa-covers udokumenterede antagelser og postulater en række faktuelle oplysninger, der dokumenterer, at udarbejdelsen af wintex covers fly- debrikker ikke er sket på baggrund af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrif- ter, modeller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4). for det første er jesper kirk krog ikke i besiddelse af tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende, der skulle være udarbejdet af hexa-cover, hvilket skyldes at alt dette brændte sammen med kirk plasts

fabrik tilbage i 2005. for det andet er det tekniske og designmæssige oplæg til de af wintex cover producere- de, markedsførte og solgte flydebrikker udarbejdet af torben pilgaard vinther. for det tredje har det amerikanske selskab sentinel manufacturing uafhængigt af såvel hexa-cover som de sagsøgte udarbejdet en flydebrik, der i nogen grad minder om wintex covers flydebrik. dette faktum dokumenterer i særdeles høj grad, at udarbejdel- sen af wintex covers flydebrikker ikke sker på baggrund af brug af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller eller lignende, idet sentinel manufacturings produktion i så fald også ville kræve dette. som følge heraf, og da hexa-cover ikke har fremlagt dokumentation for, at jesper kirk krog skulle have gjort brug af betroede tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, mo- deller eller lignende som omfattet i markedsføringslovens § 23, stk. 4 (

§ 19, stk.

4), skal jesper kirk krog frifindes for så vidt angår dette. ***** 2.

1. særligt vedrørende hexa-covers økonomiske krav - 49 - hexa-cover har siden sagens anlæg påstået, at kirk plast skal tilpligtes at betale kr. 400.000,00 med tillæg af procesrente fra stævningens indgivelse til betaling sker til hexa- cover, og at wintex agro og wintex cover skal tilpligtes in solidum eller hver for sig at betale kr. 300.000,00 med tillæg af procesrente fra stævningens indgivelse til betaling sker til hexa-cover. hexa-cover har ikke nærmere redegjort for, hvordan dette beløb på samlet kr. 700.000,00 fremkommer, herunder kravet på grund af den påståede patentkrænkelse og kravet på grund af den påståede overtrædelse af markedsføringsloven, hvilket bør tillægges hexa- cover processuel skadevirkning. kirk plast henholdsvis wintex agro og wintex cover bør dog i alle tilfælde ikke tilpligtes at betale kr. 400.000,00 henholdsvis kr. 300.000,00, idet hexa-covers krav i såvel stæv- ning, replik og processkrift i var under forudsætning af, at kirk plast, wintex agro og wintex cover havde krænket hexa-covers designrettigheder. hexa-cover har som bekendt frafaldt denne påstand, hvorfor dette selvsagt har betyd- ning for det samlede økonomiske krav. idet hexa-cover, som anført umiddelbart oven- for, ikke nærmere har redegjort for, hvordan det økonomiske krav fremkommer, kan ret- ten derfor lægge til grund, at kravet uden videre kan nedsættes med 1/
2. *****
3. sagsomkostninger 3.
4. afholdte omkostninger de sagsøgte har under sagen og i forbindelse med domsforhandlingen haft følgende po- sitive omkostninger udover advokatomkostninger: retsafgift kr. 2.550,00 hotelovernatning til sagsøgtes advokat (2 nætter) kr. 1.790,00 flybillet tur/retur – aalborg-københavn kr. 1.415,00 i alt kr. 5.755,00 herudover kommer omkostninger til vidneafhøring af european patent and design at- torney, marc münzer. ***** 3.
5. fordeling af sagsomkostninger for så vidt angår sagens omkostninger skal det bemærkes, at hexa-cover har fremsat et samlet økonomisk krav på kr. 800.000,00, og at de sagsøgte

har opgjort sin selv- stændige anerkendelsespåstand til kr. 200.000,00, hvorfor sagens samlede genstand kan opgøres til kr. 1.000.000,00. - 50 - med hensyn til fastsættelsen af sagsomkostningerne, er det de sagsøgtes opfattelse, at disse skal fastsættes i den høje ende af det interval, der er fastsat af præsidenterne for ve- stre og østre landsret, hvilket særligt er begrundet i følgende forhold: - der har været omfattende procesveksling i sagen, idet processkrifterne alene udgør over 60 sider, - der har været afholdt syn og skøn i hvilken forbindelse skønsmanden skulle tage stilling til 35 spørgsmål, - der har været særskilt procesveksling omkring de sagsøgtes mulighed for at vide- reføre den selvstændige påstand, efter at hexa-cover havde frafaldt sin påstand omkring krænkelse af design, - at der er anvendt 1½ retsdag, samt - såfremt sagsgenstanden havde været kr. 1,00 højere, ville de vejledende takster kunne medføre dækning i endnu højere grad af advokatomkostninger. i forhold til fordelingen af sagsomkostninger skal det bemærkes, at hexa-cover først sent i processen – og efter at der havde været gennemført syn og skøn samt udarbejdet 2 pro- cesskrifter af de sagsøgte – valgte at frafalde sin påstand omkring krænkelse af design, hvilket bør få omkostningsmæssig betydning for hexa-cover. endvidere bør det få omkostningsmæssig betydning for hexa-cover, at der skulle ikke- ubetydelig procesveksling til, for at de sagsøgte kunne fastholde den selvstændige på- stand omkring ugyldigheden af hexa-covers

designregistrering ef 001365399-

1. herudover bør det få omkostningsmæssig betydning for hexa-cover, at hexa-cover in- direkte tog bekræftende til genmæle i forhold til de sagsøgtes selvstændige påstand, idet hexa-cover valgte at slette designregistrering ef 001365399-
2. endelig bør det i forholdet mellem hexa-cover og wintex agro henholdsvis kirk plast få væsentlig omkostningsmæssig betydning, at hexa-cover har valgt at fortsætte processen mod wintex agro henholdsvis kirk plast, uagtet at hexa-cover i hvert fald siden indle- vering af svarskrift har været bekendt med, at de ikke producerer, markedsfører og sæl- ger flydebrikker med hensyn til omkostningerne til skønsmanden skal følgende særligt bemærkes: - at omkostningerne til hvert spørgsmål var kr. 2.900 + moms, - at spørgsmål 1-8, 10 og 15 ikke havde relevans for sagen, idet disse forhold ikke har været bestridt fra de sagsøgtes side, herunder hvad patentkravene i hexa- covers patent angiver, og hvordan udformningen er af hexa-covers flydebrik henholdsvis wintex covers ”gamle” flydebrik, samt - at skønsmanden på baggrund af erklæringen konkluderede, at der var omfattende ligheder mellem figurerne i hexa-covers patent og hexa-covers designregistre- ring ef 001365399-0002, hvilket som anført umiddelbart ovenfor, resulterede i, at hexa-cover har ladet designet slette. …” - 51 - sø- og handelsrettens begrundelse og resultat sagens hovedspørgsmål er, om den ”gamle” wintex cover flydebrik krænker hexa-covers rettigheder efter patentloven og markedsføringsloven, og om den ”nye” wintex cover fly- debrik krænker hexa-covers rettigheder efter markedsføringsloven. hvis der foreligger en krænkelse, er det endvidere et spørgsmål, hvem der er ansvarlig herfor. desuden skal retten tage stilling til, om kirk plast og jesper kirk krog har overtrådt markedsføringslovens § 23, stk.
3. det er ubestridt, at den ”gamle” wintex cover flydebrik ikke er omfattet af ordlyden af he- xa-covers patent, idet den ”gamle” wintex cover flydebrik ikke har en integreret opdrifts- kugle, der kan være helt eller delvis hul og luftfyldt og derved forbedrer opdriften af flyde- brikken. der foreligger derfor ikke en direkte krænkelse af patentet. spørgsmålet er herefter, om der foreligger en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. det lægges efter skønsmandens svar på spørgsmål 13 og hans forklaring til grund, at den ringformede væg på den ”gamle” flydebrik vil bevirke, at der indesluttes luft, når flydebrik- ken placeres på en væskeoverflade, men at der kun vil være tale om en meget lille smule luft, som følge af de dybe hakker i ringvæggen. rettens sagkyndige, der efter besigtigelse af den ”gamle” flydebrik er enige med skønsmanden, vurderer, at den mængde luft, som indeslut- tes, set i forhold til flydebrikkens størrelse er så ubetydelig, at ringvæggen ikke fungerer som et opdriftslegeme. retsformanden kan tilslutte sig dette. dette støttes endvidere af jesper kirk krogs forklaring om, at produktionen af denne flydebrik er ophørt, fordi den manglede opdrift. som sagen foreligger oplyst, må det endvidere lægges til grund, at den kendte teknik på tidspunktet for frembringelsen af den ”gamle” wintex cover flydebrik bestod af patentet og gravenhorsts flydebrik, som begge har løst problemet med opdrift ved at skabe et lukket luftfyldt rum med en veldefineret volumen. det kan på baggrund heraf ikke anses for nær- - 52 - liggende for en fagmand i stedet at gøre brug af et åbent rum, hvor det er usikkert, om og hvor meget luft der vil blive indesluttet. efter en samlet vurdering er det således rettens opfattelse, at den ”gamle” wintex cover fly- debrik ikke krænker hexa-covers patent. selvom hexa-covers flydebrik er en funktionsbestemt genstand, er der ved formgivningen af flydebrikken truffet en række designmæssige valg, som ikke alene er funktionelt betinge- de. dette gælder således med hensyn til brugen af den sekskantede form, antal, placering og udformning af de vertikale ribber og udformningen af flydebrikkens kanter. hexa-covers flydebrik har derfor det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 mod slaviske eller meget nærgående efterligninger. ved en sammenligning mellem hexa-covers flydebrik og wintex covers ”gamle” og ”nye” flydebrikker er det mest karakteristiske fællestræk, at begge parters produkter er sekskante- de. den sekskantede form er imidlertid også anvendt af andre i branchen for flydebrikker, herunder i danmark af gravenhorst, som i hvert fald siden 2005 har haft en sekskantet fly- debrik på markedet. en anden lighed mellem parternes flydebrikker er brugen af seks vertikale ribber, der er pla- ceret, så de alle seks begynder i centeret af sekskanten og ender i hver sit hjørne af sekskan- ten, hvorved den sekskantede flade bliver inddelt i seks trekanter. der består imidlertid også en række forskelle mellem flydebrikkerne. den ”gamle” wintex cover flydebrik adskiller sig således fra hexa-covers flydebrik ved, at den har en ringformet væg, som skærer igennem hver af de seks ribber. væggen er forsynet med seks dybe v- formede snit – et i hver trekant-sektion. desuden er ribbernes langsider helt lineære og run- der først til sidst mod flydebrikkens kant, mens de på hexa-covers flydebrik er svagt buede. endvidere er også kanterne på de to flydebrikker udformet forskelligt. - 53 - efter en samlet vurdering er det på baggrund af det anførte rettens opfattelse, at den ”gam- le” wintex cover flydebrik ikke udgør en så nærgående efterligning af hexa-covers flyde- brik, at der foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens §
4. retten finder endvidere ikke, at den oprindelige markedsføring af den ”gamle” wintex co- ver flydebrik som sket på www.wintexcover.com (bilag 8) er i strid med god markedsfø- ringsskik. retten har herved lagt vægt på, at der er tale om almindelige produktoplysninger, som også indgår i markedsføringsmaterialet fra andre producenter af flydebrikker, og at op- stillingen i punktform også blev benyttet

, da wintex agro markedsførte graven- horsts flydebrik. den ”nye” wintex cover flydebrik adskiller sig navnlig fra hexa-covers flydebrik ved, at de vertikale ribber er lavere end på hexa-covers flydebrik, ligesom afslutningen på siderne af ribberne ned mod flydebrikkens horisontale flade er afrundet, hvor den på hexa-covers fly- debrik udgør en ret vinkel. desuden er kanterne på de to flydebrikker forskellige. de højere ribber på hexa-covers flydebrik, der skal ses i forhold til flydebrikkens mindre dimensioner, og den retvinklede afslutning bevirker, at ribberne på hexa-covers flydebrik fremstår meget mere markante og iøjnefaldende end ribberne på den ”nye” wintex cover flydebrik, som har et fladere og blødere udtryk. efter en samlet vurdering er det på baggrund af det anførte rettens opfattelse, at heller ikke den ”nye” wintex cover flydebrik er en så nærgående efterligning, at der foreligger en over- trædelse af markedsføringslovens §

1. det lægges efter bevisførelsen til grund, at samarbejdet mellem kirk plast og hexa-cover stoppede i 2005, hvor hexa-cover i forbindelse med en brand på kirk plasts fabrik hjemtog produktionen af flydebrikker. på denne baggrund, og da wintex cover flydebrikkerne ad- skiller sig på flere punkter fra hexa-covers flydebrik, finder retten det ikke godtgjort, at kirk plast og jesper kirk krog har gjort brug af tekniske tegninger, beskrivelser eller modeller af hexa-covers flydebrik, som de er kommet i besiddelse af under samarbejdet med hexa- - 54 - cover, til at udvikle wintex cover flydebrikkerne. der foreligger dermed ikke en overtræ- delse af markedsføringslovens § 23, stk.
2. det ovenfor anførte fører til, at de sagsøgte i det hele frifindes for hexa-covers påstande. som følge af sagens udfald skal hexa-cover betale sagsomkostninger til de sagsøgte. efter sagens værdi, omfang og forløb skal hexa-cover betale wintex agro og wintex cover 40.000 kr., ekskl. moms, kirk plast 40.000 kr. ekskl. moms og jesper kirk krog 20.000 kr. inkl. moms til dækning af disses rimelige udgifter til advokatbistand. der er herved taget hensyn til, at der har været afholdt syn og skøn, at sagen oprindeligt også omfattede spørgsmålet om krænkelse af designrettigheder, og at alle sagsøgte har været repræsenteret af samme advo- kat. hexa-cover skal endvidere betale wintex agro og wintex cover 2.550 kr. til dækning af retsafgift vedrørende påstanden om ugyldighed af hexa-covers design. hexa-cover afholder endeligt udgifterne til syn og skøn. thi kendes for ret: wintex agro aps, wintex cover aps og kirk plast a/s frifindes for hexa-cover a/s’ påstand 1, 2 og
3. wintex agro aps og wintex cover aps frifindes for hexa-cover a/s’ påstand 4 og
4. wintex agro aps frifindes for hexa-cover a/s’ påstand
5. kirk plast a/s frifindes for hexa-cover a/s’ påstand
6. jesper kirk krog frifindes for hexa-cover a/s’ påstand
7. i sagsomkostninger skal hexa-cover a/s inden 14 dage betale wintex agro aps og wintex cover aps i alt 42.550 kr., kirk plast a/s 40.000 kr. og jesper kirk krog 20.000 kr. - 55 - sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a. claus elmeros mette skov larsen peter indahl jensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den