- pej udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 20. marts 2015. h-19-11 saxo bank a/s (advokat john korsø jensen) mod fortune sociedade gestora de patrimónios (advokat jakob

§ 344. det må lægges til grund at sagsøgte har optrådt som modpart i handlerne.

- 34 - tvangslukningen af sagsøgers vw cfd position er aftalestridig, og sagsøger har derfor krav på erstatning for sit tab herved. det er imidlertid ikke muligt at op- gøre sagsøgers tab, da det afhænger af, hvordan sagsøgers vw cfd position ville have udviklet sig, hvis positionen ikke var blevet tvangslukket. en beregning af tab vil derfor alene kunne baseres på hypotetiske scenarier for positionens udvik- ling. da et faktisk tab ikke kan opgøres, bør sagsøger i stedet blive stillet, som om par- ternes handel med vw cfd ikke havde fundet sted. sagsøger har netto lidt et tab på eur 4.461.539,61, som følge af parternes handel med vw cfd. sagsøgte skal erstatte sagsøger dette tab. flytning og lukning af eurisk position

1. og
2. oktober 2008 det gøres gældende, at sagsøgte
3. oktober 2008 flyttede sagsøgers eurisk posi- tion i strid med parternes aftale. herved har sagsøger lidt et tab på eur 1.751.639 eur, som sagsøgte skal erstatte. det gøres til støtte herfor gældende, at parterne
4. oktober 2008 havde aftalt, at sagsøgte skulle forsøge at flytte nominelt eur 7.450.000 af sagsøgers eurisk po- sition til en forward med deutsche bank, jf. bilag
5. der var aftalt en pris på højst 2,5 figurer, dvs. 2,5 isk per eur. parternes aftale indebar, at positionen ikke skulle flyttes, men lukkes ned
6. oktober 2008, hvis flytningen ikke kunne ske til den aftale maksimale pris. en mindre del af sagsøgers eurisk position blev lukket ned
7. oktober 2008 til kurs 154,65, jf. bilag n. samme dag flyttede sagsøgte i strid med parternes aftale, sagsøgers position til en forward med deutsche bank. forwarden løb frem til
8. december
9. dette skete til en samlet pris for denne flytning svarende til 3,66 isk pr. eur, jf. bilag ak. sagsøgte har således handlet i strid med parternes aftale ved at flytte positionen selv om det ikke kunne ske til den fastsatte maksimale pris. i stedet skulle hele sagsøgers eurisk position have været lukket
10. oktober til kurs 154,65 med et tab på eur 2.143.402 til følge, jf. bilag e. den
11. oktober 2008 lukkede sagsøgte sagsøgers eurisk position til kurs
12. herved led sagsøgte et tab på eur 3.895.041 eur, jf. bilag n. sagsøger led således et mertab på eur 1.751.639 ved, at positionen ikke blev lukket
13. oktober, da sagsøgte ikke kunne flytte positionen til den aftalte maksi- mumpris. sagsøgte skal erstatte sagsøger dette tab. - 35 - subsidiært gøres det gældende, at sagsøgte tog en overpris i forhold til det af parterne aftalte ved flytning af sagsøgers eurisk position
14. oktober 2008, at sagsøger tog for hø[j]t et spread ved lukningen af sagsøgers eurisk position
15. oktober
16. herved har sagsøger lidt et samlet tab på eur 151.781, som sagsøg- te skal erstatte. det gøres til støtte herfor gældende, at parterne havde indgået en aftale om flyt- ning af en del af sagsøgers eurisk position, jf. ovenfor. det var en del af denne aftale, at sagsøgte ikke skulle opnå nogen fortjeneste på denne flytning, jf. bilag
17. sagsøgte flyttede positionen ved at indgå en forward med deutsche bank til en pris på 1,78 isk pr. eur, bilag x, men tog sig betalt 3,66 isk pr. eur af sagsøger. da parterne havde aftalt, at sagsøgte ikke skulle tjene på flytningen, skulle sag- søger alene have betalt samme pris, som sagsøgte betalte deutsche bank, altså 1,78 isk pr. eur. sagsøgte har således taget en overpris i forhold til parternes aftale på 1,88 isk pr. eur svarende til eur 90.
18. denne overpris skal sagsøgte tilbagebetale til sag- søger. det var desuden aftalt mellem parterne, at sagsøgte kunne tage et spread på 15 pips ved handel med eurisk, dvs. 0,15 isk pr. eur, jf. bilag
19. da sagsøgte lukkede sagsøgers eurisk position
20. oktober 2008, blev forwarden med deutsche bank lukket til kurs 225, jf. bilag aq, mens sagsøgers position blev lukket til kurs 227, hvilket svarer til et spread på 200 pips. i henhold til parternes aftale skulle sagsøgers position have været lukket til kurs 225,
21. sagsøgte har således handlet i strid med parternes aftale ved at lukke sagsøgers position til kurs
22. herved led sagsøger et tab på eur 61.215, som sagsøgte skal erstatte sagsøger. omkonvertering af tab på eurisk det gøres gældende, at sagsøgte
23. oktober 2008 foretog en uretmæssig omkon- vertering af sagsøgers tab på eurisk, og at sagsøger derved har lidt et tab på eur 195.789 eur, som sagsøgte skal erstatte. til støtte herfor gøres det gældende, at sagsøgte den
24. oktober 2008, det vil sige 3 dage efter sagsøgers eurisk position var blevet lukket ned
25. oktober 2008, æn- drede den kurs, som blev anvendt ved konverteringen af tabet fra isk til eur, til kurs 220 i stedet for kurs 231,11, jf. bilag aq. omkonverteringen skete uden hjemmel i parternes aftale. sagsøgte har ikke fremlagt dokumentation for lignende situationer og har ikke opfyldt den i re- - 36 - plikken fremsatte opfordring

§ 344. omkonverteringen medførte et yderligere tab for sagsøger på eur 195.789, jf.

bi- lag aq. sagsøgte skal erstatte sagsøger dette tab. forrentning af urealiserede tab det gøres overordnet gældende, at sagsøgte har opkrævet sagsøger rente for dennes urealiserede tab på positioner. alene på sagsøgers eurisk position er der betalt eur 86.000 i rente af urealiserede tab, hvilket beløb sagsøgte skal tilba- gebetale til sagsøger. det gøres til støtte herfor gældende, at det fremgår af parternes aftale, institutio- nal trading agreement, som ændret ved amendment af

1. juni 2007, at sagsøger skal betale rente på sit urealiserede tab på fx spot positioner, jf. bilag
2. sagsøgers urealiserede tab var til hver en tid dækket af sagsøgers indskud hos sagsøgte. denne rente skal betales, uanset at sagsøgers urealiserede tab kan rummes af den margin, som sagsøger har stillet for forrentningen, og selvom sagsøger alene får forrentet sit ”net free equity”, dvs. sit indskud fratrukket den del der er brugt som margin og fratrukket urealiserede tab, jf. institutional trading agreement, bilag 1, pkt. 2.6 og pkt. 1 (xii). et sådan aftalevilkår om rente for et i øvrigt fuldt dækket urealiseret tab urimelig og kan derfor ikke gøres gældende, jf. aftaleloven §
3. sagsøgte skal derfor tilba- gebetale den opkrævede rente til sagsøger. alene på sin eurisk position har sagsøger betalt eur 86.000 i rente af urealise- rede tab. sagsøgte skal tilbagebetale sagsøger dette beløb. front running og kursskæring det gøres gældende, at sagsøgte gentagne gange har foretaget front running og kursskæring i forbindelse med udførelse af sagsøgers cfd- og fx spot-ordrer. der er tale om, at sagsøgte systematisk har udnyttet sagsøger ved at spekulerer i kursudviklingen for sagsøgers risiko. en sådan fremgangsmåde ved en værdipa- pirshandlers udførelse af kundeordrer er ulovlig. desuden er der adskillige ek- sempler på, at sagsøgte har foretaget ulovlig kursskæring. som følge heraf skal sagsøgte erstatte sagsøger et beløb svarende til sagsøgtes uberettigede berigelse på eur 150.242 og eur 571.639 for så vist angår henholdsvis cds-ordrer og fx spot-ordrer. til støtte herfor gøres det gældende at: - 37 - vedrørende sagsøgers cfd ordrer det af sagsøgtes best execution policy, bilag 4, pkt. 4.1 fremgår, at sagsøgte bru- ger systemer, der automatisk udfører kundens ordrer, og at sagsøgte søger at ud- føre kunders ordrer med så hurtig eksekvering som muligt, jf. bilag 4, pkt. 5.1.
4. det fremgår desuden af sagsøgtes best execution policy, at ved udførelse af kun- deordrer vedrørende otc produkter, vil sagsøgte enten selv være modpart eller sende ordreren videre til en market maker, som efterlever manning rule ved ud- førelse af limit ordrer, jf. bilag 4, pkt.4.1.
5. manning rule er netop et forbud mod at foretage front running. endvidere fremgår det af sagsøgtes best execution policy, at ved cfd handel bliver prisen fastsat ud fra pris og likviditet i det primære regulerede marked for den underliggende aktie, jf. bilag 4, pkt. 7.
6. cfd prisen fastsættes således ud fra faktisk handlede børspriser. på trods af at sagsøgtes best execution policy foreskriver automatisk udførelse af ordrer, er en stor del af sagsøgers ordrer taget ud til manuel behandling. således fremgår det i bilag 32, at ud af de 498 cfd ordrer er 455 udtaget til manuel be- handling bilag 36 indeholder en liste over eksempler på handler, der har været udtaget til manuel behandling, men hvor der var handler i de samme værdipapirer, som al- ligevel samme dag udelukkende blev eksekveret automatisk – udvælgelsen til manuel håndtering synes således vilkårlig. sagsøgte har ikke kunne redegøre for årsagen til, at så mange af sagsøgers ordrer er udtaget til manuel behandling. sagsøgte har således ikke opfyldt sagsøgers i replikken fremsatte opfordring

§ 344, stk.

1. cfd-ordrer udtaget til manuel behandling overvejende udført med en forsinkel- se, jf. bilag
2. eksempler på forsinket udførelse af ordrer er desuden illustreret i bilag
3. ved cfd ordrer udtaget til manuel behandling afviger prisen på manuelle hand- ler fra børsprisen for den underliggende aktie på tidspunktet for ordrerens udfø- relse. eksempler herpå er fremført i bilag
4. sagsøger skulle have været afregnet til børsprisen for den underliggende aktie, jf. det ovenfor anførte, men afregne- des i stedet til en pris, der ligger imellem den faktiske børspris og sagsøgers hen- holdsvis maksimale købspris eller minimale salgspris. herved opnår sagsøgte en uberettiget fortjeneste. i nogle tilfælde udføres sagsøgers cfd-ordrer slet ikke, selvom børsprisen for den underliggende aktie har været lig med eller under henholdsvis over sagsø- - 38 - gers maksimale købspris eller minimale salgspris. herved mister sagsøger en po- tentiel fortjeneste på den påtænkte handel. eksempler på ikke udførte ordrer er fremlagt i bilag 34 og
5. ved at udtage sagsøgers ordrer til manuel behandling har sagsøgte udnyttet sag- søgers ordrer til at spekulere i kursudviklingen for sagsøgers risiko. således har sagsøgte gentagne gange afventet udviklingen i markedet, før sagsøgers ordrer er udført. udviklede markedsprisen sig således, at sagsøgers ordrer kunne udfø- res til en bedre pris end sagsøgers maksimale købspris henholdsvis minimale salgspris, blev ordren udført, men således at sagsøgte opnåede en fortjeneste ved at afregne sagsøger til en pris over markedsprisen på tidspunktet for ordren ud- førelse. udviklede markedsprisen sig så prisen inden ordreudførelsen steg hen- holdsvis faldt i forhold til sagsøger maksimale købspris eller minimale salgspris blev ordren ikke udført og sagsøger mistede dermed en mulig fortjeneste. en så- dan behandling af kunders ordrer, kaldet front running, er ulovlig. sagsøgte har ikke over for sagsøger dokumenteret, at sagsøgte ikke i samtlige de i replikken anførte handler har opnået en gevinst. opfordring

§ 344

. vedrørende likviditeten i markedet for den underliggende aktie det er ikke korrekt, når sagsøgte i sit svarskift, pkt. 2.8.2 fremfører, at manglende likviditet i markedet for det underliggende aktiv er årsagen til, at visse af sagsø- gers cfd ordrer ikke blev udført til kursen på markedet. således har likviditeten i markedet for det underliggende aktiv, forstået som mængden af handlede akti- er, ikke betydning for den kurs, som en cfd afregnes til. da en cfd er et afledt finansielt instrument medfører en handel med cfd på en aktie ikke en tilsvaren- de handel med den pågældende aktie på børsen. børsprisen påvirkes således ik- ke af handlen med cfd. en regulering af kursen på en cfd i forhold til børskur- sen på den underligende aktie med henvisning til manglende likviditet vil alene være en beregnet regulering, som ikke er afspejlet i markedet. vedrørende den påståede illikviditet gøres det subsidiært gældende, at sagsøgte ikke har påvist manglende likviditet i markedet. som fremført i processkrift iii er den likviditet, der er vist i sagsøgtes bilag u, ikke retvisende. der henvises til bi- lag 55, hvoraf det ses, at volumen i markedet for den underliggende aktie er væ- sentligt større, end hvad fremgår af bilag u. lægges det af retten til grund, at li- kviditeten i det underliggende aktiemarked har betydning for prisen på en cfd, bør det derfor tillægges sagsøgte processuel skadevirkning i henhold til retspleje- loven § 344, at sagsøgte hverken har opfyldt sagsøgers i replikken fremsatte op- fordring