p000300a - kta

p000300a - kta udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 10. december 2004 blev af skifteretten i sagen p-3-04 ikano international a/s (advokat niels hellesen) mod handelsselskabet af 23/7 1991 a/s under konkurs ved kurator, advokat svend paludan-müller (advokat michael serring) afsagt sålydende d o m: under denne sag, der er indbragt for sø- og handelsrettens skifteafdeling den 22. ja- nuar 2004, har ikano international a/s (i det følgende benævnt anmelderen) nedlagt påstand om, at handelsselskabet af 23/7 1991 a/s under konkurs ved kurator, advokat svend paludan-müller (i det følgende benævnt boet) principalt tilpligtes at anerkende 8.259.740,91 kr., subsidiært et af skifteretten skønsmæssigt fastsat mindre beløb dog højere end 4.281.837,04 kr., som simpelt krav i boet. boet har påstået frifindelse mod, at 4.281.837,04 kr. anerkendes som simpelt krav i boet. - 2 - dommen er udfærdiget i medfør af retsplejelovens § 218 a, stk. 2. ved gældsbrev af 13. december 1989 med allonger af 29. december 1989 og 24. sep- tember 1990 (bilag

1. a)erkendte wulff group a/s at skylde den københavnske bank af 1979 a/s 3 mio. kr. og samtidig bekræftede kreditor, at tilgodehavendet havde sta- tus som ansvarlig lånekapital i skyldnerselskabet. parternes mellemværende omfatter tillige to kassekreditkonti og to kontokurantkonti, ligesom der er stillet sikkerheder af skyldneren i form af en tredie kassekreditkonto og to sikringskonti. den 24. september 1990 købte investeringsselskabet københavns ejendomme aps 50 % af aktierne i wulff group a/s for 1 krone (bilag w). køberen var et af den køben- havnske bank af 1979 a/s ejet datterselskab. den 2. januar 1991 sendte den københavnske bank af 1979 a/s et sikkerhedsstillel- sesdokument vedrørende sikringskonto nr. 261978-7. af et følgebrev (bilag
2. e)frem- gik, at kontoen skulle ”anvendes i forbindelse med opsparing til såvel moms som skat”. den 29. juli 1991 anmeldte wulff group a/s, der nu var under navneændring til han- delsselskabet af 23/7 1991 a/s, betalingsstandsning, og ved dekret af 4. december 1991 blev selskabet erklæret konkurs. advokat svend paludan-müller er senere be- skikket som kurator i boet. i en skrivelse af 20. december 1991 (bilag 1) fra den kø- benhavnske bank a/s af 1979 til boet hedder det bl.a.: ”… under henvisning til deres cirkulæreskrivelse … skal vi her- ved opgøre vores fordring pr. konkursdagen incl. renter: engagement: udlån nr. 050733-7 kr. 3.000.000,00 kassekredit … … + renter og provision … kassekredit nr. 200878-8 1.338.616,37 + renter og provision … kontokurant … … + rente … kontokurant … … + rente … garanti nr. 010712-6 124.205,08 ialt kr. 9.436.418,76 - 3 - sikkerheder kassekredit nr. 200444-8 kr. 254.842,92 - rente 20.665,00 sikringskonto nr. 261869-1 456.827,15 + rente … sikringskonto nr. 261978-7 1.229.886,19 + rente … tiltransporterede faktura 90.026,85 … …..……….. alt 2.036.133,79 ... sikkerhed i transporterede fakturaer er reduceret med … tilgode- havendet hos stiga belos ab, kr. 1.629.975,00. …” i forbindelse med en koncernoverdragelse til et norsk selskab er bankens tilgodeha- vende blevet transporteret til anmelderen. ved skrivelse af 17. august 2003 (bilag 5) indstillede kurator fordringen til godkendel- se som simpelt krav med 4.281.837,04 kr. da anmelderen fastholdt sit krav, indgik parterne en procesaftale, hvorefter anmelderen forpligtede sig til at indlevere proces- skrift til skifteretten inden en nærmere angivet frist. fristen er senere (bilag 6) forlæn- get. i stævningen, der er indleveret rettidigt, har anmelderen opgjort sin fordring såle- des: ”… krav anmeldt ved skrivelse af 20. december 1991 excl. ansvarlig lånekapital 6.436.418,76 kr. krav anmeldt af … … kr. krav i henhold til garanti nr. 0110895 137.400 kr. krav i henhold til garanti nr. 0110909 127.000 kr. krav i henhold til garanti nr. 0113738 20.000 kr. krav anmeldt … …….……… kr. i alt 8.259.740,91 kr. ================== …” sagen drejer sig om følgende spørgsmål: 1. om udlån nr. 050733-7 på 3 mio. kr. forlods kan benyttes til modregning i de stillede sikkerheder. 2. om kassekredit nr. 200444-8 med indestående på 254.842,92 kr., der er stillet til sikkerhed for parternes mellemværende, skal reduceres med renter opgjort til 20.665 kr. - 4 - 3. om en faktura på 90.026,85 kr. (vejle kirker og kirkegårde), der er transpor- teret til anmelderen, skal medtages under de stillede sikkerheder og/eller fra- drages i kassekreditkonto nr. 200878-8, der er anmeldt med 1.338.616,37 kr. 4. om et tilgodehavende hos stiga belos ab, der er transporteret til anmelderen, skal fradrages i dennes samlede krav. 5. om garanti nr. 0110909 (127.000 kr.), nr. 011373-8 (20.000 kr.) og nr. 011089-5 (137.400 kr.) kan anmeldes i boet. 6. om anfordringsgaranti nr. 010712-6 er udlignet mellem parterne. dividenden til simple krav forventes ikke at overstige 10 %. der er under domsforhandlingen afgivet vidneforklaring af niels kristian biel. anmelderen har vedrørende spørgsmål 1 gjort gældende, at de stillede sikkerheder ikke skal fradrages i forbindelse med opgørelsen af anmelderens simple krav. det ef- terstillede ansvarlige udlån nr. 050733-7 på 3 mio. kr. skal derimod forlods benyttes til modregning i sikkerhederne. da dette lån er større end de samlede sikkerheder, er dis- se herved endelig udlignet. parterne har ved at godkende lånet som ansvarlig lånekapi- tal forudsat og accepteret, at lånet kunne benyttes til modregning. i mangel af en ud- trykkelig klar aftale om, at modregning er udelukket, er det anmelderen, der bestem- mer, hvilket modkrav der skal benyttes til modregning. ansvarlig lånekapital er dernæst ikke omfattet af konkurslovens § 98, og da lånet og de stillede sikkerheder er konnekse, er konkurslovens § 43 om modregningsforbud ik- ke til hinder for modregning. endelig er det ikke udelukket at foretage modregning i sikringskonto nr. 261978-7, da det ikke er godtgjort, at kontoen har været øremærket til dækning af moms og skatte- krav. lånet er endelig ydet med det formål at redde virksomheden, hvorfor en modregning ikke er omstødelig. anmelderen har vedrørende spørgsmål 2 og 3 gjort gældende, at såfremt udlånskonto- en ikke forlods kan benyttes til modregning, og de stillede sikkerheder i stedet skal - 5 - fradrages i anmelderens simple krav, skal kassekredit nr. 200444-8, der er positiv med 254.842,92 kr., debiteres renter med 20.665 kr. kontoen er senere debiteret 3 mio. kr. og har været negativ i en periode. anmelderen har endvidere haft transport i en fordring på vejle kirker og kirkegårde. fordringen androg 90.026,85 kr. og er efterfølgende indfriet af debitor. fordringen er derfor uden værdi som sikkerhed for anmelderen og skal fratrækkes ved opgørelsen af de samlede sikkerheder. anmelderen har vedrørende spørgsmål 4 gjort gældende, at anmelderen har fået trans- port i en fordring på stiga belos ab, der senere er indfriet med 1.512.500 kr. ved an- meldelsen var der en forventning om, at beløbet indgik med mere end dette beløb, og der er derfor ikke grundlag for at nedskrive det samlede tilgodehavende med dette be- løb. anmelderen har vedrørende spørgsmål 5 gjort gældende, at denne har indfriet garanti nr. 0110909, nr. 011373-8 og nr. 011089-5 med henholdsvis. 127.000 kr., 20.000 kr. og 137.400 kr. da disse beløb ikke er indeholdt i anmeldelsen af 20. december 1991, er anmelderen berettiget til at medtage disse krav. anmelderen har vedrørende spørgsmål 6 gjort gældende, at der ikke er grundlag for at reducere det anmeldte krav med garanti nr. 010712-6 opgjort til 124.205,08 kr. det er ikke godtgjort, at anmelderen tidligere er fyldestgjort for dette krav. boet har vedrørende spørgsmål 1 gjort gældende, at de stillede sikkerheder skal fra- drages i anmelderens simple krav, jf. konkurslovens § 97, i boet. udlån nr. 050733-7 på 3 mio. kr. har karakter af ansvarlig lånekapital og er således efterstillet de i kon- kurslovens § 98 anførte krav. da de i § 98 nævnte efterstillede krav ikke kan benyttes til modregning, jf. konkurslovens § 43, må dette så meget desto mere gælde for efter- stillede krav. modregning i sikringskonto nr. 261978-7 er endvidere udelukket, da parterne udtryk- kelig har aftalt, at kontoen var øremærket til dækning af moms og skattekrav. anmel- deren kan derfor ikke i strid med denne aftale benytte kontoen til dækning af egne krav. - 6 - modregning er endvidere omstødelig i medfør af konkurslovens § 70, stk. 1 og stk. 2, og § 74, idet den københavnske bank af 1979 a/s via et datterselskab har været ejer af halvdelen af aktierne i wulff group a/s, og da en modregning vil være en utilbørlig begunstigelse af anmelderen. boet har vedrørende spørgsmål 2 gjort gældende, at der ikke er grundlag for at reduce- re de stillede sikkerheder med renter af kassekredit nr. 200444-8. der er tilskrevet ren- ter den 2. august 1991, og kontoen har været positiv siden den 6. august 1991. boet har vedrørende spørgsmål 3 gjort gældende, at fordringen på vejle kirker og kirkegårde på 90.026,85 kr., der er transporteret til anmelderen, skal udgå af parternes mellemværende, da denne allerede er krediteret konto nr. 200878-8 den 5. februar 1992. krav i henhold til denne konto skal derfor nedsættes fra 1.338.616,37 kr., jf. anmeldelsen af 20. december 1991, til 1.248.589,52 kr. boet har vedrørende spørgsmål 4 gjort gældende, at anmelderen i forbindelse med lå- nearrangementerne bl.a. har fået transport i et tilgodehavende hos stiga belos ab. denne skyldner har indfriet fordringen den 14. februar 1992 over for anmelderen med 1.512.500 kr. anmelderen er derfor afskåret fra at anmelde det samme krav i boet. krav i henhold til konto nr. 200878-8 skal derfor nedsættes med yderligere 1.512.500 kr. boet har vedrørende spørgsmål 5 gjort gældende, at garanti nr. 0110909, nr. 011373-8 og nr. 011089-5, på henholdsvis 127.000 kr., 20.000 kr. og 137.400 kr., der er stillet af anmelderen, er effektueret, før boet blev erklæret konkurs, og er debiteret selskabets konto nr. 261869-1 den 6. august 1991, samt konto nr. 200444-8 henholdsvis den 21. august 1991 og den 5. september 1991. kravene er herved indfriet over for anmelderen og kan ikke på ny anmeldes i boet. boet har vedrørende spørgsmål 6 gjort gældende, at anmelderens krav skal reduceres med anfordringsgaranti nr. 010712-6 eller 124.205,08 kr. anmelderen har effektueret garantien over for kreditor, men har den 19. december 1991 nedskrevet den under sik- kerheder anførte konto nr. 261978-7 fra 1.478.296,35 kr. til 1.229.886,19 kr., jf. bilag n og anmeldelsen af 20. december 1991. fordringen kan herefter ikke anmeldes på ny. - 7 - skifteretten skal udtale: 1 - 3. vedrørende spørgsmål om ansvarlig lånekapital kan benyttes til modreg- ning, subsidiært om renter på kassekredit nr. 200444-8 og faktura på 90.026,85 kr. skal medtages under sikkerheder: skifteretten lægger til grund, at anmelderen har ydet en række lån, herunder et lån i form af ansvarlig lånekapital på i alt 3 mio. kr., og at der i forbindelse med parternes samlede engagement er stillet en række sikkerheder, bl.a. en kassekredit nr. 200444-8. der er endvidere givet transport i en faktura, der er opgjort til 90.026,85 kr. de samle- de sikkerheder andrager 2.036.133,79 kr. da det er ubestridt, at anmelderens lånetilsagn har karakter af ansvarlig lånekapital, finder skifteretten, at dette i overensstemmelse med sædvanlig opfattelse af dette be- greb, indebærer, at anmelderen har givet et generelt tilsagn om at stå tilbage for alle øvrige kreditorer. i mangel af udtrykkelig, klar aftale om det modsatte, finder skifteretten, at det herefter følger af princippet i konkurslovens § 42, stk. 1, in fine, og § 43, at kravet ikke kan anvendes til modregning over for de stillede sikkerheder. ved opgørelsen af de stillede sikkerheder lægger skifteretten til grund, at der er til- skrevet renter på kassekredit nr 200444-8 den 2. august 1991 (sagens bilag l). herefter, og da kontoen har været positiv siden den 6. august 1991(bilag l), finder skifteretten, at der ikke er grundlag for at reducere kontoen med de anførte renter, hvorfor de samlede sikkerheder - i mangel af anden renteberegning - skal forhøjes med 20.665 kr. efter oplysningerne i kontoudskriften for kassekredit nr. 200878-8 (sagens bilag
3. q)lægger skifteretten til grund, at denne konto den 31. december 1991 var negativ med 1.338.616,37 kr., og at kontoen den 5. februar 1992 blev krediteret 90.026,85. kr. skif- teretten lægger endvidere til grund, at det krediterede beløb vedrørte en fordring på vejle kirker og kirkegårde (sagens bilag b), og at denne fordring var transporteret til anmelderen og indgik i dennes sikkerheder. - 8 - da fordringen er indfriet, finder skifteretten, at denne ikke længere samtidig kan tjene til sikkerhed for parternes mellemværende, og at de stillede sikkerheder bør reduceres med dette beløb. da anmelderen ved opgørelsen af sit krav i henhold til kassekredit nr. 200878-8 har anmeldt 1.338.616,37 kr. (sagens bilag 1), og da der efterfølgende er krediteret konto- en 90.026,85. kr., finder skifteretten, at anmelderens krav derimod skal nedskrives med dette beløb. 4. vedrørende mellemværende med stiga belos ab: skifteretten lægger til grund, at anmelderen i forbindelse med en låneoptagelse fik sikkerhed i et tilgodehavende hos stiga belos ab. efter at en tvist om mellemværen- det var afgjort, indbetalte stiga belos ab 1.512.500 kr., og den 14. februar 1992 blev beløbet krediteret kassekredit nr. 200878-8 (sagens bilag c og q). da anmelderen i opgørelsen over for boet har opgjort sit tilgodehavende i henhold til kassekredit nr. 200878-8 på konkursdagen den 4. december 1991 til 1.338.616,37 kr. (sagens bilag 1), og da kontoen efterfølgende er krediteret 1.512.500 kr., finder skifte- retten, at anmelderen er fyldestgjort for dette beløb, hvorfor kravet ikke på ny kan an- meldes i boet. 5. vedrørende garanti nr. 0110909 (127.000 kr.), garanti nr. 011373-8 (20.000 kr.) og garanti nr. 011089-5 (137.400 kr.): skifteretten lægger til grund, at anmelderen forud for den 6. august 1991 har indfriet garanti nr. 0110909 med 127.000 kr. og herefter den 6. august 1991 har debiteret belø- bet på sikringskonto nr. 261869-1, der da var positiv (sagens bilag h og i). skifteretten lægger dernæst til grund, at anmelderen forud for den 21. august 1991 har indfriet garanti nr. 011373-8 med 20.000 kr. og herefter den 21. august 1991 har debi- teret beløbet på kassekreditkonto nr. 200444-8, der da var positiv (sagens bilag k og l). - 9 - skifteretten lægger endelig til grund, at anmelderen forud for den 5. september 1991 har indfriet garanti nr. 011089-5 med 137.400 kr. og herefter den 5. september 1991 har debiteret beløbet på kassekreditkonto nr. 200444-8, der da var positiv (sagens bilag f og g). da garantierne er indfriet forud for konkursdekretets afsigelse og således allerede er medtaget i forbindelse med opgørelsen af anmelderens krav (bilag 1), finder skifteret- ten, at garantierne ikke på ny kan anmeldes i boet. 6. vedrørende anfordringsgaranti nr. 010712-6: skifteretten lægger til grund, at anmelderen forud for den 19. december 1991 har ind- friet anfordringsgaranti nr. 010712-6 med 124.205,08 kr. og herefter den 19. december 1991 har debiteret beløbet på sikringskonto nr. 261978-7. kontoen var da fortsat posi- tiv med 1.229.886,19 kr. (sagens bilag n og m). skifteretten lægger endvidere til grund, at anmelderen i sin opgørelse af kravet sær- skilt har medtaget 124.205,08 kr. samt under sikkerheder medtaget sikringskontoen med 1.229.886,19 kr. (sagens bilag 1). da anmelderen allerede er fyldestgjort for beløbet, og mellemværendet således er ud- lignet mellem parterne, finder skifteretten, at beløbet ikke på ny kan anmeldes i boet. parternes mellemværende opgøres således: krav anmeldt i boet 8.259.740,91 kr. heri fragår: 1. sikkerheder opgjort til 2.036.133,79 kr. forhøjes med renter 20.665 kr. reduceres med pkt. 2 90.026,85 kr. i alt 1.966.771,94 kr. 2. vejle kirker og kirkegårde 90.026,85 kr. 3. stiga belos ab 1.512.500,00 kr. 4. garanti nr. 0110909 127.000 kr. 5. garanti nr. 0113738 20.000 kr. - 10 - 6. garanti nr. 0110895 137.400 kr. 7. anfordringsgaranti nr. 010712-6 124.205,08 kr. fradrag i alt 3.977.903,87 kr. samlet krav til godkendelse i boet 4.281.837, 04 kr. ================== thi kendes for ret: handelsselskabet af 23/7 1991 a/s under konkurs ved kurator, advokat michael ser- ring, tilpligtes at anerkende 4.281.837, 04 kr. som simpelt krav i boet. anmelderen, ikano international a/s, betaler inden 14 dage fra dato sagens omkost- ninger med 28.000 kr. torben kuld hansen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den