v0088001 - ols

v0088001 - ols udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ bilag 1-19 skal være vedlagt dommen. den

1. december 2003 blev af retten i sagen v-88-02 danmarks apotekerforening (advokat lennart ricard) mod coop danmark a/s (tidligere fdb) (advokat henrik holm-nielsen) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande denne sag drejer sig om hvorvidt sagsøgtes benyttelse af et ligebenet grønt, græsk kors i forbindelse med salg af håndkøbslægemidler strider mod sag- - 2 - søgerens ret ifølge sit registrerede fællesmærke som er et ligebenet græsk kors med en æskulapstav. sagsøgeren har nedlagt påstand om at coop danmark a/s forbydes direkte eller indirekte at anvende det i bilagene 1-19 fremlagte grønne kors eller et hvilket som helst andet grønt kors på hjemmeside, i reklamer, annoncer og præsentationer, på skilte og udstyr i butikker samt i et hvilket som helst an- det medie samt at gøre en hvilken som helst anden erhvervsmæssig brug af korset i forbindelse med salg af liberaliserede håndkøbslægemidler. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. sagsfremstilling danmarks apotekerforening er en sammenslutning af alle danmarks apote- kere. foreningen der blev stiftet i 1844, varetager medlemmernes interesser og tilbyder herunder serviceydelser til medlemmerne. coop danmark a/s udbyder dagligvarer i forretninger over hele landet og består bl.a. af butikskæderne kvickly, superbrugsen og obs. apotekerforeningen er indehaver af fællesmærkeregistrering 2001 00002 og 2001
2. registrering af disse mærker fandt sted den
3. januar 2001 i det danske fællesmærkeregister. ansøgning om registrering blev indgivet den
4. marts
5. registrering 2001 00002 vedrører et ligebenet grønt, græsk kors med en æskulapstav i midten af korset. æskulapstaven er hvid. regi- strering 2001 00003 er en sort/hvid registrering af det tilsvarende mærke. de to fællesmærker er registreret for varer og tjenesteydelser i klasserne 1, 3, 5, 8, 9, 10, 16, 21, 29, 30, 32, 35, 38, 41 og
6. ved stævningens indgivelse den
7. maj 2002 havde apotekerforeningen endnu ikke taget nogen af mærkerne i - 3 - brug. det var overladt til den enkelte apoteker at tage stilling til om man ville benytte mærkerne. i en række europæiske lande benyttes et ligebenet kors som kendetegn for apoteker. der er fremlagt et betydeligt billedmateriale udvisende brug af til- svarende kors som tegn for apotekervirksomhed. korsene er ikke identiske, heller ikke i alle tilfælde inden for samme land. der er en række varianter, f.eks. dobbeltkors (kors i kors) og dominikanerkors. benyttelsen i danmark af ligebenede græske kors er konstateret bl.a. på lægemiddelstyrelsens hjemmeside, som såkaldt clipart fra computerprogrammer, på et medicinskab ved navn russo der forhandles af firmaet casalab, på den naturlige butiks hjemmeside under helsekost og naturlægemidler, i telefonfagbogen under diverse fysioterapeuter, i forbindelse med ”desomed” der er registreret som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen under desinfektionsmidler til vægge, gulve og møb- ler (klasse 05), i forbindelse med ”siolit” der er registreret som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen under kemiske produkter til brug i landbruget (klasse 01), i forbindelse med ”blå kors” der er registreret som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen under klasserne 16, 41 og 42; som logo for asf – dansk folkehjælp, i forbindelse med det registrerede varemærke tempur for tempur dan- mark a/s der fremstiller madrasser, hovedpuder mv., på falcks førstehjælpskasser, på en forbindingskasse vist på helsingør politis hjemmeside, på førstehjælpskasser på legetøj - 4 - samt i en række andre tilfælde. efter apotekerlovens § 15, stk. 1, meddeles bevilling til at drive et apotek af sundhedsministeren, og efter § 5, stk. 1, bestemmer ministeren i den forbin- delse inden for hvilket geografisk område apoteket skal ligge. efter apotekerlovens § 7a kan en apoteker oprette håndkøbsudsalg inden for apotekets naturlige forsyningsområde. der findes ca. 800 håndkøbsudsalg i danmark. et håndkøbsudsalg drives fra lokaler der ikke tilhører apotekeren – ofte et supermarked – og håndkøbsudsalgsstederne er ikke bemandet med apoteksfagligt personale. det er lægemiddelstyrelsen der bestemmer om et lægemiddel må sælges i et håndkøbsudsalg. efter § 7b kan apotekeren lige- ledes inden for apotekets naturlige forsyningsområde oprette medicinudle- veringssteder hvor receptpligtige lægemidler udleveres til forbrugeren efter at recepten har været ekspederet på det apotek som medicinudleveringsste- det er knyttet til. ved lov nr. 493 af
8. juni 2001 indsattes en ny bestemmelse i lov om lægemid- ler hvorefter lægemiddelstyrelsen når det er sundhedsmæssigt forsvarligt kan bestemme at et ikke receptpligtigt lægemiddel kan forhandles til forbru- gerne uden for apotekernes regi – det såkaldte salg af liberaliserede hånd- købslægemidler. lovændringen trådte i kraft pr.
9. oktober
10. en række af coop´s butikker er godkendt som salgssteder for håndkøbslægemidler. der findes i alt ca. 1.000 salgssteder over hele landet hvor der sælges liberalisere- de håndkøbslægemidler. coop benytter i forbindelse med salget det om- handlede ligebenede grønne kors som kendetegn. ved skrivelse af
11. august 2001 til patentbureauet chas. hude anmodede coop om en undersøgelse af hvorvidt man kunne benytte det grønne kors i forbindelse med salg af liberaliseret håndkøbsmedicin. - 5 - ved skrivelse af
12. august 2001 svarede chas. hude at man betragter korset som et svagt kendetegn, og at undersøgelsen ikke umiddelbart gav anled- ning til at coop ikke kunne benytte korset. dog er man betænkelig ved om det eventuelt forelå eu-regulativer eller andet der begrænsede adgangen til brug af korset. chas. hude anbefalede at coop for at være sikker på at kun- ne benytte korset indgav en ansøgning om registrering til patent- og vare- mærkestyrelsen. ved skrivelse af
13. oktober 2001 anmodede apotekerforeningen coop om at undlade at bruge det grønne kors samt den karakteristiske grønne farve i forbindelse med udbud af liberaliserede håndkøbslægemidler, idet man var af den opfattelse at korset var forveksleligt med apotekerforeningens kors. ved skrivelse af
14. oktober 2001 svarede coop at man ikke fandt at der var tale om en krænkelse af apotekerforeningens mærke, og man henviste i den forbindelse til skrivelsen af
15. august 2001 fra chas. hude. da det ikke lykkedes at forlige tvisten, indgav apotekerforeningen den
16. december 2001 anmodning til fogedretten i glostrup med påstand om at det forbydes coop at benytte det grønne kors i forbindelse med markedsføring af liberaliserede håndkøbslægemidler. ved kendelse af
17. januar 2002 afslog fogedretten at nedlægge forbud over for coop. ved skrivelse af
18. maj 2002 skrev apotekerforeningen til samtlige med- lemmer at bestyrelsen havde besluttet at alle interesserede apotekere nu kunne tage fællesmærket i brug. på grund af retssagen opfordrede man med- lemmerne til at være omkostningsbevidste og alene benytte mærket på ek- sempelvis facadeskilte eller gadestandere, idet ”det kan være uforholdsmæs- sigt dyrt at investere i en mere massiv anvendelse, hvis det senere viser sig, - 6 - at vi ikke vælger det grønne kors med æskulapslangen som vores nye fælles logo.” apotekerforeningen har anmodet acnielsen – aim om at foretage en un- dersøgelse af den danske befolknings kendskab og associationer til brugen af det grønne kors. undersøgelsen er foretaget i ugerne 33-36 i 2002, og aim´s rapport er udarbejdet den
19. oktober
20. undersøgelsen omfatter 1.235 per- soner. som hovedresultater angives: ”kommentar sp. 1 [uhjulpet - hvad forbinder du umiddelbart med dette tegn?] det grønne kors associeres umiddelbart med sundhedsområdet og med hu- manitære hjælpeorganisationer, primært røde kors. korset forbindes ikke umiddelbart med apotek, da det kun er 4%, der uhjul- pet nævner apotek som primær association. det generelle billede er, at der ikke er forskel på de associationer, responden- terne får til de to forskellige fremviste kors. kommentar sp. 2 [forbinder du tegnet med følgende ...?] som i det foregående spørgsmål forbinder respondenterne, når de adspørges hjulpet, det grønne kors med forskellige områder inden for sundhedssekto- ren. derimod er der meget få, der forbinder korset med dagligvarehandelen: • førstehjælp 50% • sundhed 44% • apotek/apotekets produkter 37% - 7 - • en læge/lægevirksomhed 35% • hospital 33% • håndkøbslægemidler/ikke receptpligtig medicin 29% • miljørigtige produkter 23% • dyrlægevirksomhed 14% • dagligvarehandelen 3% sammenligner man apotek/apotekets produkter med håndkøbslægemid- ler/ikke receptpligtig medicin, er der signifikant flere, der forbinder det grønne kors med apotek/apotekets produkter. de fleste får således ikke blot associationer til lægemidler som generelt begreb, men til lægemidler i relati- on til apoteker. kommentar sp. 3 [har du set tegnet før?] 57% tilkendegiver, at de har set eller måske har set det grønne kors før. kommentar sp. 3a [hvor har du set tegnet?] 21% af dem, der mener at have set eller måske have set korset før, siger at de har set det på en førstehjælpskasse. i alt 20% har set korset på et apotek, heraf 9% i danmark og 11% i udlandet. 4% har set korset i dagligvarehandelen, heraf 3% i forbindelse med hånd- købsmedicin.” forklaringer inga vilstrup har forklaret at hun siden den
21. april 2001 har været indehaver af svaneapoteket i silkeborg. hun har 20 års erfaring inden for apoteker- - 8 - branchen. hun har modtaget apotekerforeningens skrivelse om at man kun- ne tage fællesmærket i brug. hun flyttede sit apotek pr.
22. marts 2003, og hun satte herefter 2 skilte med det grønne kors med æskulapstaven op på facaden på det nye apotek. de kostede 23.000 kr. + moms at få sat de to skilte op. apoteket blev flyttet ca. 500 meter og ligger stadig i centrum af silkeborg. hun har set det grønne kors i forbindelse med apoteker i tyskland og i paris hvilket har spillet ind på hendes beslutning om at tage fællesmærket i brug. efter at hun selv satte de to skilte op, har hun haft flere turister som kunder. hun havde ingen be- tænkeligheder ved at sætte skiltene op. århus svane apotek bruger også fællesmærket. det samme er tilfældet for så vidt angår apotekerne i gilleleje og hvalsø. de to sidstnævnte apoteker tog fællesmærket i brug før hun gjor- de. hendes apotek har fire håndkøbsudsalgssteder. tre af dem er i coop´s for- retninger. hun er jævnligt i telefonisk kontakt med håndkøbsudsalgssteder- ne, og håndkøbssælgerne er til møde på apoteket en gang om året. hånd- købsudsalgsstederne har returret vedrørende medicin de ikke får solgt. kun- derne i håndkøbsudsalgsstederne kan få informationer om medicinen på apoteket. henrik hansen har forklaret at han er uddannet cand. merc. i afsætnings- økonomi og er direktør i acnielsen aim. han har det overordnede ansvar for den undersøgelse apotekerforeningen anmodede om at få udført vedrø- rende det grønne kors. formålet med undersøgelsen var at afdække befolk- ningens kendskab til det grønne kors. ifølge undersøgelsen er det kun 4% af de adspurgte der uhjulpet forbinder det grønne kors med et apotek. normalt ligger man meget lavt ved uhjulpne spørgsmål, men her må det siges at være usædvanlig lavt. ved andre sammenlignelige undersøgelser kommer man - 9 - typisk op på 15-20% ved uhjulpne spørgsmål. det er signifikant at der er fle- re der ved hjulpne spørgsmål forbinder korsene med apoteker end med dag- ligvarehandelen, idet der er 36% der forbinder coop´s kors med apoteker, og 37% der forbinder apotekerforeningens kors med apoteker, mens der alene er henholdsvis 3% og 4% der forbinder de to kors med dagligvarehan- delen. ved opinionsundersøgelser til f.eks. folketingsvalg opererer man med stik- prøver på 1.000 personer. der er ikke grund til at gå højere op. i den forelig- gende undersøgelse har man spurgt 1.235 personer, så undersøgelsen er re- præsentativ selv om der selvfølgelig er usikkerhedsmomenter. marie svane har forklaret at hun siden 1999 har været juridisk chef i apote- kerforeningen. apotekerforeningen er en branche- og arbejdsgiverforening der består af en generalforsamling, bestyrelse og direktion. foreningen kan ikke tvinge de enkelte apoteker til at tage fællesmærket i brug; det er en afgø- relse det enkelte apotek træffer. i 1989 tog bestyrelsen det grønne ”slange-a” i brug, og næsten alle apoteker bruger i dag ”slange-a´et”. ”slange-a´et” har en helt speciel grøn farve (pantone 355). grøn anses for at være en apoteksfarve. et håndkøbsudsalg oprettes ved aftale mellem et apotek og en forretning, f.eks. et supermarked. der er mange håndkøbsudsalg i coop´s butikker, navnlig på landet. ansvaret for et håndkøbsudsalg er apotekets både i for- hold til forbrugeren og til det offentlige. det er nøjagtig de samme lægemid- ler der kan sælges af et apotek i et håndkøbsudsalg, og af butikkerne i den liberaliserede handel med håndkøbslægemidler. ved et apoteksudsalg sker der endvidere udlevering af receptpligtig medicin fra apoteket. der er eksempler på coop-butikker der forestår medicinudle- - 10 - vering på vegne apoteket, og som samtidig sælger liberaliserede håndkøbs- lægemidler. der gælder de samme krav til forretningen uanset om den selv sælger hånd- købsmedicin, eller det sker som håndkøbsudsalg for apoteket, bl.a. må man ikke sælge til børn, og medicinen må ikke være umiddelbart tilgængelig for kunden. jørgen moestrup har forklaret at han har været indehaver af ringsted apo- tek i de sidste 5 ½ år. i 1999 blev han medlem af den af apotekerforeningen nedsatte markedsføringsgruppe. på det tidspunkt var der fra politisk side planer om at liberalisere markedet for håndkøbsmedicin, og formålet med markedsføringsgruppen var at komme med forslag til hvad apotekerne skul- le stille op i den forbindelse. gruppen kom frem til at apotekerne skulle have et fælles logo. der var mange diskussioner i gruppen omkring logoets ud- formning, men de blev hurtigt sporet ind på at det skulle være noget med et grønt kors som man kender fra apoteker i udlandet. reklamebureauet pro- paganda assisterede gruppen. propaganda foretog en undersøgelse hos be- folkningen om hvilket af 4-5 logoer man syntes bedst om. der var udover det nuværende fællesmærke bl.a. et grønt kors med et plaster i og et rent grønt kors. sidstnævnte var ifølge opinionsundersøgelsen kedeligt, og det grønne kors med et plaster vakte heller ikke begejstring hos de adspurgte. korset med æskulapstaven var det meste interessante ifølge undersøgelsen. dette logo udstrålede troværdighed og tillid hvilket man i markedsføringsgruppen tillagde stor vægt. bestyrelsen i apotekerforeningen traf selve beslutningen om indførelse af korset med æskulapslangen og forestod registreringen af mærket. - 11 - propaganda udarbejdede et udkast til en manual omkring brugen af mærket. manualen foreligger endnu ikke i endelig udgave. vidnet har ikke taget mærket i brug på ringsted apotek fordi coop be- gyndte at bruge sit grønne kors. han vil kun tage mærket i brug hvis sagen vindes. han er bekendt med at der er andre apotekere der har samme hold- ning. birger lenvig har forklaret at han siden 1996 har været kommunikationschef i apotekerforeningen. coop´s indførelse af det grønne kors medførte at apotekerne fandt at de ikke kunne bruge deres fællesmærke. apotekerfor- eningen er endnu ikke begyndt at bruge mærket, og man har henstillet til medlemmerne ikke at tage mærket i brug så længe den foreliggende sag ver- serer. der er dog enkelte apoteker der allerede bruger mærket. det drejer sig om apotekerne i silkeborg og århus. han er ikke bekendt med at apotekerne i gilleleje og hvalsø skulle have taget mærket i brug, men det kan godt være tilfældet, da apotekerne ikke er forpligtet til at meddele at de har taget mær- ket i brug. der er ved coop´s brug af det grønne kors risiko for at en forbruger tror at han eller hun køber håndkøbsmedicinen fra apotekets håndkøbsudsalg eller sker som led i den liberaliserede handel. christian kragelund har forklaret at han er ansat hos chas. hude hvor han fik til opgave at foretage den af coop begærede undersøgelse af om der var noget til hinder for at benytte det grønne kors. han sendte i den anledning en anmodning til patent- og varemærkestyrelsen om søgning på et ligebenet grønt kors inden for bestemte klasser. hans konklusion efter søgningen var at ingen kan få eneret på et ligebenet grønt kors. - 12 - han var bekendt med grunden til at coop ønskede undersøgelsen foretaget. han havde en bestemt sag i baghovedet vedrørende fjernelse af nogle kors hvilket havde været i strid med eu-regler, og i den forbindelse talte han med benedikte wibolt fra coop om det burde undersøges om coop´s benyttelse af korset ville stride mod eu-regler. de aftalte at han skulle bruge 1 time på denne uundersøgelse. han talte i den forbindelse med diverse myndigheder og konkluderede herefter at coop´s benyttelse af korset ikke ville være i strid med eu-reglerne. per sjøqvist har forklaret at han er koncernadvokat hos coop. i coop´s bygning er der ligebenede grønne kors på de steder hvor der er førstehjælps- kasser. han har aldrig bemærket de grønne kors i forbindelse med apoteker i sydeu- ropa. han anmodede chas. hude om at undersøge om der var offentligretlige problemer i relation til benyttelse af det grønne kors. da undersøgelsen viste at der ikke var problemer i relation til benyttelsen – hverken i offentligretlig eller varemærkeretlig henseende – og da man endvidere ikke fandt det græ- ske kors distinktivt, ville coop ikke bruge penge på selv at få det registreret som varemærke. han har ikke selv været med til at træffe beslutning om at coop skulle tage korset i brug. hans opgave har alene været at foretage en juridisk undersø- gelse af om der var noget til hinder for benyttelsen af korset. hans vurdering var at der er tale om et symbol der tilhører det almindelige fælleseje. - 13 - parternes procedure apotekerforeningen har til støtte for sin påstand gjort gældende at man har registreret sit fællesmærke i grøn og i sort/hvid. sort/hvid-registreringen dækker efter praksis foruden sort/hvid alle farver hvilket coop har aner- kendt. det er ubestridt at coop benytter det grønne kors erhvervsmæssigt for læ- gemidler hvilket bl.a. er de produkter, for hvilke apotekerforeningens mær- ke er registreret. der er således vareartslighed. fællesmærket er taget i brug af apotekerforeningen idet det benyttes på i hvert fald to apoteker. efter en helhedsvurdering er der risiko for at forbrugerne forveksler de to kors i forretningerne. apotekerne har haft håndkøbsudsalgssteder i super- markeder o. lign. i årtier. det er nøjagtig de samme lægemidler apotekerne må sælge på håndkøbsudsalgsstederne som coop og andre må sælge som led i den liberaliserede handel, og medicinen placeres ofte samme sted, ty- pisk ved kassen eller ved tobaksafdelingen, uanset om salget sker på den ene eller den anden måde. ansvaret for et håndkøbsudsalgssted er imidlertid apotekets, og apotekerne sikrer sig at der er en ansat på stedet der kan yde rådgivning om medicinen. dette er ikke tilfældet for så vidt angår salget som led i den liberaliserede handel, og derfor er det ikke hensigtsmæssigt hvis forbrugerne forveksler et håndkøbsudsalgssted med et detailsalg. der er herunder risiko for at mange turister vil komme til at foretage en forveksling. de fleste turister kommer fra europæiske lande, og her er man de fleste ste- der vant til at et grønt kors betyder apotek. - 14 - når der er tale om samme produkt, svækkes kravene til mærkeligheden. det er tilstrækkeligt at der er en vis lighed til stede, og det er der i hvert fald i det foreliggende tilfælde: forskellen i de to kors er ubetydelig. der er således tale om samme kors og samme farve. coop kunne have valgt en anden farve end grøn hvilket ville have mindsket faren for forvekslinger, men det har man ikke gjort. den af apotekerforeningen foretagne undersøgelse viser at der for forbrugerne ikke er den store forskel på hvad de associerer til når de ser de to mærker. når slangen er fjernet fra apotekerforeningens mærke, er der ingen forbrugere der kan se forskel på de to mærker. apotekerforeningen påberåber sig ikke at have eneret på et ligebenet grønt kors i almindelighed, men man gør gældende at man har denne eneret på området for detailsalg af lægemidler. coop har ikke løftet bevisbyrden for at et grønt kors er almindeligt inden for detailsalg af liberaliserede lægemidler. det grønne kors er det centrale element i apotekerforeningens varemærke, mens æskulapslangen symboliserer medicin. forbrugeren ser typisk ikke de to mærker samtidig, og efter princippet om det udviskede erindringsbillede er det svært for forbrugeren at kende forskel på mærkerne, idet forbrugerne typisk ikke tillægger slangen stor betydning. coop´s benyttelse af det ligebenede grønne kors er således i strid med va- remærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, jf. fællesmærkeloven §
23. det har væsentlig betydning for forbrugerne om man kan få rådgivning om medicinen. apotekerne har efter apotekerlovens § 11 pligt til bl.a. informati- on, uddannelse, oplæring, forsyning mv. efter § 2, stk. 1, er kun den der har apotekerbevilling eller er ansat som leder af et sygehusapotek, berettiget til at - 15 - betegne sig apoteker. coop medvirker ved benyttelse af det grønne kors til at udvande apotekerbegrebet, og benyttelsen er i strid med § 2 hvilket må medføre en skærpende vurdering. for så vidt angår spørgsmålet om overtrædelse af markedsføringsloven be- mærkes at coop har forsøgt at lægge sig lige på grænsen rent varemærke- retligt. hertil kommer at der er hensynet til forbrugerne samt de almene samfundsmæssige hensyn, jf. herunder apotekerlovens §
24. selv om det er få af apotekerforeningens medlemmer der har taget varemærket i brug, forven- ter man dog at ville tage det i brug i større omfang hvis man får medhold i sagen. apotekerforeningen må derfor stilles som om mærket er taget i brug. apotekerne har i årevis haft håndkøbsudsalgssteder i bl.a. coop´s butikker. parterne er således kontraktsparter. selv om coop naturligvis har lov at drive konkurrerende virksomhed, er der dog en loyalitetsforpligtelse når man er kontraktsparter, og denne loyalitetsforpligtelse har coop ikke levet op til. apotekerne har siden 1989 anvendt farven grøn, og forbrugerne får ved den- ne farve associationer til et apotek. grøn er således indarbejdet for apoteker- nes vedkommende. det er dokumenteret at apoteker i 17 europæiske lande bruger det grønne kors i forbindelse med deres virksomhed. korsene er ikke ens, heller ikke inden for de enkelte lande, men de har alle det til fælles at der er tale om ligebenede kors med grøn som grundfarve. et grønt kors er såle- des på europæisk plan indarbejdet som symbol for apotek. mange forbrugere kender de grønne kors fra apoteker i udlandet hvilket påvirker deres opfat- telse i den retning at de betragter coop´s grønne kors som apotekets vare- mærke. forbrugeren får herved let den fejlagtige opfattelse at der er tale om et håndkøbsudsalg med de fordele som dette medfører, uagtet der er tale om et liberaliseret salg. korset har i øvrigt ingen sammenhæng med coop´s øv- - 16 - rige varemærker, og det må lægges til grund, at coop har villet udnytte den goodwill som følger af udbredelsen af det grønne kors i forbindelse med apoteker rundt om i europa. coop har anvendt mærket i forbindelse med husstandsomdelte reklamer, hvorfor benyttelsen af mærket må antages at have påvirket efterspørgslen. sammenfattende gøres det således gældende at coop har overtrådt mar- kedsføringslovens §§ 1, 2 og
25. at røde kors har eneret til benyttelse af et rødt kors viser netop at det er mu- ligt at få beskyttelse af et kors i en bestemt farve. coop har til støtte for sin påstand gjort gældende at et ligebenet grønt kors er uden særpræg, og at det svarer til en traditionel geometrisk figur. også inden for sundhedsområdet er der tale om et objekt der tilhører det åndelige fælleseje på samme måde som f.eks. kohoveder inden for landsbrugssekto- ren. apotekerforeningen kan ikke påberåbe sig isoleret beskyttelse af et grønt kors inden for sundhedsområdet. der er mange sameksisterende korsmærker. korset må ikke benyttes i rød, da det er beskyttet af røde kors hvilket også fremgår af søgningen i patent- og varemærkedirektoratet, men dette er ikke til hinder for benyttelse af kor- set i grøn. først efter sagsanlægget blev mærket taget mærket i brug på silkeborg og århus apoteker. apotekerforeningens varemærke er således på ingen måde indarbejdet hvorfor man ikke kan påberåbe sig nogen beskyttelse i kraft af indarbejdelse. - 17 - beskyttelse af farver forudsætter som udgangspunkt at der er tale om flere farver. selv om det er muligt at få registreret en enkelt farve som varemærke, forudsætter dette dog indarbejdelse, for i sig selv har en farve ikke særpræg. som anført foreligger her ikke indarbejdelse. grøn er en farve der er almin- delig inden for sundhedssektoren. varemærkeretten er territorialt begrænset hvorfor de udenlandske kors fra apoteker rundt omkring er uden betydning. der er ved aim-undersøgelsen stillet vejledende spørgsmål. undersøgelsen viser dog at som man råber i skoven, får man svar, for kun 4% af de adspurg- te svarede uhjulpne at de forbinder et grønt kors med apoteker. det er æskulapstaven der er det dominerende i apotekerforeningens vare- mærke. det ses også af jørgen moestrups forklaring at opinionsundersøgel- sen viste at folk generelt fandt det rene grønne kors for kedeligt, ligesom et grønt kors med et plaster i heller ikke var sagen. derimod var det grønne kors med æskulapstaven interessant. da staven således er det dominerende i mærket, er der ikke risiko for forveksling. for så vidt angår markedsføringsloven bemærkes at en snyltning forudsætter at der er en goodwill til et mærke. dette er ikke tilfældet i den konkrete sag, da mærket ikke var taget i brug. rettens begrundelse og resultat en varemærkeret giver som udgangspunkt alene en rent national beskyttelse. det forhold at apoteker i forskellige europæiske lande som kendetegn ofte benytter et ligebenet kors som i sin grundfarve typisk er grøn, kan således ikke i sig selv medføre at coop ikke er berettiget til at benytte det grønne - 18 - kors som sagen vedrører, i forbindelse med salg af liberaliserede håndkøbs- lægemidler. et græsk kors indgår i det almindelige tegnsprog og er derfor varemærkeret- ligt uden større særpræg hvorfor det må betegnes som svagt mærke. det samme er tilfældet for så vidt angår den af sagsøgte benyttede grønne farve. det er langt fra godtgjort at denne grønne farve almindeligt opfattes som kendetegn for apoteker. apotekerforeningens fællesmærke har været registreret siden den
26. januar 2001 på baggrund af en ansøgning der blev indgivet den
27. marts
28. fæl- lesmærket benyttes efter det oplyste af ganske få apoteker her i landet, og for så vidt angår de to apoteker – silkeborg og århus – som med sikkerhed be- nytter fællesmærket, er mærket først taget i brug efter sagsanlægget. fælles- mærket er ikke indarbejdet af apotekerforeningen og har ikke ved brug er- hvervet en distinktivitet eller en beskyttelsessfære der giver det en videre beskyttelse. der er i kraft af æskulapstaven en væsentlig forskel på de i sagen omhandle- de kors. æskulapstaven er stor i forhold til korset, ligesom staven har stærkt særpræg og henleder opmærksomheden på medicin og lægegerning. staven må anses for at være en iøjnefaldende del af apotekerforeningens fælles- mærke. coop´s ligebenede grønne kors adskiller sig således væsentligt fra apotekerforeningens fællesmærke. coop findes herefter ikke at have overtrådt hverken varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, jf. fællesmærkelovens § 2, eller markedsføringslovens §§ 1, 2 eller
29. coop´s frifindelsespåstand tages herefter til følge. - 19 - thi kendes for ret: sagsøgte, coop danmark a/s, frifindes. inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal danmarks apotekerforening i sagsomkostninger betale 60.000 kr. til coop danmark a/s. jens feilberg bjarne egedal hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den