sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── afsagt den

1. juli 2000 v-0012-99 lau ren v/ torben laursen (advokat michael knop) mod michael thestrup (advokat bent sommer) dom sagsøgte, michael thestrup, var ansat som vinduespudser hos og samarbejdede også på anden måde med sagsøgeren, lau ren ved torben laursen. da han blev opsagt, og parternes samarbejde ophørte, uddelte han en reklameseddel for sit eget firma til tidligere kunder. nogle af disse blev senere kunder hos ham. denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgte herved har overtrådt markedsføringslovens § 1 og § 10, stk. 2, og om udmålingen af en eventuel erstatning. sagsfremstilling: - 2 - sagsøgte blev fra den
2. januar 1997 ansat som vindues pudser hos sagsøgeren. lønnen var ved tiltrædelsen aftalt til 13.000 kr. pr. måned, og arbejdstiden var aftalt til ca. 30 timer pr. uge. der var aftalt et opsigelsesvarsel på 1 måned for begge parter. ansættelsesforholdet var bekræftet ved en skriftlig ansættelseskontrakt. sideløbende med sin ansættelse hos sagsøgeren drev sagsøgte selvstændig virksomhed med vinduespolering. denne virksomhed udførte vinduespoleringsopgaver for sagsøgeren i henhold til en mundtlig samarbejdsaftale mellem sagsøgeren og sagsøgte. sagsøgtes ansættelse hos sagsøgeren ophørte den
3. marts
4. efter denne dato ophørte også samarbejdet mellem sagsøgeren og sagsøgtes virksomhed. på et tidspunkt uddelte sagsøgte en reklameseddel, hvori han bl.a. tilbød at foretage vinduespudsning, til kunder bl.a. i ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby. sedlen har følgende indhold: "hvorfor ny vinduespudser. på grund af uoverensstemmelser i arbejdsgangen er mit samarbejde efter 2 år med firmaet lauren ophørt pr. den
5. marts
6. da jeg derfor er startet for mig selv, skulle det glæde mig, om vi kunne fortsætte det gode samarbejde som før, på samme betingelser for det samme arbejde. jeg træffes på telefon: ... eller på mobil ... med venlig hilsen [sign.] michael thestrup" sagsøgeren blev på et tidspunkt bekendt med sedlen via sine kunder, idet bl.a. kunden lone bjørn hansen afleverede sedlen til sagsøgeren med påtegning om, at sedlen havde ligget i hendes postkasse sammen med opkrævningen fra sagsøgeren efter, at hun havde fået foretaget vinduespolering den
7. marts
8. også sagsøgerens kunde tine hallund afleverede sedlen til sagsøgeren med påtegning om, at den var blevet afleveret sammen med opkræv- ningen fra sagsøgeren den
9. marts
10. - 3 - i tidsrummet fra omkring den
11. marts 1998 til den
12. april 1998 registrerede sagsøgeren, at han modtog et efter hans opfattelse usædvanligt stort antal skriftlige og mundtlige opsigelser fra kunder, som sagsøgeren havde betjent med vinduespudsning. sagsøgeren har fremlagt ko- pi af opsigelserne og af skriftlige registreringer af de mundtlige opsigelser. ifølge dette materiale opsagde 33 kunder aftalen med sagsøgeren. disse kunder var hovedsagelig bosiddende i ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby. sagsøgte har oplyst, at 28 af de 33 kunder i perioden blev kunder hos ham. sagsøgeren har fremlagt en oversigt over de kunder, som ifølge sagsøgerens registrering opsagde vinduespudseraftalen med sagsøgeren i den omhandlede periode. oversigten angiver for hver enkelt kunde det beløb, som kunden betalte pr. vinduespudsning, intervallet mellem vinduespudsningerne og dækningsbidraget. dette dækningsbidrag er beregnet som virksomhedens indtjening efter omkostninger, således at fakturabeløbet er fratrukket honorar (løn) til vinduespudseren og driftsomkostninger m.v. ifølge oversigten udgør dækningsbidraget på de 33 kunder over 4 år i alt 83.040 kr., dvs. pr. år ca. 20.000 kr. sagsøgte har oplyst de tilsvarende beløb, som han har opkrævet hos hver af de 28 kunder, som gik over til ham. han har for det meste opkrævet det samme beløb som sagsøgeren, men har dog opkrævet et højere beløb end sagsøgeren hos 4 kunder og et lavere beløb end sagsøgeren hos 5 kunder. forklaringer: der er under sagen afgivet forklaring af bl.a. parterne. torben laursen har forklaret, at han i 1997 drev virksomhed med rengøring og vinduespudsning. han havde både erhvervskunder og privatkunder. vinduespudsning for pri- vatkunder udgjorde ca. 33 % af hele virksomhedens omsætning. han lærte sagsøgte at kende ca. 1 år før den
13. januar
14. sagsøgte begyndte med at arbejde for ham en gang om ugen. sagsøgerens forretning voksede så meget, at han året efter indgik ansættelsesaftalen med sagsøgte. pr.
15. januar 1997 udgjorde erhvervsomsætningen 50 %. der var tale om en proforma-ansættelse af sagsøgte, idet sagsøgte reelt var underentreprenør for ham. de lavede ikke aftalen for at snyde nogen. kontrakten blev oprettet, fordi der skulle foreligge et ansættelsesforhold af hensyn til hjemmeserviceordningen. han indgik samarbejdsaftalen med sagsøgtes virksomhed, da det arbejde, som han kunne tilbyde sagsøgte, afhang af sæsonen. erhvervskunder kunne ikke betjenes under hjemmeservi- - 4 - ceordningen. det arbejde, som sagsøgte fik betaling for som underentreprenør, var bl.a. arbejde for erhvervskunder. sagsøgte fik den information om sagsøgerens virksomhed, som han ønskede at få. han holdt intet skjult for sagsøgte, der kendte hans kunder. kort efter, at han havde truffet sagsøgte, og før sagsøgte forlod sit job hos iss, fik sagsøgte udleveret en udskrift over alle sagsøgerens kunder, da sagsøgte ønskede at se, om han ville kunne leve af at arbejde for ham. han udskrev girokort over de private abonnementskunder, herunder vin- duespudsningskunderne. girokortene, der indeholdt oplysninger om interval for pudsningen og pris, blev udleveret til sagsøgte, som afleverede dem til kunden i forbindelse med arbejdets udførelse. det var karakteristisk for de private kunder, at der blev aftalt pudsning udvendigt en gang om måneden mellem kl. 8 og
16. hver måned udskrev sagsøgte den samlede database over alle private abonnementskunder. prisfastsættelsen skete bl.a. ud fra antallet af vinduer, og om der skulle anvendes stige. hvis der ikke på forhånd var fastsat en pris for arbejdet, foretog sagsøgte prisfastsættelsen ude hos kunden. sagsøgte havde kendskab til sagsøgerens priser. de havde et tæt sam- arbejde. sagsøgte havde ikke kendskab til alle sagsøgerens driftsomkostninger. han havde talt om de øvrige ansatte med sagsøgte. sagsøgte har været i stand til at udregne hans fortjeneste. sagsøgte fik udleveret en stige, alt andet skulle han selv sørge for. sagsøgte skulle således ud af sin løn selv afholde omkostninger til klude m.v. og skulle selv lægge bil til. sagsøgte fik sygedagpenge. sagsøgeren havde tegnet en ansvarsforsikring og var forsikret som arbejdsgiver. han har selv skaffet alle sine kunder ved opkøb af misligholdte kundekartoteker og ved uddeling af reklamer og ved direct mail. han købte på et tidspunkt et kundekartotek for 65.000 kr. af en enkeltmandsvirksomhed. hans forretningsområde dækker gentofte, lyngby, hellerup, bagsværd, søborg, brøndby strand, ishøj, vallensbæk, solrød, hvidovre, rødovre, birkerød og allerød. opsigelserne kom fra kunderne i bagsværd, lyngby, søborg og vallensbæk, og det er de områder, som sagsøgte betjente under ansættelsen hos ham. han har drevet virksomhed i 6 år. det er hans helt klare indtryk, at de private kunder først og fremmest lægger vægt på, om man holder aftalerne, og dernæst på prisen. de fleste af hans kunder har holdt fast ved ham. omkring den
17. januar 1998 begyndte han ny virksomhed ved navn polermestrene. visionerne i polermestrene var lidt større end i lau ren. han spurgte sagsøgte, om han ville have en ledende stilling i det nye firma. han blev ikke tilbudt medejerskab, men provision. men sagsøgte var ikke interesseret i det. sagsøgte forklarede, at han ønskede at starte for sig selv. - 5 - sagsøgte kunne være fortsat i ansættelsen og i samarbejdet med ham. de blev enige om, at sagsøgte ophørte hos ham pr.
18. april
19. der var ingen "uoverensstemmelser i arbejds- gangen". han var ikke sur på sagsøgte. da han kom hjem fra en ferie i marts 1998, blev han bekendt med, at der var sket et stort antal opsigelser. normalt modtager han 1 - 2 opsigelser pr. måned. der er typisk flere opsigelser i efteråret, idet kunderne ønsker at holde pause i vinterhalvåret. han havde aldrig oplevet noget lignende. han blev første gang bekendt med sagsøgtes seddel efter den
20. marts 1998, hvor han fik kontakt med en kunde, som havde fået sedlen. hans første tanke var, at han ikke kunne nå at afskedige sagsøgte. han ringede til sagsøgte, der sagde, at han skulle have brudt en aftale mellem dem om, at polermestrene skulle holde sig væk fra visse områder rent markedsføringsmæssigt. men der har aldrig været nogen aftale om markeds- opdeling. han undersøgte ikke, hvor længe opsigelserne havde stået på. opsigelserne kunne godt have stået på i en måned, uden at han var bekendt dermed. han fik kontakt til nogle af kunderne, der bekræftede hans formodning om, at de var gået over til sagsøgte. kunderne oplyste, at de havde fået sagsøgtes seddel, eller at sagsøgte personligt havde rettet henvendelse til dem. michael thestrup har forklaret, at han siden 1990 har været beskæftiget i vinduespudserbranchen. han blev oplært som vinduespudser i et mindre firma gennem 3 år, hvor han fik indsigt i at drive erhvervsvirksomhed, og hvor han også selv gav tilbud på vinduespudsning. han arbejdede derefter i iss i 3 år. under sin ansættelse hos sagsøgeren fik han i slutningen af hver måned en stak girokort. han kunne lægge beløbene på girokortene sammen og på den måde se, hvad hans fortjeneste udgjorde som led i samarbejdsaftalen med sagsøgeren. sagsøgeren oplyste ham endvidere i en seddel på stakken med girokort om, hvad han ville tjene på girokortkunderne. han har aldrig set sagsøgerens regnskaber. han ville helst havde alt sit arbejde for sagsøgeren ind under samarbejdsaftalen, da det af hensyn til momsen var bedst for hans firma. ved ansættelsen talte sagsøgeren og han om, at han ville kunne vise kundekartoteket frem for at dokumentere ruterne, hvis han fik problemer med skattevæsenet. han har aldrig fået oplyst nogen erhvervshemmeligheder. han stod selv for driften. han lagde således bil, sæbe og stige til. i starten lejede han en bil med stige af sagsøgeren. han betalte intet til sagsøgerens drift. hvis han fik udbetalt 13.000 kr. i henhold til ansættelsesaftalen, havde han gennemsnitligt 20.000 kr. til sig selv ved siden af. sagsøgeren interesserede sig ikke for, om han lavede arbejde for ham hver dag, når blot - 6 - han nåede kunderne inden for en måned. han lavede sagsøgerens kunder først og bagefter sine egne, der var i det indre københavn og på amager. da sagsøgeren ønskede at begynde ny virksomhed, lavede de en markedsopdeling. de aftalte, at han beholdt sine områder samt yderligere 3 områder, og at sagsøgeren fik resten. han fandt derefter ud af, at sagsøgeren ikke overholdt aftalen, idet sagsøgeren havde delt reklamer ud i hans områder. han skulle samtidig holde sig væk fra sagsøgerens områder. han følte sig meget dårligt behandlet. han ville give sagsøgeren kamp til stregen. han lavede reklamer for sin virksomhed og delte dem ud. han havde masser af tid efter den
21. marts 1998, hvor han var færdig med sagsøgerens kunder. han delte reklamerne ud i hele områder. han delte ikke reklamerne ud til alle kunderne. det er ham selv, der har skrevet sedlen. han uddelte den til de kunder, som han følte, at han havde god kontakt til. kunderne var i områderne lyngby, bagsværd, vallensbæk og ishøj. han uddelte også sedlen i søborg og melby. han begyndte først at uddele sedlen, efter at sagsøgeren var taget på ferie. ingen af kunderne spurgte ham om, hvordan de skulle forholde sig med opsigelsen. han har ikke tidligere lavet opsøgende arbejde i de pågældende områder. de 28 kunder, som gik over til ham, havde han kendt fra starten af, og nogle af dem havde han selv skaffet. prisen på et kundekartotek er typisk 3 måneders bruttoindtjening på kunden excl. moms. påstande: sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale 110.720 kr. med tillæg af almindelig procesrente fra den
22. oktober
23. beløbet fremkommer således: dækningsbidrag for 4 år i henhold til den foran omtalte oversigt over kunder 83.040 kr. tillæg for ikke-registrerede opsigelser på 1/3 27.680 kr. i alt 110.720 kr. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. - 7 - anbringender: sagsøgerens advokat har gjort gældende, at sagsøgte såvel under sit ansættelsesforhold hos sagsøgeren som ef ter sin fratræden systematisk og i udvalgte områder har rettet henvendelse til sagsøgerens kunder med tilbud om vinduespolering. sagsøgte har ved personlig kontakt til sagsøgerens kunder samt ved at profilere sin egen vinduespudservirksomhed, herunder ved at underbyde sagsøgerens priser, groft tilsidesat reglerne om god markedsføringsskik i markedsføringslovens §
24. sagsøgte har haft indgående kendskab til sagsøgerens kundedatabase, priser, driftsomkostninger og dækningsbidrag og har systematisk udnyttet disse oplysninger, som sag- søgeren betragter som erhvervshemmeligheder, og som er beskyttet efter markedsføringslovens § 10, stk.
25. sagsøgte har ved afgivelse af tilbud benyttet sig af den indgående viden, som han havde opnået om sagsøgerens virksomhed, herunder bl.a. om priskalkulationer, tilbud og virksomhedens daglige procedurer. sagsøgte har ved omdeling af reklamesedlen afgivet urigtige oplysninger om parternes samarbejdsforhold, hvorved sagsøgte under urigtige påskud og på uærlig vis har formået kunderne til at skifte leverandør. det er en skærpende omstændighed, at sagsøgte har misrekommanderet sagsøgeren. det bestrides, at der bestod samarbejdsvanskeligheder mellem sagsøgeren og sagsøgte. sagsøgtes ansættelseskontrakt gjaldt indtil den
26. april 1998, og sagsøgte kunne ikke ensidigt anse kontrakten for ophørt allerede den
27. marts
28. sagsøgte har endog uddelt reklamesedlen allerede den
29. marts
30. det må lægges til grund, at sagsøgeren efter sagsøgtes fratræden modtog et stort antal opsigelser af aftalt vinduespolering, som kan henføres direkte til sagsøgtes illoyale adfærd under og efter ansættelsesforholdet. de 33 vilkårligt udvalgte kunder, der har opsagt deres af- tale med sagsøgeren, har alle været trofaste kunder gennem lang tid, og ingen af aftalerne er opsagt på grund af utilfredshed med sagsøgerens arbejde. kunderne ville aldrig have opsagt aftalen med sagsøgeren, hvis de ikke havde modtaget sagsøgtes seddel. sagsøgtes handlinger har været af en sådan karakter, at det berettiger til erstatning, der kan opgøres til det påstævnte beløb. det gøres gældende, at sagsøge rens kunder i gennemsnit har været kunder i sagsøgerens virksomhed i 4 år, hvorfor erstatningskravet er fastsat til tabt dækningsbidrag i 4 år. dækningsbidraget er beregnet ud fra de indgåede aftaler. der er lagt et tillæg på 33 % til de opgjorte 33 kunder efter et skøn, idet en række af de vinduespoleringskunder, der har opsagt poleraftaler, ikke har angivet årsagen til opsigelsen. - 8 - sagsøgtes advokat har gjort gældende, at sagsøgte ikke har udvist en adfærd, som strider mod markedsføringslovens § 1 og §
31. sagsøgte var ikke omfattet af nogen konkurrenceklausul med sagsøgeren, og sagsøgte og sagsøgerens virksomheder har ikke indgået nogen konkurrence- eller kundeaftale, der medfører, at hver af parterne ikke frit kan uddele reklametryksager hvor som helst. sagsøgte kunne derfor frit uddele reklamesedlen fra midten af marts 1998, hvor samarbejdet og ansættelsen i realiteten var ophørt. efter sagsøgtes opfattelse ophørte ansættelsen og samarbejdsaftalen på grund af uoverensstemmelser. det bestrides, at sagsøgte er blevet udstyret med et kundekartotek af sagsøgeren, eller at sagsøgte har set kundelister eller andre oplysninger, som har givet ham indblik i sagsøgerens kundesammensætning og disses geografiske placering. sagsøgtes kendskab til sagsøgerens kundekreds er alene opstået ved, at sagsøgte hver dag betjente de kunder, som var angivet på de hjemmeservicegirokort, som sagsøgte dagligt fik udleveret. sagsøgte havde på forhånd kendskab til prisfastsættelsen og branchen, som på ingen måde er driftshemmeligheder. sag- søgte er ikke via sin ansættelse eller via samarbejdet med sagsøgeren kommet i besiddelse af oplysninger, som kan betegnes som erhvervshemmeligheder i markedsføringslovens forstand. det er korrekt, at de 28 kunder har modtaget sagsøgtes reklameseddel som led i en samlet og fuldstændig omdeling af reklamemateriale, og at de 28 kunder overgik til at være kunder hos sagsøgte til de priser, som sagsøgte har oplyst. sagsøgte betjener ikke og har ikke betjent andre af sagsøgerens kunder. det bestrides, at sagsøgte på nogen måde har underbudt sagsøgeren. priserne på vinduespolering er almindeligt kendt, bl.a. fordi der jævnligt uddeles reklamer for vinduespudsning. prisen på vinduespolering er heller ikke nogen erhvervshem- melighed, der er værnet af markedsføringslovens § 10, stk.
32. det bestrides, at sagsøgeren har lidt et tab, og at eventuelt tab af 28 kunder kan opgøres økonomisk ud fra de retningslinier, som sagsøgeren har anvendt. sagsøgeren har endvidere ikke på nogen måde dokumenteret det påståede tab, herunder navnlig dækningsbidraget. det gøres gældende, at kundekartoteker inden for vinduespoleringsbranchen normalt handles til en pris, der udgør 3 måneders bruttoindtjening excl. moms. de 28 kunder, som sagsøgeren har mistet, udgør ud fra denne beregningsmetode alene en salgsværdi på 8.940 kr. sø- og handelsrettens afgørelse: da sagsøgte blev ansat hos sagsøgeren, var han uddannet i vinduespudserfaget i et andet firma, hvor han bl.a. havde lært om kalkulationer. på dette tidspunkt drev sagsøgte - 9 - sideløbende den vinduespoleringsvirksomhed, som sagsøgeren havde indgået samarbejdsaftale med. under sin ansættelse hos sagsøgeren udførte sagsøgte hovedsagelig arbejde med vinduespudsning. gennem ansættelsen hos sagsøgeren, hvor sagsøgte bl.a. fik udleveret girokort til kunderne, har sagsøgte erhvervet viden om navn og adresse på sagsøgerens kunder, om intervallet mellem pudsningerne og om sagsøgerens pris for arbejdet. retten finder, at denne viden har været nødvendig for, at sagsøgte har kunnet udføre sit arbejde for sagsøgeren. der foreligger ikke oplysninger om, at sagsøgeren har anvendt eksempelvis en hemmelig metode eller en hemmelig opskrift på sæben til brug for vinduespudsningen, ligesom der ikke er tale om nogen speciel kundekreds. retten finder endvidere, at prisfastsættelsen inden for branchen ikke kræver specialviden, men i sagens natur afhænger af, hvor mange og hvor store vinduer der skal pudses, og hvor de er placeret i bygningen, herunder om der skal anvendes stige eller mere avancerede redskaber for at udføre arbejdet. man kan ikke undgå at få viden om priserne og deres beregning, når man arbejder i bran chen. de af sagsøgeren påberåbte kundelister er ikke fremlagt, og det kan ikke mod sagsøgtes benægtelse lægges til grund, at sagsøgte skulle have fået udleveret en kundeliste. på denne baggrund finder retten ikke, at sagsøgte gennem sin ansættelse hos sagsøgeren eller den med sagsøgeren indgåede samarbejdsaftale er kommet i besiddelse af oplysninger, der kan betegnes som erhvervshemmeligheder, jf. markedsføringslovens § 10, stk.
33. ansættelseskontrakten med sagsøgeren forpligtede sagsøgte til at arbejde for sagsøgeren indtil den
34. april
35. efter det oplyste lægger retten til grund, at også samarbejdsaftalen ophørte pr.
36. april
37. uanset om sagsøgte uddelte den omhandlede reklameseddel allerede den
38. marts 1998 eller først omkring den
39. marts 1998, ligger det fast, at sagsøgte uddelte sedlen, inden ansættelsen og samarbejdet med sagsøgeren var ophørt. indledningen i den uddelte reklameseddel findes at være udtryk for en misrekommandering af sagsøgeren, og sedlen må i sin helhed opfattes således, at den giver sagsøgerens kunder indtryk af, at der kunne være problemer med at få udført vinduespolering fra sagsøgerens side. efter bevisførelsen, herunder sagsøgtes egen forklaring, lægger retten til grund, at sagsøgte systematisk uddelte den omhandlede reklameseddel til sagsøgerens kunder i hvert fald i områderne ishøj, brøndby strand, bagsværd og lyngby, og at denne henvendelse til sagsøgerens kunder medførte, at mindst 28 kunder skiftede over til sagsøgte. retten finder, at sagsøgte ved denne fremgangsmåde, der fandt sted allerede under ansættelsen hos sagsøgeren, har handlet illoyalt og i strid med bestemmelsen om god markedsføringsskik i markedsføringslovens §
40. - 10 - denne overtrædelse forpligter sagsøgte til at betale erstatning for det lidte tab efter markedsføringslovens § 13, stk.
41. efter de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at sagsøgeren har mistet mindst 28 faste kunder. erstatningen fastsættes efter et samlet skøn over de foreliggende, til dels udokumenterede, op lysninger om dækningsbidrag m.v., til et beløb på 20.000 kr. thi kendes for ret: sagsøgte, michael thestrup, skal til sagsøgeren, lau ren ved torben laursen, betale 20.000 kr. med tillæg af almindelig procesrente fra den
42. oktober 1998, til betaling sker, samt 7.000 kr. i sagsomkostninger. de idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne doms afsigelse. uffe thustrup elmer. povl wentzel (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den