Obsah (4)

§ 4§ 5§ 6§ 43

- npb udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 15. juni 2012 v-54-11 noma af 2003 aps (advokat johan løje) mod 1) mikkelsen media aps (advokat jørn frøhlich) og homeenter ab

§ 4

, og at brugen desuden udgør en overtrædelse af markedsføringslovens § § 1 og

1. det må lægges til grund, at der ikke er indkøbt en specifik middag på noma til udlod- ning. der skulle alene udloddes værdien svarende til en middag på noma. markedsføringen må dernæst anses for vildledende, idet det indikeres, at man allerede har vundet, bare man betaler en krone. det forhold, at man køber en middag hos noma, kan ikke sidestilles med, at man har fået nomas accept til brugen, hvorfor brugen er sket i strid med markedsførings- lovens §§ 1 og
2. noma har opnået varemærkeret dels ved ibrugtagning i 2003, dels ved registrering i 2007 i klasse
3. noma er endvidere et velkendt og indarbejdet varemærke, hvilket blandt - 15 - andet er dokumenteret ved informedias rapport om reklameværdien af pressens omtale af noma og ved de mange fremlagte avisomtaler. selvom der ikke foreligger en egentlig un- dersøgelse af kendskabsgraden, må noma efter den omtale, restaurationen har fået, og de priser, restauranten har modtaget, lægge til grund, at noma er velkendt. noma er en af danmarks for tiden mest kendte virksomheder, der brander danmark i udlandet. der er stor goodwill knyttet til navnet, og alle kender selskabet. som følge heraf nyder noma også en udvidet beskyttelse af sit varemærke. brugen af noma er derfor en overtrædelse af

§ 4, stk.

1 og

1. noma giver ikke licens til brug af varemærket og er særdeles opmærksom på, om de- res navn bruges af andre. én enkelt virksomhed har dog en særaftale om at gøre brug af navnet i forbindelse med én event med bespisning af virksomhedens ansatte. der er i sagen fremlagt 15 eksempler på brug af nomas navn i markedsføringsmæssige sammenhænge over en periode på 2-3 år. af disse har noma i 3-4 tilfælde accepteret brugen. i de øvrige har noma rettet henvendelse til afsenderne om, at noma mener, at der er tale om en krænkelse. alle har tilkendegivet at ville ophøre med brugen af navnet. noma er meget opmærksom på brugen af navnet og overvejer på sigt at udvide brugen til andre klasser. den værdi, som navnet udgør, ønsker noma ikke, skal blive udvandet ved andres brug af navnet. noma har ikke givet anledning til, at det kan anses for tilladt, at andre bruger deres navn. der er ikke praksis for, hvad en licens skal koste, men det ville være dyrt. noma er i egen klasse i danmark og den bedste i verden. mikkelsen og homeenter har brugt nomas varemærke uretmæssigt på utilbørlig må- de, jf. markedsføringslovens § 1 og
2. ved brugen af navnet noma er der sket en utilbørlig renomésnyltning. det er under sagen på et sent tidspunkt blevet oplyst, at der er sendt e-mails til 38.208 unikke e-mails, hvoraf 1.894 har læst dem. dette tal er udokumenteret, og man kan alene konkludere, at der mindst er udsendt til dette antal e-mails, ikke, at det er det maksimale an- tal. i bilag 1 er der efter nomas opfattelse lagt fokus på de øverste elementer på hjemmesi- den ved brugen af de store bogstaver, og man får den opfattelse, at man vinder en middag på verdens bedste restaurant, hvorimod homeenter og informationerne om chokoladen er gengivet med små typer. i bilag 11 bliver noma brugt som opmærksomhedsfanger for at - 16 - skabe interesse for club chokolade. noma bruges også som en del af markedsføringen i bi- lag 12, hvor det var angivet, at man er udtrukket til en middag på verdens bedste restaurant noma. emnet i e-mailen var ”ang. bord på noma” der er tale om en aggressiv og retsstridig markedsføring, hvori der kun fokuseres på middagen. de tre kampagner indebærer en grov krænkelse af markedsføringsloven. man får indtryk af at være en særlig udvalgt person, hvilket er vildledende og utilbørligt, når man ikke har fået lov til at bruge navnet, noma. det er en skærpende omstændighed, at der er tale om markedsføring af produkter, som kunne være kommet fra noma, nemlig chokolade. markedsføringen af chokoladen kan give folk det indtryk, at chokoladen er af særlig kvalitet, hvilket snylter på noma og den kvalitet, noma står for. alene det forhold, at præmien, altså bordreservationen, ikke er købt, gør, at der ikke er tale om konsumption. vinderen skulle selv booke et bord og betale regningen for derefter at sende den til mikkelsen. man markedsførte et produkt, som man slet ikke havde. der er så- ledes ikke tale om en kommerciel aktivitet ved videresalg, hvor der sker konsumption.

§ 5

er ikke relevant i denne sag, da det ikke var tale om brug som beskrevet i bestemmelsen.

§ 6er heller ikke relevant, da der ikke sker vi- deresalg af en vare.

fordelingen af ansvaret mellem mikkelsen og homeenter er ikke relevant i forhold til nomas krav. selvom homeenter ikke var bekendt med markedsføringen, stod homeenter som afsender af kampagnen. homeenter kan ikke dække sig ind under, at mikkelsen hand- lede på egen hånd. harry larsson bekræftede desuden, at han havde set bilag 1, og dermed kendte han den utilbørlige brug. mikkelsens og homeenters indbyrdes forhold har ikke be- tydning for nomas krav. homeenter antog mikkelsen må derfor bære ansvaret for deres samarbejdspartner. da der er sket en overtrædelse af

og markedsføringsloven, har no- ma krav på rimeligt vederlag efter

§ 43og markedsføringslovens § 20, stk.

2. der skal ved fastsættelse af vederlaget tages hensyn til, hvad noma kunne have opnået, hvis de havde indgået en aftale. da en virksomhed har betalt 500.000 kr. for en lignende brug af nomas navn, er det ikke urimeligt at fastsætte vederlaget til 250.000 kr. det forhold, at den foretagne brug kan skade varemærket, skal også indgå i vurderingen af størrelsen af veder- - 17 - laget, såvel som det skal tillægges vægt, at noma er blevet kædet sammen med billige cho- kolader. for så vidt angår kravet om erstatning har noma gjort gældende, at de har lidt et tab i form af markedsforstyrrelse ved at blive kædet sammen med homeenters produkter. mikkelsen har gjort gældende, at

§ 4, stk.

1 er rettet mod erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller næsten identisk med et andet mærke. mikkelsen har ikke brugt nomas varemærke til en vare, der er identisk med nomas varer. der er således ikke artslighed eller risiko for forveksling. man er således uden for

anven- delse. der er desuden ikke risiko for, at en person vil tro, at der er forbindelse mellem choko- laden og nomas restaurant. på bilag 1 er beskrivelsen af verdens bedste restaurant mere fremtrædende, end den er, hvis man ser på siden som et hele, hvor chokoladedelen har den fremtrædende placering. det bestrides, at annoncen giver indtryk af, at de to selskaber er forbundne. det angives, at man vinder en middag på verdens bedste restaurant. man kan så klikke videre til et link, som beskriver restauranten. det indebærer en adskillelse af de to virksomheder. af siden fremgår, at der er tale om en abonnementsklub, og at homeenter er afsender af varen. cho- koladen er ikke en lavprisvare, og den kan ikke købes i fri handel. det er klart, at de to virk- somheder ikke har forbindelse til hinanden. der er derfor ikke risiko for forveksling. for at

§ 4, stk.

2 finder anvendelse skal varemærket være meget vel- kendt og indarbejdet. noma har ikke lanceret sine egne produkter under navnet noma og vil således ikke kunne forbyde brug af navnet på alle typer varer eller produktgrene. ved bedømmelsen af velkendthed må der ses bort fra omtalen i udenlandske medier. der er i sagen alene fremlagt en opgørelse over, hvad det ville have kostet at få den omtale, noma har fået i aviserne, men det kan ikke anvendes som dokumentation for, at noma er velkendt. det er således ikke dokumenteret, hvor velkendt noma er i den brede befolkning. dette havde krævet en kendskabsundersøgelse. det bestrides, at der er sket en utilbørlig brug, da omtalen af noma er rosende, herun- der at noma er verdens bedste restaurant. - 18 - såfremt retten finder, at der foreligger en overtrædelse af

§ 4

gøres det gældende, at der er sket konsumption efter

§ 6, idet varen er frit om- sættelig og indkøbt med henblik på videresalg.

da der kan bestilles bord på restauranten, er der sket konsumption i forbindelse med, at bordene er udbudt til salg. såfremt der er sket konsumption, er spørgsmålet, hvilke krav der kan stilles til mar- kedsføringen. efter

§ 6

er den blotte brug ikke en utilbørlig anvendelse, hvis brugen ikke giver udtryk for, at man har en licens til brugen. den skete markedsføring har været loyal over for noma. noma er helt sikkert blikfang, men det er normalt ved konkurrencer og ikke ensbetydende med, at der overføres goodwill fra den ene til den anden. chokoladen får heller ikke et løft ved, at restaurant nomas navn bruges. lovgiver har valgt at liberalisere konkurrencemarkedet, så vurderingen efter markeds- føringsloven ikke skal være restriktiv, at det gør det umuligt at afholde konkurrencer. et krav om accept vil skabe unødvendig administration. det må være tilstrækkeligt, at der ikke sker skade på varemærket/forretningskendetegnet. noma har samarbejdet med hifiklubben om en konkurrence, hvor der ikke blev forlangt betaling af hifiklubben. det bestrides, at mikkelsen hæfter for udsendelsen af bilag

1. desuden hæfter mikkel- sen kun for ansatte og ikke for samarbejdsparter. det gøres endvidere gældende, at noma har ikke lidt et økonomisk tab, lige så vel som der ikke er påvist markedsforstyrrelse. der er derfor ikke grundlag for en erstatning. ved fastsættelse af et evt. vederlag, hvilket der ikke er grundlag for, må godtgørelsen sættes i forhold til, hvad der skulle være betalt for en aftale. denne sag kan ikke sammenlig- nes med en aftale med en virksomhed, hvor restauranten lukkes for virksomheden i en hel dag. mikkelsen har i forbindelse med kampagnen omsat for under 20.000 kr., og kampagnen er blevet set af 1.896 personer. et evt. vederlag må sættes i forhold hertil. omkring udsendelse af e-mailen i bilag 12 har noma gjort gældende, at dens formule- ring har betydning for en eventuel godtgørelse. e-mailen er dog ikke vildledende, og formu- leringen ligger inden for det, som er acceptabelt. desuden viser e-mailen videre til hovedsi- den, hvor sammenhængen og al information om chokolade klubben fremgår. i forhold til homeenters selvstændige påstand gøres gældende, at der er et fælles an- svar for mikkelsen og homeenter. homeenter havde lige så stor indsigt i kampagnens udfø- - 19 - relse og tilrettelæggelse som mikkelsen, da der var tale om fast koncept, og kampagnerne skulle godkendes, før de blev udsendt. det var et fælles ansvar at sikre, at der ikke skete overtrædelser af lovgivningen. de to parter havde således samme mulighed for at vurdere kampagnerne, og ydelsen, der skulle leveres af mikkelsen, blev sendt til homeenter til for- udgående godkendelse. homeenter har gjort gældende, at nomas påstand 1 er formuleret for bredt, idet den ikke henviser til konkret markedsføring. det er således uklart, hvad der menes med ”anvende” og ”bestemme”. for så vidt angår påstand 2 var det først i forbindelse med fremsendelse af påstandsdokumentet, at der skete henvisning til bilag 11 og
2. selv hvis henvisningen til bi- lag 11 og bilag 12 tillades, er det uklart, hvad der menes med sagsøgers virksomhed. i på- stand 2 er det desuden ikke præciseret, at der er tale om en påstået krænkelse af et varemær- ke. i forhold til spørgsmålet om varemærkekrænkelse gøres det gældende, at brugen i denne sag ikke er omfattet af

§ 4, da der ikke er tale om brug af ”noma” som varemærke.

det er en forudsætning for, at der foreligger brug af et varemærke, at bru- gen viser, at et produkt hidrører fra en bestemt virksomhed. i konkurrencen er der en be- skrivelse af noma, ikke en egentlig brug af noma som varemærke. hvis der ikke er sket brug som varemærke, skal retten allerede af den grund afvise, at der er en krænkelse. efter

§ 4, stk.

1, kræves der såvel identitet som forvekslingsrisiko. dette foreligger ikke i denne sag.

§ 4, stk.

2 giver en udvidet beskyttelse af et velkendt varemærke. bevisbyrden for, at noma var kendt af en betydelig del af offentligheden på tidspunktet for kampagnen, påhviler noma. denne bevisbyrde er ikke løftet. af de 42 fremlagte artikler er 12 publiceret efter kampagnens udløb og 23 er udenlandske artikler. dette er ikke tilstrække- lig dokumentation for velkendthed. forklaringen fra henrik byager om, at noma var velkendt, kan ikke tillægges betyd- ning. han omtalte noma som et globalt varemærke, hvilket ikke er ikke ensbetydende med, at noma er velkendt i danmark. - 20 - hvis retten finder, at noma er velkendt, gøres det gældende, at der ikke er sket en krænkelse efter

§ 4, stk.

2, da der ikke er tale om utilbørlig udnyttelse af nomas renommé. noma kan i henhold til

§ 5

ikke modsætte sig andres erhvervsmæs- sige brug, hvis den er nødvendig for at angive varen. det var kun muligt at omtale gavekor- tet til noma ved at omtale noma, hvorfor situationen er omfattet af § 5. af

§ 6

følger, at man ikke kan modsætte sig brugen af et varemærke, når varen med varemærkeindehaverens samtykke er sat i omsætning i eu. homeenter kan tilslutte sig mikkelsens anbringender herom. homeenter er ikke ansvarlig for udsendelsen af bilag 11 og bilag 12, og det er ikke do- kumenteret, hvem der har udsendt denne e-mail eller hjemmesiden. homeenter ville ikke have godkendt det markedsføringsmateriale, da det er i strid med deres retningslinjer. det, som homeenter har godkendt, er den version, der er fremlagt i sagens bilag ii b, hvor bilag 1 udgør en del af dette. når man ser på bilag ii b, vil man aldrig tro, at der er et samarbejde mellem noma og homeenter. der er derfor ikke tale om renommé snyltning el- ler markedsføring i strid med god markedsføringsskik. det er tydeligt, at der er tale om et chokoladeabonnement. der var heller ikke et direkte link til nomas hjemmeside, hvorfor man ikke kunne få det indtryk, at der var en relation til eller et samarbejde med noma. det forhold, at noma er anvendt som blikfang, betyder ikke, at konceptet er utilbørligt. det kan ikke være rimeligt, at man skal indhente samtykke hos alle, hvis produkter man bruger som præmie i en konkurrence. når noma tidligere har solgt gavekort, uden at det er tilkendegi- vet, at de ikke måtte bruges i en konkurrence, kan noma ikke nu forhindre, at noma omtales i en konkurrence. i tilfælde af, at brugen skulle være en overtrædelse af forbrugerbeskyttelsesreglerne, har noma ikke påtaleret. da homeenter ikke bruger nomas forretningskendetegn, er der ikke risiko for forveks- ling, hvorfor brugen ikke er en overtrædelse af markedsføringslovens § 18. noma har ikke dokumenteret et tab, hvorfor der ikke skal betales erstatning. da ho- meenter har handlet i god tro, kan der ikke kan kræves betaling af vederlag. homeenter har desuden lavet en aftale med mikkelsen, der skulle sikre, at mikkelsen overholdt reglerne. - 21 - homeenter har derfor ikke udvist en sådan grad af uagtsomthed, at der kan pålægges ho- meenter at betale vederlag. såfremt homeenter pålægges at betale et beløb til noma, skal mikkelsen friholde ho- meenter, da mikkelsen har ansvaret for, at det, der leveres, lever op til gældende regler. nomas vederlagskrav er for stort. noma har ikke godtgjort, at en licensaftale ville havde kostet dette beløb. kampagnen ophørte straks, da noma rettede henvendelse, hvilket må tillægges vægt, ligesom god tro i retspraksis er tillagt betydning. sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse ad påstand 1: da påstanden også efter nomas præcisering af denne ikke henviser til konkrete forhold, fin- des den at være for bred til at tage under påkendelse, hvorfor påstanden afvises. ad påstand 2: det er ubestridt, at bilag 1 og bilag 11 hidrører fra mikkelsen, som var antaget af homeenter til at forestå kampagnen. mikkelsen gjorde det muligt for sofiesmail, hvorfor mikkelsen tilli- ge hæfter for den skadevirkning, som denne mail måtte have forårsaget. efter bevisførelsen, herunder de fremlagte artikler, finder retten de ubetænkeligt at fastslå, at noma på tidspunktet for annoncering var særdeles velkendt. noma var allerede da kendt for et helt unikt koncept. det er da også ubestridt, at årsagen til, at noma blev valgt alene var for at skabe større opmærksom, hvilket også viser, at mikkelsen må have anset noma for at være et værdifuldt navn at blive kædet sammen med. varemærket noma finder derfor at nyde beskyttelse efter

§ 4, stk.

1. den måde, som annoncen er bygget op på, henleder i første omgang opmærksomhe- den på noma, idet ”verdens bedste” er dels skrevet med rødt, dels fremhævet, hvor- imod club chokolade og homeenter er meget nedtonet. dernæst hidrører de billeder, der er anvendt, ikke fra noma. endelig kunne en vinder ikke umiddelbart på adgang til at spise middag på noma, idet der ikke var reserveret bord. da det er ganske vanskeligt at få reser- veret et bord på noma, er annoncen reelt vildledende og vil kunne medføre et negativt om- - 22 - dømme for noma. homeenters og mikkelsens brug af nomas varemærke findes derfor at kunne skade varemærkets renommé , ligesom mikkelsen og homeenter ikke findes at have udvist god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §
2. ad påstand 3: efter bevisførelsen har noma ikke godtgjort at have lidt et omsætningstab eller andet tab, hvorfor noma ikke har krav på erstatning. da bilag 1, 11 og 12 som ovenfor nævnt indebærer en krænkelse af varemærkeloven og markedsføringsloven, skal mikkelsen og homeenter betale vederlag til noma. under hensyn til krænkelsens art og omfang samt de oplysninger om betaling for brug af nomas navn i forbindelse med en anden konkurrence fastsættes vederlaget i medfør af

§ 43og markedsføringslovens § 20 til 150.000 kr.

med renter som påstået. mikkelsen påtog sig for homeenter at forestå kampagnen for club chokolade. efter bevisførelsen finder retten, at homeenters godkendelse af annoncen alene indebar en god- kendelse af opsætning, hvorimod det måtte være mikkelsens opgave at sikre, at kampagnen overholdt dansk lovgivning, især når henses til at der var tale om en udenlandsk part. i for- holdet mellem noma på den ene side og homeenter og mikkelsen skal mikkelsen derfor fri- holde homeenter for ethvert krav, som homeenter måtte betale noma. efter sagens udfald og omfang skal mikkelsen og homeenter betale sagsomkostninger til noma med 25.000 kr. til dækning af advokatomkostninger og 3.920 kr. til dækning af retsaf- gift. endvidere skal mikkelsen betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til homeenter. thi kendes for ret: den af noma af 2003 aps nedlagte påstand 1 afvises. mikkelsen media aps og homeenter forbydes i markedsføring at benytte nomas virksom- hed og varemærke noma som sket i bilag 1, bilag 11 og bilag

1. - 23 - homeenter ab og mikkelsen media aps tilpligtes in solidum inden 14 dage at betale til noma af 2003 aps 150.000 kr. med renter fra den
2. maj 2011, til betaling sker. i forholdet mellem homeenter ab og mikkelsen media aps skal mikkelsen media aps fri- holde homeenter ab for et ethvert krav, som homeenter ab måtte betale noma af 2003 aps. mikkelsen media aps og homeenter ab betaler in solidum inden samme frist 28.920 kr. i sagsomkostninger til noma af 2003 aps. mikkelsen media aps betaler inden samme frist 25.000 kr. til homeenter ab. mette christensen aksel gybel jens zimmer christensen jens krog kai wøldike bested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den
3. juni 2012