højesterets dom

højesterets dom afsagt torsdag den 23. august 2012 sag 122/2012 (2. afdeling) rigsadvokaten mod t a/s (advokat jakob lund poulsen, beskikket) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i svendborg den 10. februar 2011 og af østre landsrets 17. afdeling den 20. december 2011. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne højgaard pedersen, henrik waaben og lars hjortnæs. påstande dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om forhøjelse af det idømte konfi- skationsbeløb. t a/s har påstået frifindelse, subsidiært nedsættelse af det idømte konfiskationsbeløb og mere subsidiært stadfæstelse af landsrettens dom. anbringender anklagemyndigheden har gjort gældende, at der bør ske konfiskation af et beløb på 29.625.417 kr. eller et skønsmæssigt fastsat beløb i samme størrelsesorden. beløbet omfatter 1) ”after sales service” på i alt 11.312.303 kr., som er betalt til irak, 2) skønnet fortjeneste på i alt 10.007.576 kr., 3) rente af disse beløb opgjort til 4.942.809 kr. på tidspunktet for hoved- forhandlingen i højesteret og 4) kommission på i alt 3.362.729 kr., som er betalt til den lokale agent. - 2 - med hensyn til beløbet på i alt 11.312.303 kr. bør der lægges vægt på, at der ligesom ved f.eks. betaling af bestikkelse er tale om en ulovlig modydelse, som t har betalt for at opnå de omhandlede kontrakter med det irakiske styre. det følger således af forarbejderne til straffe- lovens § 75, stk. 1, at der ikke ved fastsættelsen af størrelsen af udbyttet ved en strafbar hand- ling kan fradrages udgifter, hvis afholdelse i sig selv er strafbar, f.eks. bestikkelse, ligesom der heller ikke kan fradrages udgifter, der har en vis nærmere forbindelse med et selvstændigt strafbart forhold, f.eks. betaling for medvirken. med hensyn til den skønnede fortjeneste på i alt 10.007.576 kr. har landsretten med rette lagt til grund, at det efter bevisførelsen ikke er muligt at opgøre ts fortjeneste på grundlag af op- lysninger om selskabets faktiske indtægter og omkostninger. opgørelsen bør derfor ske med udgangspunkt i den indirekte beregning, som er foretaget af anklagemyndigheden. der bør ikke som antaget af landsretten ske fradrag i fortjenesten for den del af ts udgifter til et lokalkontor i jordan, som skønnes at vedrøre håndteringen af kontrakter under oil for food-programmet. dels er udgifterne ikke nærmere dokumenteret, dels var kontoret også be- skæftiget med andre arbejdsopgaver end indgåelse af off-kontrakter, og derfor har driftsud- gifterne hertil karakter af mere generelle omkostninger, som efter forarbejderne til straffelo- vens § 75 ikke kan fradrages ved fastsættelse af udbyttets størrelse ved lovovertrædelser be- gået i erhvervsforhold. med hensyn til det skønnede rentebeløb taler overtrædelsernes karakter og den betydelige størrelse af udbyttet for, at der bør ske konfiskation af den indirekte økonomiske fordel, som t har opnået ved, at udbyttet er indgået i selskabets løbende drift. med hensyn til det beløb, t har betalt i kommission til den lokale agent, som forestod kon- takten til myndigheder og medkontrahenter i irak, bør denne udgift ikke fradrages ved bereg- ningen af selskabets fortjeneste, idet der er tale om betaling til en person, der har medvirket ved overtrædelserne af embargoen mod irak. det fremgår af forarbejderne til straffelovens § 75, at der ikke bør ske fradrag for sådanne udgifter. t a/s har navnlig anført, at opgørelsen af ts fortjeneste bør ske med udgangspunkt i en di- rekte opgørelse, således som det er sket i det unoff-regnskab, som t selv har udarbejdet. i hvert fald må den usikkerhed eller unøjagtighed, der er forbundet med at anvende den indi- - 3 - rekte opgørelsesmetode frem for den direkte opgørelsesmetode af en given fortjenestes stør- relse, ikke komme t til skade. ts makulering af bilag er sket løbende i overensstemmelse med sædvanlige retningslinjer, og det forhold, at visse relevante bilag mangler, kan derfor ikke bebrejdes t, men skyldes, at anklagemyndigheden har været meget lang tid om at be- handle sagen. beløbene vedrørende ”after sales service” er ikke udbytte for t, idet beløbene blot har passe- ret ts konto på vejen fra iraks konto i fn til de irakiske myndigheder. at konfiskere beløb svarende til disse beløb, der er videreført til irak og aldrig har været tiltænkt t, vil være at sidestille med en sanktion. ts generalomkostninger blev væsentligt forøget på grund af udgifterne til jordan-kontoret, som var oprettet primært for at håndtere off-kontrakter, og som var oprettet, før det irakiske styre begyndte at stille krav om overførsel af beløb i forbindelse med off-kontrakterne. der bør efter bevisførelsen for landsretten skønsmæssigt gives fradrag for driftsudgifter til dette kontor på ca. 5.000.000 kr. afholdelsen af udgifter til betaling af den lokale agent er ikke sket med henblik på at over- træde eller medvirke til at overtræde fn-embargoen, men er afholdt som en reel kommercielt nødvendig driftsudgift for at kunne etablere sig og handle på et internationalt og meget van- skeligt marked. det har da også fra officiel dansk side været anbefalet, at danske virksomhe- der benyttede en lokal agent, f.eks. i forhold til aftaler med irak. den lokale agent var endvi- dere blevet ansat, før de irakiske myndigheder begyndte at stille krav om at få tilført 10 % af kontraktsummen. det indirekte udbytte i form af renter bør udmåles skønsmæssigt i forhold til det skønnede direkte udbytte. der kan ikke anvendes en rentesats, som overstiger diskontoen. supplerende sagsfremstilling anklagemyndigheden har for højesteret fremlagt en opdateret opgørelse over skønnet udbytte med renteberegning pr. 7. august 2012. retsgrundlag straffelovens § 75, stk. 1, og § 76, stk. 1, lyder således: - 4 - ”§ 75. udbyttet ved en strafbar handling eller et hertil svarende beløb kan helt eller del- vis konfiskeres. savnes der fornødent grundlag for at fastslå beløbets størrelse, kan der konfiskeres et beløb, som skønnes at svare til det indvundne udbytte.” ”§ 76. konfiskation efter § 75, stk. 1, kan ske hos den, hvem udbyttet er tilfaldet umid- delbart ved den strafbare handling.” de nævnte bestemmelser er udformet i overensstemmelse med straffelovrådets udkast i be- tænkning nr. 355/1964 om konfiskation, og i bemærkningerne til lovforslaget (folketings- tidende 1964-65, till. a, sp. 949

1. ff)er der henvist til straffelovrådets bemærkninger til betænkningens lovudkast. i betænkning nr. 355/1964 hedder det bl.a.: ”iii. principielle synspunkter vedrørende anvendelsen af konfiskation a. af væsentlig betydning for en bedømmelse af konfiskationens hensigtsmæssighed som strafferetlig reaktion er, om konfiskationen opfylder kriminalpolitisk relevante formål, der ikke eller ikke på en lige så hensigtsmæssig måde kan forfølges gennem straf. konfiskationsinstituttets formål og funktion lader sig ikke entydigt bestemme, men er bl. a. afhængig af konfiskationens objekt: 1) udbyttekonfiskation må påregnes at have en præventiv betydning gennem dens mar- kering af, at det ”ikke kan betale sig at begå forbrydelser”. den virker desuden som en imødekommelse af en almindelig retsopfattelse, hvorefter det ville være anstødeligt, om en lovovertræder efter straffesagens afslutning kunne beholde det ved lovovertrædelsen indvundne udbytte. udbyttekonfiskationens lighed med civilretlige retsinstitutter som vindikation og fralæggelse af ugrundet berigelse er egnet til yderligere at illustrere grundlaget for denne konfiskationsform. … til § 77 [lovens § 75]. … a. typer af konfiskationsobjekter m. v. 1) bestemmelsen i stk. 1 hjemler ligesom den gældende regel i § 77, stk. 1, nr. 3, en al- mindelig adgang til konfiskation af det ved en strafbar handling indvundne udbytte. efter rådets opfattelse, jfr. ovenfor s. 13, er udbyttekonfiskation den konfiskations- form, der har den klareste begrundelse, og som indebærer de færreste betænkelighe- der. det bør være en typisk følge af en strafbar handling, at det indvundne udbytte konfiskeres, for så vidt det ikke fratages lovovertræderen ved gennemførelse af vin- dikations- eller erstatningskrav. også bortset fra de sidstnævnte tilfælde kan der dog - 5 - forekomme tilfælde, hvor udbyttekonfiskation bør undlades. dette gælder visse til- fælde, hvor udbyttet ikke længere er i behold, og som til dels vil blive berørt neden- for. reglen om udbyttekonfiskation må således fortsat udformes som en fakultativ bestemmelse. b. nærmere om de forskellige typer af konfiskationsobjekter. 1. udbytte. ved udtrykket ”udbyttet” i udkastets § 77, stk. 1, sigtes til det oprindelige udbytte, d. v. s. de genstande, herunder penge, der er indvundet umiddelbart ved det strafbare forhold. som nævnt vil der imidlertid sjældent i straffesager foreligge spørgsmål om konfiska- tion af dette oprindelige udbytte. i nogle tilfælde har det ikke på noget tidspunkt kunnet konkretiseres (overskud ved ulovlig forretningsvirksomhed), i andre tilfælde er det om- sat på det tidspunkt, da straffesagen rejses. den praktisk relevante del af bestemmelsen i § 77, stk. 1, er således reglen om konfiskation af et til udbyttet svarende beløb. bestemmelsen angår alene konfiskation af erhvervet udbytte; der foreslås ikke tilveje- bragt hjemmel for - som efter den tidligere prislovgivning - at konfiskere tilsigtet ud- bytte. iøvrigt indebærer den nærmere fastlæggelse af begrebet udbytte (eller et dertil svarende beløb) flere vanskelige problemer, hvoraf nogle skal omtales i det følgende.
2. a)for så vidt angår lovovertrædelser, hvorved der er påført nogen et tab, kan der tænkes en konflikt mellem det offentliges konfiskationskrav og den forurettedes erstatnings- el- ler vindikationskrav. …
3. b)det er ofte drøftet, om gældende bestemmelser om udbyttekonfiskation omfatter brutto- eller kun nettoudbyttet… det er uden videre klart, at regnskabstekniske begrebs- bestemmelser af brutto- eller nettoudbytte ikke er afgørende for det konfiskationsretlige udbyttebegreb. dette begreb bør bestemmes ud fra de synspunkter, som bærer bestem- melsen om udbyttekonfiskation. dette betyder, at det bør fastlægges således, at konfi- skation fjerner den ved lovovertrædelsen indvundne berigelse og derved markerer, at overtrædelsen ”ikke har kunnet betale sig”. med udgangspunkt i dette synspunkt kan det som hovedregel fastslås, at kun udbyttet med fradrag af de udgifter, der er afholdt i for- bindelse med dets indvinding, bør kunne konfiskeres. men denne hovedregel må modi- ficeres. med hensyn til lovovertrædelser begået som led i forretningsvirksomhed bør udbyttet i almindelighed beregnes uden fradrag af generalomkostninger. tiltalte bør ikke ved sin lovovertrædelse opnå den fordel, der ville bestå i, at en del af virksomhedens general- omkostninger blev båret af den ulovlige del af hans forretningsvirksomhed. stillingen kan dog være en anden, for så vidt de ulovlige forretninger har udgjort en sådan del af hans samlede forretningsvirksomhed, at generalomkostningerne er blevet væsentligt forhøjet derved. hidtidig retspraksis vedrørende udbyttekonfiskation synes ikke at frembyde noget klart billede med hensyn til spørgsmålet om generalomkostningers betydning ved udbyttebe- regningen. for så vidt angår straffelovens § 77, stk. 1, nr. 3, fandt u. 1958, s. 414 ø, at konfiskationsbeløbet ”efter omstændighederne … kunne opgøres … med fradrag af ge- - 6 - nerelle omkostninger”, medens der ved u. 1960, s. 1088 ø, skete konfiskation af det fulde bruttoudbytte. spørgsmålet har navnlig haft sin praktiske betydning ved konfiska- tion efter valutaloven, og her synes domstolene med udgangspunkt i højesteretsdommen i u. 1943, s. 276, at have fulgt den praksis at konfiskere udbyttet uden fradrag for gene- ralomkostninger. også om visse specialudgifter gælder, at de ikke bør fradrages ved udbyttets beregning. nogen klar og udtømmende regel herom lader sig næppe udforme. dog tør det vel fast- slås, at konfiskation kan ske uden fradrag af en specialudgift, hvis dennes afholdelse - som ved bestikkelse - i sig selv er strafbar. det samme må gælde, hvis udgiftens afholdelse har en vis nærmere forbindelse med et selvstændigt strafbart forhold; et ek- sempel herpå er udgift til vederlag for medvirken til lovovertrædelsen. det ovenfor anførte er på linie med de hovedsynspunkter, der er anført i den nordiske strafferetskomités betænkning, jfr. nedenfor s. 95.
4. c)det antages i almindelighed, at udbyttebegrebet ikke omfatter indirekte udbytte, for- stået som yderligere udbytte indvundet ved dispositioner over det umiddelbare udbytte, jfr. således hurwitz, konfiskation, s. 116 f, krabbe, s. 270, og hurwitz, almindelig del, s. 586. dette bør nok også være hovedsynspunktet. rådet mener dog ikke, at der bør fastlægges en begrænsning i overensstemmelse med dette synspunkt. i visse tilfælde kan det indi- rekte udbytte have en så nær sammenhæng med det direkte, at det bør konfiskeres. et særligt klart eksempel herpå er renteindtægter. men også i andre tilfælde vil der kunne være trang til at konfiskere indirekte udbytte; dette gælder navnlig, hvis gerningsman- den har regnet med det pågældende udbytte, da han begik lovovertrædelsen. …
5. f)det, der kan konfiskeres, er alene udbyttet ved en strafbar handling. ovenfor s. 25 er berørt det særlige spørgsmål vedrørende såkaldt indirekte udbytte. men også bortset herfra indebærer bestemmelsen et kausalitetskrav. konfiskation bør forudsætte en vis nærmere forbindelse mellem handlingens ulovlige egenskaber og det indvundne ud- bytte. dette kausalitetskrav lader sig vanskeligt udforme i mere præcise regler. noget væsentligt behov herfor foreligger heller ikke, når konfiskationsreglerne er fakultative. her skal blot peges på et par sider af problemet. når talen er om ulovlige forretninger, vil forholdet jævnligt være det, at ulovligheden kun er en enkelt side af forholdet (i en vare, der fabrikeres og sælges med fortjeneste, er indgået et ulovligt importeret stof; en eksportforretning er afviklet med et andet land end tilladt i eksporttilladelsen). i sådanne tilfælde vil det praktiske alternativ til det, der er sket, ofte være, at en lignende forret- ning ville være blevet afviklet på lovlig måde; dette bør kunne tages i betragtning ved udbytteberegningen, således at konfiskationen begrænses til den merfortjeneste, der er opnået gennem anvendelse af den ulovlige fremgangsmåde. når funktionærer i er- hvervsvirksomheder medvirker til ledelsens ulovlige transaktioner, bør der i alminde- lighed ikke i den anledning ske konfiskation af funktionærernes ordinære løn, men alene af eventuelt særligt vederlag for medvirken til det ulovlige forhold.
6. g)i stk. 1, 2. pkt., bestemmes, at der i tilfælde, hvor der savnes fornødent grundlag for at fastslå beløbets størrelse, kan konfiskeres et beløb, som skønnes at svare til det ind- vundne udbytte. bestemmelsen omfatter tilfælde, hvor der er bevis for, at den pågæl- dende har indvundet et udbytte, men hvor der ikke foreligger bevismateriale, som er til- - 7 - strækkeligt til en nøjagtig fastlæggelse af udbyttets størrelse. tilfælde af denne art fore- ligger ret jævnligt, navnlig med hensyn til lovovertrædelser begået i forretningsmæssige forhold, f. eks. i tilfælde, hvor udbytte er indvundet ved en række ulovlige salg. som re- gel kan der fastlægges en ramme, inden for hvilken udbyttet må antages at ligge, men i nogle tilfælde savnes der næsten ethvert grundlag for en nærmere opgørelse af udbyttets størrelse. årsagen hertil vil som regel være, at der i forbindelse med lovovertrædelsen foreligger uordentlig eller bevidst urigtig regnskabsførelse, urigtige eller falske doku- menter eller lignende. ud fra almindelige strafferetlige synspunkter måtte det foretræk- kes at fastholde det synspunkt, at konfiskation krævede sædvanligt bevis såvel for, at udbytte er indvundet, som for udbyttets størrelse. en streng fastholdelse af disse prin- cipielle synspunkter i tilfælde som de ovenfor omtalte ville dog efter rådets opfattelse medføre en betænkelig svækkelse af retshåndhævelsens effektivitet. det er da også alle- rede antaget i retspraksis, at de gældende bestemmelser om udbyttekonfiskation, herun- der straffelovens § 77, stk. 1, nr. 3 (”beløb, der skønnes at svare dertil”) giver domsto- lene en vis skønsmæssig beføjelse med hensyn til fastsættelse af det udbytte, der skal konfiskeres. denne ordning må det anses for påkrævet at opretholde. rådet har lagt vægt på at understrege de begrænsninger, der bør gælde med hensyn til den omtalte skønsmæssige beføjelse. for det første må beføjelsen forudsætte, at det på sædvanlig måde bevismæssigt er lagt fast, at tiltalte har indvundet et udbytte, jfr. den foreslåede formulering: ”savnes der … beløbets størrelse …”. for det andet er det ved bestemmel- sens affattelse pålagt domstolene at søge at nå frem til det beløb, som efter samtlige fo- religgende omstændigheder er den mest sandsynlige udbyttestørrelse. rådet ønsker at understrege, at dette skøn bør udøves med varsomhed. som det fremgår af det anførte, indebærer bestemmelsen af udbyttebegrebet mange og komplicerede problemer. disse er, som fremhævet af den nordiske strafferetskomité, jfr. nedenfor s. 95, ikke egnet til løsning gennem udformning af mere præcise regler i lovteksten, men bør finde deres løsning i retspraksis, bl. a. på grundlag af de ovenfor anførte synspunkter. … til § 77 a [lovens § 76] § 77 a angår spørgsmålet om, hos hvem konfiskation kan ske, og tilsigter på udtøm- mende måde at gøre op med dette spørgsmål. til stk. 1. bestemmelsen vedrører alene udbyttekonfiskation efter § 77, stk. 1. … den foreslåede bestemmelse i udkastets § 77 a, stk. 1, fastslår, at udbyttet kan - og kun kan - konfiskeres hos den, hvem udbyttet umiddelbart er tilfaldet ved den strafbare handling. vægten lægges ikke på, hvem der har begået den strafbare handling, men på, hvem der er udbyttets umiddelbare modtager. reglen er konsekvent i forhold til de s. 13 anførte synspunkter vedrørende begrundelsen for udbyttekonfiskation og i overens- stemmelse med indstillingen fra den nordiske strafferetskomité, jfr. nedenfor s. 98. modtageren vil naturligvis som regel være
7. a)den, der er ansvarlig for lovovertrædelsen som hovedmand eller medvirkende, men kan også være
8. b)en person eller et selskab, på hvis vegne lovovertræderen, f. eks. som prokurist eller direktør, har handlet. endvidere kan det undtagelsesvis forekomme, at
9. c)gerningsmanden ved lovovertrædelsen tilfører en person, der ikke medvirker til lovovertrædelsen, en økonomisk fordel, uden at der mellem de to personer består noget repræsentationsforhold; som eksempler herpå kan nævnes bedrageri eller bestikkelse til fordel for trediemand. - 8 - at der i repræsentationstilfælde kan ske udbyttekonfiskation hos den repræsenterede (f. eks. et selskab), er i overensstemmelse med gældende retspraksis. derimod er spørgs- målet om konfiskationsansvarets placering i det under c nævnte tilfælde ikke afgjort i gældende lovgivning eller praksis. udkastets vigtigste nydannelse er markeringen af, at den person, der er strafansvarlig kun kan idømmes udbyttekonfiskation, for så vidt han har modtaget udbytte, og at dette også gælder i repræsentations- eller medvirkenstilfælde; om solidarisk konfiskation kan der ikke blive tale… i tilfælde, hvor udbyttet ved lovovertrædelsen er tilfaldet andre end den for overtrædel- sen ansvarlige, kan der være grund til at undlade konfiskation, hvis den pågældende har modtaget udbyttet i god tro, og udbyttet ikke længere er i behold. en regel, hvorefter konfiskation udelukkes i sådanne tilfælde, lader sig imidlertid vanskeligt udforme såle- des, at den er egnet til optagelse i lovteksten. om de særlige problemer, der foreligger, når udbyttemodtageren senere, men inden sa- gens afgørelse, har disponeret over udbyttet, henvises til § 77 a, stk. 4.” højesterets begrundelse og resultat tre dommere – lene pagter kristensen, henrik waaben og lars hjortnæs – udtaler: som anført af landsretten er formålet med konfiskation af udbytte i medfør af straffelovens § 75, stk. 1, at fjerne den berigelse, der er opnået ved lovovertrædelsen, for derved at markere, at overtrædelsen ikke har kunnet betale sig. det fremgår af konfiskationsbetænkningen s. 30 under bemærkningerne til § 77 a, stk. 1 (som svarer til straffelovens § 76, stk. 1), at udbyttet ved en strafbar handling kun kan konfiskeres hos den, hvem udbyttet umiddelbart er tilfaldet, idet vægten ikke lægges på, hvem der har begået den strafbare handling. vedrørende ”after sales service” den ordning, som i den omhandlede periode fra 2000 til 2001 blev fulgt i samhandelen mel- lem t a/s og det irakiske styre, gik ud på, at t efter aftale med de irakiske myndigheder og med henblik på, at irak fik frigivet likvide midler fra kontoen i fn under oil for food-pro- grammet, anførte en overpris i de enkelte kontrakter, således at t efter fn’s betaling af det fulde kontraktbeløb til t videreførte et beløb svarende til overprisen til irak. overprisen var ikke betaling for ydelser hidrørende fra t, og beløbene svarende til overprisen blev i overens- stemmelse med det aftalte også faktisk videreført til styret i irak. ordningen indebar, at lov- givningen om fn-embargoen mod irak blev overtrådt. vi finder, at ordningen må ses under ét, og at den samlet set indebar, at udbyttet i form af ”after sales service” må anses for umid- delbart at være tilfaldet de irakiske myndigheder og ikke t. der er derfor ikke grundlag for at - 9 - anse de beløb, der blev overført til irak, for udbytte, der er tilfaldet t umiddelbart ved en strafbar handling. der kan herefter ikke hos t ske udbyttekonfiskation af beløb svarende her- til i medfør af straffelovens § 75, stk. 1, og § 76. vedrørende skønnet fortjeneste og rente, kommission til den lokale agent og udgifter til eta- blering og drift af kontoret i jordan af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder vi, at ts udbytte i form af nettofortjeneste på de indgåede kontrakter må fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i en indirekte opgø- relse baseret på ts realiserede indtjening, og at der ved opgørelsen af udbyttet bør tillægges en skønsmæssig forrentning af fortjenesten. den lokale agent medvirkede ved ulovlige betalinger til irak. han blev imidlertid ansat, før t begyndte at indgå aftaler om pengeoverførsler med de irakiske myndigheder, og han har som anført af landsretten også udført helt sædvanlige og nødvendige opgaver vedrørende indgåelse af kontrakter under oil for food-programmet. der foreligger efter vores opfattelse ikke op- lysninger om beregningen af kommission og agentens arbejde, der giver tilstrækkeligt grund- lag for helt eller delvis at nægte t adgang til at fradrage beløb svarende til kommissionen ved opgørelsen af den skønnede fortjeneste på de omhandlede kontrakter. vi tiltræder, at der ved opgørelsen af ts nettofortjeneste på kontrakterne bør fradrages en skønsmæssig del af udgifterne til drift af ts kontor i jordan, hvis primære funktion var hånd- teringen af de beløbsmæssigt betydelige kontrakter under oil for food-programmet, men som også varetog andre ikke ubetydelige forretningsmæssige opgaver. der er på det foreliggende grundlag en væsentlig usikkerhed, som ikke specielt kan bebrejdes t, om den nærmere opgørelse af de ovenfor nævnte poster. vi finder, at der ved landsrettens skøn med hensyn til det samlede beløb, der skal konfiskeres, er taget tilstrækkeligt hensyn hertil, og vi finder derfor ikke grundlag for at ændre skønnet. sammenfatning herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stemmer vi for at stadfæste landsrettens dom. dommerne jytte scharling og marianne højgaard pedersen udtaler: - 10 - t opnåede ved de ulovlige aftaler med de irakiske myndigheder salgsindtægter på i alt ca. 125 mio. kr. anklagemyndigheden har anerkendt, at der i dette udbytte skal fragå lovligt afholdte udgifter på i alt ca. 100 mio. kr., mens det er ts synspunkt, at der ikke er indvundet noget ud- bytte eller i hvert fald kun et mindre udbytte ved aftalerne. tvistepunkterne vedrører følgende poster: ”after sales service” efter straffelovens § 76, stk. 1, kan udbyttet konfiskeres hos den, hvem udbyttet er tilfaldet umiddelbart ved den strafbare handling. det er fast antaget, at konfiskation kan ske hos ger- ningsmanden, når denne er den umiddelbare modtager af udbytte. i de salgsindtægter, som tilkom t efter kontrakterne med de irakiske myndigheder, og som t efter ansøgning herom til myndighederne også rent faktisk modtog fra den spærrede fn- konto, var indeholdt ”after sales service” på 10 % af kontraktbeløbene. selv om t efter afta- lerne i side letters til kontrakterne skulle betale disse beløb på i alt ca. 11,3 mio. kr. videre til irak, er der efter vores opfattelse ikke grundlag for at antage, at denne del af salgsindtægterne ikke umiddelbart tilfaldt t. t var således som gerningsmanden i forhold til lovovertrædel- serne den umiddelbare modtager af udbyttet. aftalerne mellem t og de irakiske myndigheder om viderebetaling af disse beløb til irak var efter vores opfattelse ugyldige som stridende mod lovgivningen om handelsembargoen, og t vidste, at det var ulovligt. alligevel valgte t at overføre de 10 % af salgsindtægterne til irak og handlede derved strafbart. vi er enige med flertallet i, at det er et formål med konfiskation at fjerne den berigelse, der er opnået ved en strafbar handling. det følger imidlertid af retspraksis og af forarbejderne til straffelovens § 75, at det ikke altid kun er berigelsen, der kan konfiskeres. har gerningsman- den således afholdt udgifter, der i sig selv er strafbare, eller er der af udbyttet betalt udgifter til f.eks. en medhjælper, kan sådanne specialudgifter ikke fragå ved beregningen af udbyttet. ts betaling til de irakiske myndigheder udgjorde selve kernen i den strafbelagte handling. at t som følge af denne betaling ikke opnåede en berigelse svarende til dette beløb, kan derfor efter vores opfattelse ikke tillægges betydning. - 11 - t nåede via sin agent i jordan at betale de 11,3 mio. kr. videre til de irakiske myndigheder, inden forholdet blev opdaget. disponerer en gerningsmand ved forbrug, videresalg eller på anden måde over et indvundet beløb, således at dette ikke længere er til stede i dets oprinde- lige form, medfører dette imidlertid alene, at der foretages værdikonfiskation af det beløb, der svarer til det oprindelige udbytte. viderebetalingen kan derfor efter vores opfattelse ikke føre til, at der ikke er grundlag for at konfiskere beløbet enten som direkte udbytte eller som et beløb svarende hertil. heller ikke det forhold, at pengene hidrørte fra iraks salg af olie bør efter vores opfattelse føre til et andet resultat. der bør i denne forbindelse lægges vægt på, at det netop var hovedfor- målet med den indførte handelsembargo, at der ikke blev tilført de irakiske myndigheder li- kvider, og at midlerne på den spærrede fn-konto alene blev anvendt til mad, medicin og an- dre fornødenheder. skønnet fortjeneste vi tiltræder som landsretten, at opgørelsen af ts fortjeneste må ske med udgangspunkt i en indirekte opgørelse baseret på ts realiserede fortjeneste. der knytter sig imidlertid en bety- delig usikkerhed til opgørelsen, og den tid, der – uden at dette efter det oplyste kan tilskrives ts forhold – er forløbet under anklagemyndighedens efterforskning, har vanskeliggjort efter- prøvelsen af opgørelsen. på denne baggrund finder vi, at der bør ske en skønsmæssig nedsæt- telse af den opgjorte fortjeneste. kommission til agenten landsretten har lagt til grund, at det var sædvanligt og i praksis nødvendigt at benytte en lokal agent for at kunne indgå kontrakter under oil for food-programmet. selv om der som ud- gangspunkt har været tale om en nødvendig driftsudgift, finder vi, at denne ikke kan fradrages i sin helhed, idet en væsentlig del af agentens kommission må anses at udgøre vederlag for hans medvirken til de ulovlige betalinger til irak. udgifter til etablering og drift af kontoret i jordan og renter af udbyttet af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder vi, at der ved opgørelsen af udbyttet kan ske fradrag for en del af udgifterne vedrørende kontoret i jordan og tillæg af en beregnet rente af den fortjeneste, som t har opnået ved de ulovlige kontrakter. - 12 - sammenfatning efter en samlet vurdering finder vi herefter, at konfiskationsbeløbet skønsmæssigt bør fast- sættes til 20 mio. kr. afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.