- mlp udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ dom afsagt den 19. oktober 2018 v-58-17 ravn & ravn aps (advokat johan løje) mod saint tropez af 1993 a/s (advokat frank bøggild) sagens bag

§ 1(nu § 3).

6.1. beskyttelse efter ophavsretsloven eu-domstolen har i en række afgørelser nærmere taget stilling til fortolkningen af en række bestemmelser i infosoc-direktivet (direktikv 2001/29/ef om harmonisering af op- - 30 - havsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet) og herved nærmere define- ret betingelserne for ophavsretlig beskyttelse, beskyttelsesomfanget, og krænkelsesvur- deringen. i kølvandet på disse eu-domstolsafgørelser har der i danmark været udtrykt tvivl om, hvorvidt danske domstoles anvendelse af ophavsretslovens regler på brugs- kunst er i overensstemmelse med infosoc-direktivet højesteret har i mange år tildelt brugskunst en ganske snæver beskyttelse. dette er i dommene normalt angivet ved, at brugskunstværker kun nyder beskyttelse mod ”meget nærgående efterligninger”. baggrunden for denne regel er, at brugskunst har et funktio- nalistisk element. dette stemmer ikke overens med eu-domstolens praksis. endvidere er de danske domstoles bedømmelse af, hvorvidt betingelserne for ophavsretlig beskyttelse er opfyldt, samt hvorvidt der består en krænkelse, heller ikke i overensstemmelse med eu-domstolens afgørelser på området. i 2001 blev infosoc-direktivet gennemført. direktivet havde til formål at harmonisere op- havsretten særligt af hensyn til den teknologiske udvikling, som på det tidspunkt fandt sted. dette for at sikre at værker, der blev udviklet i forbindelse med den teknologiske udvikling, blev beskyttet på lige fod med andre værker, og at der generelt blev sikret et højt beskyttelsesniveau for alle værker. dette følger bl.a. af direktivets indledende be- tragtninger. følgende følger af direktivets betragtning 1, 4 og 5 […]: ”

§ 3

regulerer blandt andet spørgsmålet om god markedsførings- skik mellem virksomheder. en betingelse for, at et produkt er beskyttet mod produktefterligning i medfør af mar- kedsføringslovens § 3, er, at det har særpræg, hvilket vil sige, at dets fremtoning skal væ- re egnet til at adskille en producents vare fra en anden. det gøres gældende, at ravn & ravns designgruppe, bestående af 7 styles, besidder det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter

§ 1

. set i forhold til øvrige blondekjoler, blondetoppe og blondenederdele på det danske mar- ked, fremstår sagsøgers noma, nela og sky med særegen fremtoning. som anført af helsingør fogedret i sin kendelse af

1. juni 2016 […] eksisterer der heller ikke på nuvæ- rende tidspunkt andre produkter på det danske marked med det samme udtryk, som det som sagsøgers produkter har. sagsøger har derudover markedsført og solgt sine designs i danmark siden august 2015, hvorved disse er blevet markedsført i en sådan grad, at fremtoningen på disse tillige er blevet indarbejdet på markedet. omtalen af produkterne har som det kan ses i […] været omfangsrig. designer og ekspert i tøjdesign, susanne rützou, har givet sagkyndige udtalelser i sagen. […]. udskrift fra internettet samt artikel om susanne rützou er fremlagt som […]. - 35 - susanne rützou […] anfører følgende i relation til, hvorvidt sagsøgers designs udgør en intellektuel frembringelse: ”jeg vil her overordnet forholde mig til nela; blondekjole. noma og sky udspringer ty- deligvis, fra en designmæssig synsvinkel, som salgs adderende versioner af nela. som designer med en lang baggrund i kommerciel, men dog designbåren feminin beklæd- ning, forekommer ideen med at inddrage klassiske victorianske referencer i et ellers nutidigt og enkelt udtryk, som relativt lige for. og det er set før. dog ikke lige på denne måde. ne- la er efter min opfattelse artikuleret i en sådan grad og adskiller sig fra hvad der ellers ud- bydes på markedet, designet fremstår som ravns egen intellektuelle frembringelse.” i relation til hvorvidt nela, noma og sky er særprægede produkter, anfører susanne rützou følgende: ”der florerer tydeligvis en romantisk blondetrend på markedet i foråret
2. mange brands har blondestyles i deres kollektioner og det afspejles i butikkerne. det er imidlertid ikke lykkedes mig i dette omfattende udbud at finde andre styles, end saint tropez’, der til- nærmelsesvis forholder sig med sammenfald til ravns nela; noma og sky” det forhold, at sagsøgte har fremlagt eksempler på en række andre designs, som har væ- ret markedsført gennem tiden påsat blonder ændrer ikke på dette, da ingen af de gengiv- ne designs kan siges at besidde de samme karakteristika som sagsøgers designs. at sagsøgers designs er særprægede fremgår også af det simple faktum, at sagsøgte har kopieret det. 6.
3. krænkelsen – ophavsretsloven ved vurdering af, hvorvidt saint tropez’ produkter kan anses for en krænkelse af ravn & ravns rettigheder, er det nødvendigt at foretage en sammenligning af de seks produk- ter overfor hinanden to og to og blondeshortsene overfor sagsøgers nederdel, idet man skal fokusere på det overordnede synsindtryk. det fremgår tillige af borcher, produktefterligninger s. 98: ”>>ophavsmanden har beskyttelse også mod sit værks gengivelse… i ændret skikkelse, når den af ophavsmanden ydede… kunstneriske indsats dog giver sig til kende i det gengivne … værk<<” ved vurdering af, om der kan foreligge en krænkelse ser man således på følgende (bor- cher, produktefterligninger side 100 […]): - det originale produkt ’giver sig til kende’ i kopien - det konkurrerende produkt er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats, - der foreligger et nyt og selvstændigt værk der skal altså foreligge en lighedsfornemmelse ved samtidig betragtning af de to produk- ter, og det er ikke afgørende, om de to produkter besidder identisk fremtoning, endsige om de kan anses for forvekslelige, men snarere, om det overordnede designindtryk fra originalen kan genfindes i kopien. det afgørende er således, hvorvidt sagsøgers særkende for nela, noma og sky gen- findes i saint tropez’ 7 produkter. når de 6 og 7 styles sammenlignes, genfindes en lang række af de særpræg, der kende- tegner sagsøgers produkter, i sagsøgtes produkter: - 36 - nela og blondekjolen #n6121 • høj blondekrave m 2 knapper i ryggen • v-åbning ved lukning i nakken • m-udskæring foran på kjolen • korte blonde-ærmer • blondernes frynsede afslutninger på ærmer • blondernes frynsede afslutninger nederst på skørtet, • buerne nederst på skørtet • placering af blonderne, herunder på buerne nederst på skørtet samt ved m- udskæringen, • afklipningen af blonderne, der følger blondernes former ved ærmer og nederst på skørtet, • blonder med klassisk look og samme gennemsigtighed, der består af henholdsvis blomster og abstrakt mønster • elastikbånd i livet, der formgiver kjolen • masser af stof i nederdelen, der giver mere fald noma og blondetoppen #n1228 • høj blondekrave m 2 knapper i ryggen • v-åbning ved lukning i nakken • m-udskæring foran på kjolen • korte blonde-ærmer • blondernes frynsede afslutninger på ærmer • placering af blonderne ved m-udskæring • blonder med klassisk look og samme gennemsigtighed, der består af henholdsvis blomster og abstrakt mønster • afklipningen af blonderne, der følger blondernes former ved ærmer sky og blondenederdelen #n8084 • elastikbånd i livet • masser af stof i nederdelen, der giver mere fald • blondernes frynsede afslutninger nederst på skørtet, • buerne nederst på skørtet • placering af blonderne på buerne nederst på skørtet • afklipningen af blonderne, der følger blondernes former nederst på skørtet • blonder med klassisk look og samme gennemsigtighed, der består af henholdsvis blomster og abstrakt mønster nela, sky og blondeshortsene • buerne nederst på skørtet, • blondernes frynsede afslutninger nederst på skørtet, • placering af blonderne på buerne nederst på skørtet, • afklipningen af blonderne, der følger blondernes former nederst på skørtet, • blonder, der består af henholdsvis blomster og abstrakt mønster af særlig gennem sigtighed. sagsøgers designs genfindes slavisk og/eller tilnærmelsesvist identisk i de overstående designs. det bemærkes særligt i forhold til sagsøgtes ophavsretskrænkelse ved sagsøgtes produk- tion, markedsføring og salg etc. af blondeshorts, #n5922, at sagsøgte har overtaget - 37 - værksdele fra sagsøgers værker, hvorfor det er uden betydning, at de udgør en anden beklædningstype end sagsøgers. i forlængelse heraf bemærker sagsøger, at den ophavs- retlige krænkelsesbedømmelse netop ikke beror på en generel lighedsvurdering, men en vurdering af hvorvidt der er overtaget en beskyttet værksdel. sagsøgte har overtaget samtlige af disse karakteristika i sit produkt, blondeshorts, #n5922, og idet disse tilsammen udgør en værksdel beskyttet efter ophavsretslovens § 1, har sagsøgte begået en krænkelse i henhold til ophavsretslovens § 2, ved at overtage disse karakteristika i sine produkter. dette tog hverken østre landsret i betragtning ved bedømmelsen af spørgsmålet i for- bindelse med bevissikringssagen eller forbudssagen. 6.4.krænkelsen – markedsføringsloven ved vurderingen af en krænkelse efter

§ 3

tages udgangspunkt i en vurdering af de to designs helhedsindtryk på grundlag af en lægmands opfattelse af de to designs, når de ikke ses samtidigt – også betegnet – ”det udviskede erindringsbille- de”. der henvises til borcher, produktefterligninger, side188 […], hvoraf det fremgår: den markedsføringsretlige sammenligningsmodel er, hvad enten der anlægges et forveks- lingskriterium eller fokuseres på praktisk kommerciel substitution, baseret på en helheds- vurdering af de fysiske sammenfald mellem originalproduktet og efterligningen. bedømmel- sen foretages i almindelighed ved en direkte sammenligning af produkterne, men også kun- dens udviskede erindring om sammenfaldet af produkterne inddrages i vurderingen,’ sagsøgtes blondekjole, blondetop, blondenederdel og blondeshorts fremstår med samme helhedsindtryk som sagsøgers nela, noma og sky, herunder med samme symmetri, den feminine formgivning og det victorianske, romantiske udtryk. sagsøger gør gældende, at de 6/7 styles utvivlsomt vil blive anset for forvekslelige af den relevante kundekreds, som i nærværende sag er forbrugere. blondeshortsene vil forbru- gerne tillige forveksle med sagsøgers produkter, idet dette produkt indeholder præcis de samme kendetegn som sagsøgers produkter. forbrugerne vil således forveksles til at tro, at dette produkt udgør sagsøgers produkter. sagsøgtes designs giver ikke et andet over- ordnet synsindtryk end sagsøgers designs, og navnlig ikke, når de to designs ikke ses side om side, f.eks. i en købssituation. de få forskelle, der er mellem sagsøgers design og sagsøgtes produkter, er at • blonden ikke er fuldstændig identisk • materialet ikke er det samme • at buerne på sagsøgtes kjole nederst på skørtet er lavere at afslutningen på ryggen er lige på sagsøgtes kjole og top, hvor den er spids på sagsøgers kjole og top • at sagsøgers kjole og top ikke har stof indsat på skuldrene modsat sagsøgers kjole og top • sagsøgtes blondeshorts adskiller sig lidt fra sagsøgers produkter, idet det udgør en anden beklædningsgenstand. det er sagsøgers opfattelse, at de få forskelle er uden betydning for helhedsvurderingen, samt at forbrugerne derfor ikke vil bemærke disse forskelle i en købssituation. disse få forskelle fremstår kun tydelige ved en minutiøs gennemgang af de forskellige styles, side ved side. desuden fremstår disse små afvigelser i sagsøgtes produkter kun som forsøg på - 38 - at mindske udgiften ved fremstillingen, og ikke som reelle forsøg på at afvige fra sagsø- gers design. en af de bedste måder at markedsføre beklædningsgenstande er i dag via annoncer i mo- de- og livstilsmagasiner. et eksempel herpå fra maj 2016, alt for damerne, er fremlagt som […] på sådanne billeder fremstår tøjets detaljer ikke tydeligt, hvilket efter sagsøgers opfattelse medvirker til, at forbrugerne også i sådanne situationer ikke er opmærksomme på de ubetydelige forskelle, der er mellem de krænkende produkter og sagsøgers nela, noma og sky. desuden er varemærket er oftest anført med småt nederst på siden som en del af en længere tekst, hvorfor forvekslingsrisikoen er høj. endelig ses alle styles kun forfra, hvorfor forskelle på ryggen tillægges meget begrænset betydning. som dokumentation for, at en forhandler tillige fandt, at sagsøgte’ 6 styles kunne erstatte sagsøgers designs fremlægges som […] udskrift fra butikken you-whos facebook side, hvor sagsøgtes produkter beskrives ’som ravnen’. det er en skærpende omstændighed, at sagsøgte har valgt at kopiere hele sagsøgerens designgruppe, således at der er tale om 6 krænkende styles. sagsøgte har haft kenskab til sagsøgtes design, og det er dokumenteret, at sagsøgte har haft solid ond tro. endvidere anfører susanne rützou følgende sin udtalelse i relation til ligheder og for- skelle mellem sagsøgers og sagsøgtes i […] : ”design: designet forholder sig identisk til de samme udtryk og effekter. samme karakteri- stiske krave på kjoler og toppe; samme lille ærme og bærestykke med bonde, som også er brugt som bort på kjoler og nederdele. og begge firmaer har benyttet fleksible løbegange i taljen og forhold sig ens i silhuetterne. der er afvigelser i detaljer ved skuldre og ryg på både kjoler og toppe. afvigelserne fore- kommer imidlertid som nedkog snarere end divergerende hensigt med designet, og opleves prismæssigt betinget” i relation til hvorvidt sagsøgtes produkter kan anses for at være et selvstændigt design anfører susanne rützou følgende: ”fremstår saint tropez’ blondekjole, blondetop og blondenederdel i forhold til ravns ne- la, noma og sky som et nyt eller selvstændigt design? nej, set i sammenhold med ravns styles, forekommer saint tropez’ style som et afkog af netop ravns nela, noma og sky. dette indtryk understreges af, at det ikke har været muligt at finde lignende styles på markedet. det er påfaldende, at der er tale om sammen- fald med alle tre af ravns styles i samme gruppe, i samme sæson” af disse årsager gør sagsøgerens gældende, at sagsøgte designs som vist i […] udgør en krænkelse af sagsøgerens rettigheder i henhold til både ophavsretslovens §§ 1 og 2, såvel som

§ 1. 6.5.

særligt vedrørende saint tropez´shorts – påstand 2 sagsøger gør tillige gældende, at de af sagsøgte markedsførte shorts udgør en krænkelse af sagsøgers rettigheder i medfør af såvel ophavsretslovens § 2 og

§ 3

. - 39 - de af sagsøgte markedsførte shorts fremstår efter sagsøgers opfattelse med en fremtoning og karakteristika, der er identiske med fremtoning og karakteristika på de øvrige designs i sagsøgers linje og fremstår således overfor slutbrugeren som et naturlig supplement til de af sagsøger udviklede designs. tilblivelseshistorien bag sagsøgtes shorts er således også identisk med tilblivelseshistorien for sagsøgtes øvrige krænkende produkter. det er uomtvisteligt, at hensigten bag sagsøgtes fremstilling af shorts har været at drage utilbørlig fordel af den good-will der har været forbundet med sagsøgers designs. til støtte for sagsøgers påstand henvises til susanne rützous udtalelse […] ad. spørgsmål 2-8 […]. det gøres således samlet set gældende, at de omtvistede shorts i deres fremtoning har ta- get beskyttet materiale fra de øvrige designs udviklet af sagsøger og således krænker sag- søgers rettigheder i medfør af ophavsretslovens § 2. det gøres tillige gældende, at sagsøgtes shorts krænker sagsøgers rettigheder i medfør af

§ 3

, idet de dels fortrænger sagsøgers mulighed for at foretage et naturligt supplement til sine egne beskyttede designs og tillige snylter på den goodwill, som er oparbejdet af sagsøger ved deres udvikling og indarbejdelse af deres karakteri- stiske designs. i relation til

regler gøres det gældende, at § 3 i medfør af forarbej- derne og hensigten bag bestemmelsen også kan finde anvendelse med anden form for forsøg på markedsførtrængning. der henvises til borcher og bøggild side 65 […] , hvor det anføres, at der ved fravær af tilstrækkeligt fremtoningssammenfald kan ses på, om den foretagne handling på anden vis udgør en illoyal udnyttelse af sagsøgers indsats. jeg skal tillige henvise til samme værk side 72 […], hvor det fremgår: det må kræves, at der med det efterlignede produkt etableres et aktuelt eller potentielt kon- kurrenceforhold til originalproduktet. der skal være tale om ”samme produkt”. det fore- kommer velfunderet at tolke kravet om en konkurrencerelation mellem de inddragne pro- dukter lempeligt både bevismæssigt og hvad angår den faktiske konkurrenceflade. en sand- synliggørelse af at der er risiko for, at det efterlignede produkt vil blive efterspurgt af købere i den kundekreds, originalproduktet henvender sig til, er tilstrækkeligt. der bør med andre ord tages hensyn til, at en nederdel og et par shorts, som fremto- ningsmæssigt ligner en nederdel til forveksling, når de bæres, er konkurrerende varer, og derfor omfattet af samme beskyttelsesområde. - 40 - det kan konstateres, at der ikke foreligger praksis, som tager stilling til dette forhold, men det bemærkes, at indholdet og beskyttelsesområdet for

§ 3

afgøres ud fra de praktiske eksempler som domstolene bliver udsat for, og det kan kon- stateres, at et lignende tilfælde ikke tidligere har været forlagte domstolene i danmark. henset til, at det er uomtvisteligt, at sagsøgte har frembragt de omtvistede shorts direkte på grundlag af nøje undersøgelse af sagsøgers designs og med klar hensigt til at udnytte den goodwill, som sagsøger har oparbejdet omkring sine designs, er det dog ubetænke- ligt i denne situation at udstrække definitionen af konkurrerende produkter i medfør af

§ 3

til de omtvistede shorts på trods af, at sagsøger ikke selv har produceret shorts. nederdele og shorts tjener samme formål, og ved en sammenligning af de to beklædningsstykker – navnlig når de bæres af en kvinde, fremstår de forveksleli- ge på rods af, at der definitorisk er tale om to forskellige typer beklædningsstykker. det må tillige tillægges væsentlig betydning, at det er helt sædvanligt i modebranchen at ar- bejde videre med varianter af allerede producerede produkter, hvorfor det ikke kan komme bag på sagsøgte, at sagsøger også føler sig krænket ved sagsøgtes produktion af shorts. 6.6. ad. general efterligning af sagsøgers designs det gøres tillige gældende, at sagsøgte ved at markedsføre en produktserie, som lægger sig så generelt tæt op af sagsøgers serie, har handlet i strid med god markedsføringsskik jf.

§ 3

. der henvises i den forbindelse til afgørelserne; sh2005.v-11-04s og u.1980.578s.

1. sagsøgers erstatningskrav sagsøger har nedlagt påstand om betaling af kr. 1.600.000 til dækning af rimeligt veder- lag, tab af salg og markedsforstyrrelse. 7.
2. omfang af sagsøgtes salg, lager mv. der har bestået væsentligt tvivl om omfanget af sagsøgtes indkøb og salg af de omtviste- de produkter. sagsøgte har dog nu fremlagt en opgørelse som […], der viser et indkøb og salg, som overstiger de oplysninger, som tidligere er fremkommet. det bemærkes, at de i opgørelsen angivne omsætningstal bestrides, ligesom de ikke in- deholder oplysninger om omsætning for engrosvarer. det anførte omsætningsbeløb er derfor væsentligt lavere end det reelle tal. 7.
3. sagsøgers krav på rimeligt vederlag og erstatning det følger af ophavsretslovens § 83, stk. 1, at den som forsætligt eller uagtsomt overtræ- der en af de i §§ 76 og 77 nævnte bestemmelser, skal betale 1) et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen og 2) en erstatning til den forurettede for den yderligere ska- de, som overtrædelsen har medført. - 41 - det følger endvidere af

§ 20, stk.

3 (nu § 24), at den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt ve- derlag herfor. det følger endvidere også af

§ 20, stk.

2, at handlin- ger i strid med loven pådrager erstatningsansvar i overensstemmelse med dansk rets al- mindelige regler. 7.

1. rimeligt vederlag størrelsen af det rimelige vederlag fastsættes som udgangspunkt ud fra ophavsmandens sædvanlige honorar for retmæssige udnyttelser jf. u2002.911ø, u2010.60ø, u 2011.955h, u2014.1396h. sagsøger gør gældende, at sagsøgers royalty skal beregnes på baggrund af en sædvanlig licensafgift, som sagsøgte ville have licenseret sit design for. i nærværende sag fastsættes dette til 10 % henset til den designindsats, som ligger bag sagsøgers designs samt den popularitet, som sagsøgtes designs på tidspunktet for krænkelsen allerede var omgivet af og derfor mulige omsætning, som salget af sagsøgers designs ville indebære. ifølge den ovenfornævnte statistik har sagsøger indkøbt og importeret 6662 stk. af de krænkende produkter af den kinesiske producent og 1.182 shorts, se hertil […]. sagsøgte tog del i fremstillingen af de krænkende produkter. det følger af det generelle princip ved beregningen af rimeligt vederlag og erstatning, at den forurettede kun kan opnå erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen har medført. af ”ophavsretslovens med kommentarer” af peter schønning, karnov group, s. 789 følger: sagsøger gør gældende, at beregningen af rimeligt vederlag og erstatning skal differenti- eres for så vidt angår det antal af produkter, som sagsøgte har solgt, og det antal produk- ter, som sagsøger har haft på lager. sagsøger finder, at sagsøger bør kunne modtage ri- meligt vederlag for de produkter, som sagsøger ikke har solgt, således at disse ikke for- holder sig til afsætningstabet efter det ovenfor anførte princip. uanset det faktum at pro- dukterne ikke er solgt, er der stadig sket en retsstridig import af produkterne til dan- mark. set i lyset af dette er beregningen af vederlaget nedenfor beregnet for henholdsvis lagerførte og solgte genstande: på grundlag af de beregninger, som blev gengivet i stævningen opgøres det rimelige ve- derlag for solgte krænkende produkter til kr. 322.
2. rimeligt vederlag i relation til lagerførte krænkende produkter til kr. 89.339,
3. 7.
4. erstatning erstatning efter overstående regler indbefatter i nærværende sag erstatning for afsæt- ningstab og erstatning for markedsforstyrrelse. sagsøger gør gældende, at sagsøger har krav på erstatning for yderligere tab, idet sagsø- ger har lidt et voldsomt afsætningstab og et tab som følge af markedsforstyrrelse, som går ud over det rimelige vederlag, som sagsøger ville modtage for de af sagsøgte solgte produkter. 7.4.
5. erstatning for afsætningstab - 42 - afsætningstabet udgør det tab, som sagsøger er blevet påført ved krænkerens salg af de krænkende produkter. rettighedshaverens omsætningstab udregnes ved, at antallet af de af krænkeren solgte enheder ganges med rettighedshaverens fortjeneste pr. enhed. sagsøger gør endvidere gældende, at betingelserne for at opnå erstatning for afsætnings- tabet er opfyldt. der består 1) et tab, 2) et ansvarsgrundlag, 3) adækvans og 4) årsagsfor- bindelse (markedsfortrængning). det gøres gældende, at der i denne sag foreligger en betydelig markedsfortrængning - substitution nær 1:
6. som følge af, at produkterne er nærmest identiske og sælges gennem stort set samme kanaler (ofte samme butikker) og har samme målgruppe. som gengivet i bilag 10 […] har der således været sammenfald mellem en række butikker, hvor både sagsøgers og sagsøgtes produkter har været solgt. det anerkendes, at der er en prisforskel mellem sagsøgers og sagsøgtes produkter. denne påvirker dog efter sagsøgers opfattelse ikke substitutionsgraden. det er således fastslået i retspraksis, at man ved bedømmelsen af prisens betydning for markedsfortrængning ser på målgruppen og vurderer, om denne ville have købt såvel sagsøgtes produkt som sag- søgers produkt. i så fald at dette er tilfældet, får prisen ikke betydning på vurderingen af markedsfortrængning. om forholdet udtalte sø- og handelsretten i u2011.2736h […], hvilket højesteret stadfæ- stede: ”når der henses til prisforskellen mellem produkterne, finder retten, at ikke alle købere af lulu-stolen, men dog en betydelig del af dem, ville have købt en tripp trapp-stol”. højesteret tilkendte vederlag og erstatning på 1.250.000 kr. der var gjort krav på vederlag og erstatning for 1.873.746 kr. sagsøger gør gældende, at målgruppen til de af sagsøgte solgte produkter også ville have købt sagsøgers kjole, når der henses til prisen. herefter fastholdes, at der foreligger sub- stitution nær 1:
7. endvidere finder sagsøger også, at forbrugere, navnlig i kraft af den markedsidentitet og popularitet, som sagsøgers produkter allerede havde opnået i foråret 2015, og da sagsøg- te påbegyndte markedsføringen og salget af det krænkende produkt, ville have valgt sag- søgers design, hvis ikke sagsøgtes krænkende produkter var kommet på markedet. der henvises i den forbindelse til ”retshåndhævelse af immaterialrettigheder” af niels m. andersen, arly carlquist og anders rubinstein, jurist- og økonomiforbundets forlag, 2006, s. 470: ”krænkeren vil ofte under sager om erstatning for krænkelser gøre gældende, at den lave el- ler manglende pris medfører, at der ikke er noget afsætningstab, eller at der skal ske en be- tydelige reduktion i omsætningstabet. rettighedshaveren vil omvendt typisk gøre gældende, at de distribuerede eksemplarer er udtryk for et behov og derved en efterspørgsel hos bru- gerne, og at de krænkende produkter dermed har medført et afsætningstab ved, at brugerne ikke har købt det originale produkt. i krænkelsessager er det normalt den sidstnævnte opfat- telse, der er taget til følge af domstolene” - 43 - endvidere har det forstærkende effekt på markedsfortrængningen, at sagsøgte har kopie- ret en hel serie i de samme farver. som følge af overstående er betingelserne for erstatning opfyldt, og idet der foreligger en substitution nær 1 til 1, gør sagsøger gældende, at sagsøger skal modtage fuld erstatning for hvert solgt krænkende produkt. dette er opgjort baseret på de […] angivne tal […] til sammenlagt følgende hvortil skal lægges omsætning vedrørende blondeshorts. sagsøger har haft en reel omsætningsnedgang i forbindelse med introduktionen af sag- søgtes krænkende produkter, og sagsøger agter at fremlægge en oversigt over denne om- sætningsnedgang snarest til yderligere støtte for sit krav på erstatning. der henvises endvidere til […] fremlagte oversigter over indkøb, ordre og omsætning af sagsøgers designs, som støtter ovenstående opgørelse. det fremgår således af opgørelsen, - at sagsøger på kort tid opnåede en stor omsætning af sine egne designs, - at omsætningen falder markant – næsten til 0 – i forbindelse med introduktionen af sagsøgtes produkter, - at sagsøger ville have været i stand til at levere sine designs ud i næsten samme omfang som sagsøgte, - at omsætningen af sagsøgers designs ikke kom tilbage til samme høje niveau som før introduktionen af kopierne. oversigterne viser tillige, at den momentvise pæne omsætning i juli 2016 skyldes ordre afgivet før sagsøgtes kopier kom på markedet, og at antallet af ordre fra butikker efter in- troduktionen var næsten lig nul. som følge heraf gøres det gældende, at sagsøgtes voldsomt omfattende introduktion af sin kopiserie har medført et tab tilnærmelsesvis svarende til et tal, som ligger mellem de ovenfor anførte tal for omsætning engros og en detail. - 44 - 7.4.
8. erstatning for markedsforstyrrelse sagsøgtes markedsføring og salg af de krænkende produkter har endvidere medført en forstyrrelse i markedet. det skyldes navnlig det forhold, at sagsøgte på meget kort tid nåede at sælge særdeles mange styks af de krænkende produkter. det er dokumenteret, at sagsøgte har solgt næ- sten 5000 stk. af de krænkende produkter til sine forhandlere. forhandlerne har markeds- ført og haft disse tilgængelige i sine butikker henover en længere periode, hvorved for- brugere har haft adgang til de krænkende produkter. dette var på et tidspunkt, hvor sagsøgers produkter allerede var blevet populære blandt forbrugerne. sagsøger gør gældende, at det ved udmålingen af erstatning for markeds- forstyrrelsen har en stor betydning, at det ikke blot er et produkt men hele serien, som sagsøgte har kopieret og solgt i identiske farver. herved bliver markedsforstyrrelsen for- stærket. endvidere har sagsøger også i kraft af det store antal af solgte krænkende produkter mættet markedet. særligt i dette tilfælde idet der ikke er tale om en forbrugsvare, men et varigt gode. som følge heraf gør sagsøger gældende, at erstatning for markedsforstyrrelse fastsættes til 400.000 dkk. 7.4.
9. samlede krav på rimeligt vederlag og erstatning: idet afsætningstabet overstiger det rimelige vederlag for hvad de solgte produkter angår, fastsættes kravet for så vidt angår de solgte produkter således til afsætningstabet. den samlede beregning er herefter følgende: rimeligt vederlag for de lagerførte produkter: 89.339,9 dkk erstatning for afsætningstab for så vidt angår de solgte produkter: 1.235.799 – 5.648.402 dkk erstatning for markedsforstyrrelse: 400.000 dkk sagsøgers tab kan således opgøres til samlet mellem dkk 1.725.138 – 6.147.741 7.
10. sagsomkostninger for bevissikringssag i relation til spørgsmålet om sagsomkostninger i forbindelse med bevissikringssagen gø- res det fra sagsøgers side gældende, at denne har været fuldt berettiget, hvorfor sagsøger skal have tillagt sagsomkostninger. det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøgte skal dække de af sagsøger afholdte omkostninger til it-sagkyndig, der udgjorde kr. 22.86,94 inkl. moms, hvortil kommer omkostninger til sagsøgers advokat ved gennemførelse af to retsmøder.” - 45 - for saint tropez er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- mentet af
11. august 2018, hvoraf fremgår blandt andet: hovedanbringender (i øvrigt henvises til processkrifterne. "e"=sidehenvisning i ekstrakten)
12. sagens kerne: det er sagens kerne, at modetøj aldrig kan nyde ophavsretlig be- skyttelse, og at en markedsføringsretlig beskyttelse efter klar højesteretspraksis alene kan angå slaviske efterligninger og hvad der må sidestilles hermed. saint tropez' blondekjole, blondetop, blondenederdel og blondeshorts er meget langt fra slaviske efterligninger af produkterne fra ravn & ravn, der end ikke har eller har haft blondeshorts i sit sortiment. saint tropez' top og nederdel er alene fremkom- met ved at opdele blondekjolen i en over- og underdel, og det centrale er derfor, hvorvidt saint tropez' blondekjole er en slavisk efterligning af ravn & ravns blondekjole: ...
13. velkendte elementer: det ses, at der er tale om modeprodukter, som fulgte mar- kedstrenden, og hvor designprocessen basalt set handler om at kombinere vel- kendte elementer på nye måder. der er således intet element i ravn & ravns pro- dukter, der er originalt, nyskabende eller særpræget. produkterne er rigtigt fine og vellykkede, men det skyldes alene sammensætningen af kendte elementer. de elementer, som ravn & ravn anfører som særligt særprægede og udtryk for en selvstændig skabelsesindsats, er høj blondekrave, m-udskæring, frynsede afslut- ning på ærmerne og placeringen af blonder. der er imidlertid tale om elementer, som har været benyttet utallige gange af utallige andre modetøjsudbydere - og som saint tropez har også selv gjort brug af på sine egne tidligere produkter […]. i […] og i saint tropez' støttebilag er der eksempler på a) blondeprodukter, der er mar- kedsført før og/eller efter markedsintroduktionen af ravn & ravns produkter, b) at de designelementer, ravn & ravn påberåber sig som særlige, har været kendt læn- ge før ravn & ravns designs, og c) fotos samt en oversigt over mål, der viser for- skellighederne på parternes blondeprodukter.
14. ophavsretligt er det både konkret og generelt utænkeligt at give modeblondeteks- tiler ophavsretlig beskyttelse, for det første fordi der ikke er tale om en produktty- pe, der udgør et "kunstnerisk værk", for det andet fordi det ville give én udbyder et "modemonopol" og umuliggøre konkurrence på modetøj, og for det tredje fordi en beskyttelsesperiode på 70 år fra designerens død er uegnet til modeprodukter. hø- jesteretspraksis er i overensstemmelse hermed, jf. ufr 2012.129 hd, hvor netop advokat løje anførte, at "ophavsretlig beskyttelse, der er meget langvarig, ikke er oplagt for modeartikler - navnlig ikke når genstanden er så enkel i sit udtryk som nørgaards t- shirt. der foreligger da heller ikke tidligere retspraksis, som har tillagt modeartikler ophavs- retlig beskyttelse", og hvor både sø- og handelsretten og højesteret fastslog: "under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfrihed, herunder for at modvirke monopolisering, stilles der ifølge dansk retstradition betydelige krav i henseende til originalitet og kunstne- risk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for modeartikler, som be- grebsmæssigt er skabt til at være markedsmæssigt flygtige." - 46 -
15. markedsføringsretligt følger det ligeledes af meget klar højesteretspraksis, at kri- teriet for ulovlige efterligninger er, hvorvidt der er tale om en slavisk efterligning og hvad der må sidestilles hermed, jf. igen ufr 2012.129 hd, hvor sø- og han- delsretten inddrog et forvekslelighedskriterium, men hvor højesteret fastslog, at enkle modeprodukter, der "udelukkende [består] af velkendte design- og formelementer … efter

§ 1

kun [er] beskyttet mod slaviske efterligninger, og hvad der må sidestilles hermed", jf. desuden ufr 2004.737 hd, ufr 2004.1302 hd og ufr 2008.446 hd.

1. top 10 forskelsliste: grundudformningen og grundelementerne i en blondekjole ligger selvsagt fast og er funktionsbestemte, og variationsmulighederne er derfor beherskede. alligevel er der tydelige forskelle på parternes produkter, fx:
2. designet af ryggen på saint tropez produkter adskiller sig væsentligt fra ravn & ravns dobbelte v-skæring, der afspejler skæringen på fronten af ravn & ravns produkter, mens saint tropez' produkter har en lige over- skæring på ryggen og dermed et langt mere simpelt udtryk.
3. ravn & ravns produkter produceres i 100 % silke, mens saint tropez' pro- dukter er lavet af 65% viscose og 35% polyester, hvilket også giver saint tropez' produkter et mindre festagtigt og mere dagligdags udtryk.
4. v-skæringen på fronten af ravn & ravns produkter har en karakteristisk og meget dyb udskæring i midten, mens saint tropez' produkter har en kortere og betydeligt mindre markeret v-skæring.
5. blonden anvendt på ravn & ravns produkter har et motiv kendetegnet af tydelige blomster og blade, mens blonden på saint tropez' produkter er ab- strakt og uden særegne kendetegn og dermed helt anderledes.
6. på ravn & ravns produkter findes et fabric insert på skulderen, mens saint tropez' produkter har en ubrudt blonde rundt om skulderen.
7. ærmet på saint tropez' produkter er et kort såkaldt cap sleeve ærme, mens ærmet på ravn & ravns produkter er længere og afsluttet med en markant frynse, som ikke genfindes på saint tropez' produkter.
8. saint tropez’ top har et længere rygstykke end frontstykke, mens ryg- og frontstykket på ravn & ravns top er af ens længde.
9. blonden nederst på ravn & ravns kjole er designet med tydelige slidser og høje blondedetaljer, der gengiver den karakteristiske dybe udskæring på fronten af kjolens overdel og den dobbelte v-skæring på kjolens ryg, mens den nederste afslutning på saint tropez’ kjole er med anderledes og mar- kant mindre blondedetaljer.
10. parternes farvekoder er forskellige, idet ravn & ravns produkter findes i de traditionelle farver sort og hvid, mens saint tropez' produkter findes i sort og en mere cremet, råhvid farve.
11. selv om mål og størrelser i vidt omfang er standard og funktionsbestemt, vi- ser en opmåling af produkterne betydelige forskelle i også dimensionerin- gen, hvilket også giver ravn & ravns produkter et mere stramt og krops- nært look end saint tropez' produkter. - 47 -
12. tilblivelsesprocessen af saint tropez' produkter er uvigtig for bedømmelsen af sagen. det er korrekt - og retligt uproblematisk - at saint tropez havde indkøbt et ravn & ravn produkt, der dannede delvis grundlag for designet af saint tropez' blondekjole, men hverken i denne eller i andre brancher er det usædvanligt, at en designer/producent indkøber et eller flere konkurrerende produkter og gør brug heraf i forbindelse med udviklingen af sit eget produkt. det afgørende er, hvorvidt slutproduktet adskiller sig fra det konkurrerende produkt i et sådant omfang, at der ikke er tale om en slavisk efterligning eller hvad der må sidestilles hermed, jf. pkt. 4 og 5 ovenfor.
13. blondeshorts: selv hvis det var korrekt, at forbrugerne ville anse saint tropez' blondeshorts som en del af en serie, er det ikke retligt afgørende. afgørende er, at ravn & ravn overhovedet ikke har blondeshorts i sit sortiment, og allerede som følge heraf er det umuligt for ravn & ravn at opfylde kriteriet om, at saint tropez' blondeshorts skulle kunne udgøre en slavisk efterligning: der er ikke noget pro- dukt at efterligne, jf. desuden østre landsrets kendelse af
14. november 2016 i for- budssagen […], hvor østre landsret bl.a. udtalte: "det kan lægges til grund, at ravn & ravn aps ikke har fremstillet shorts i den pågældende designserie, men alene en kjole, en bluse og en nederdel … det forhold, at de af saint tropez af 1993 a/s forhandlede shorts har visse lighedspunkter med den af ravn & ravn aps fremstillede nederdel, kan på det fo- religgende grundlag ikke føre til, at ravn & ravn aps har sandsynliggjort, at der forelig- ger en krænkelse af selskabets rettigheder." samme resultat nåede østre landsret til i sin kendelse af
15. maj 2017 […]: "det kan lægges til grund, at ravn & ravn aps ikke har designet eller fremstillet shorts. herefter og af de af byretten anførte grunde tiltræder landsretten, at ravn & ravn ikke havde nogen ret, der kunne være krænket." byrettens grunde, som landsretten tiltrådte var, at "ravn & ravn ikke har designet shorts, og at der er tale om en enkel og anden beklædningstype end den omhandlede kjole, top og neder- del," hvorfor også byretten fandt, at ravn & ravn slet ikke havde nogen ret, der kunne være krænket, jf. retten i helsingørs kendelse af
16. november 2016 […].
17. betalingskrav: ravn & ravn har opgjort et tab til kr. 4.900.000 men "kun" stævnet for kr. 1.600.
18. disse helt udokumenterede tal, som bestrides, skal ses i lyset af, at ravn & ravn i 2014 - 2017 havde nettoresultater for hele virksomheden på kr. 382.000, kr. 202.000, kr. 322.000 og kr. 614.
19. det er derfor urealistisk at forestille sig, at saint tropez' salg af blondeprodukter […] i ganske få måneder skulle kunne påvirke indtjeningen hos ravn & ravn, der i hele perioden fortsatte med at sælge blondeprodukterne. opgørelserne […] vedrørende køb og salg er udokumenterede og bestrides, og de er uden bevisværdi. de viser intet om, hvilke markeder, hvilke kunder, hvilke priser, tallene vedrører, eller om antal kunder, gensalg/nysalg, sæ- sonudsving, normalforløb ved produktlancering, osv. en revisorerklæring af talle- ne er derfor også betydningsløs, og den manglende opfyldelse af provokationerne […] skal have processuel skadevirkning.
20. destruktion: fordi produkterne allerede i efteråret 2016 ikke var kommercielt at- traktive for saint tropez - flere nye kollektioner havde allerede længe været på hylderne - overbragte saint tropez i forbindelse med byretssagen sit restlager af blondekjolen, -blusen og -nederdelen til advokat johan løje, der allerede forud for stævningens indlevering fik meddelelse om, at produkterne ønskes destrueres, da de ikke er salgbare. destruktion er nu sket i overensstemmelse med sø- og han- - 48 - delsrettens retsbogsudskrift af
21. februar 2018, hvorfor påstand 3 allerede af den- ne grund er uden indhold. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter bevisførelsen lægger retten til grund, at de designelementer, som indgår i ravn & ravns designs nela, noma og sky, herunder den høje blondekrave, blondepartierne på skuldre, bryst og ryg, m-udskæringen, brugen af en blonde med små frynser, blonder ne- derst på skørtet og brugen af elastik i taljen, alle er elementer, som hver især har indgået i tidligere designs, nogle af dem helt tilbage fra victoriatiden, men at de i nela kjolen og de heraf afledte styles noma og sky er sammenstillet på en anden måde end tidligere. det lægges endvidere til grund, at der på det tidspunkt, da nela, noma og sky kom frem, var en generel romantisk trend med brug af blonder i modetøj. på baggrund heraf finder retten ikke, at nela, noma og sky – uanset det af katrine ravn forklarede om tilblivelsesprocessen, herunder om de valg hun har taget med hensyn til stof- kvalitet, blondens design, og udformningen af kjolens detaljer – er udtryk for en sådan selv- stændig designindsats, at nela, noma og sky nyder ophavsretlig beskyttelse, jf. ophavs- retslovens §
22. retten finder det derimod godtgjort, at katrine ravn ved frembringelsen af nela, noma og sky har foretaget en række designmæssige valg med hensyn til sammenstillingen af de enkelte designelementer og materialer, som bevirker, at de tre designs besidder en sådan grad af særpræg, at de, når endvidere henses til den betydelige markedsføring, som har fun- det sted på de sociale medier af navnlig kjolen nela, nyder beskyttelse mod produktefter- ligninger efter

§ 3

. saint tropez´ produkter n 6121 (blondekjole), n1228 (blondetop) og n8084 (blondeneder- del) er ubestridt frembragt af saint tropez med direkte udgangspunkt i ravn & ravns de- sign, idet saint tropez har indkøbt en nela kjole, hvorefter saint tropez har fremsendt fo- tos af kjolen til sin producent med markeringer og beskrivelse af de konkrete justeringer, der - 49 - skulle foretages ved produktion af saint tropez´ produkter. saint tropez´ top og nederdel er ligesom ravn & ravns fremstillet ved en ”overskæring” af kjolen. de kendetegnende designelementer og det designmæssige udtryk fra ravn & ravns kjole, top og nederdel genfindes således i al væsentlighed i saint tropez’ tilsvarende produkter med samme helhedsindtryk til følge. de væsentligste forskelle er, at saint tropez’ kjole, top og nederdel er fremstillet i en blanding af viskose og polyester, at der er benyttet et andet blondedesign, at kjolen er skåret lige over på ryggen, og at der ikke er indsat stof på skulder- ne. disse forskelle må efter det i sagen oplyste antages at være begrundet i produktionsøko- nomiske forhold, ligesom de har karakter af taktiske afvigelser, men de medvirker ikke til at distancere produkterne tilstrækkeligt fra forlægget. efter en helhedsvurdering udgør saint tropez’ kjole, top og nederdel således en meget nærgående efterligning af ravn & ravns nela, noma og sky, og saint tropez har derfor handlet i strid med god markedsførings- skik ved at sælge og markedsføre kjolen, toppen og nederdelen, jf.

§ 3

. med hensyn til saint tropez´ produktion af shorts, er det under sagen ubestridt, at ravn & ravn ikke har designet shorts. henset hertil, og til at der er tale om en anden beklædnings- type, findes shortsene ikke at udgøre en nærgående efterligning af ravn & ravns nela, noma eller sky. saint tropez skal som følge af den konstaterede krænkelse betale vederlag og erstatning til ravn & ravn, jf.

§ 24, stk.

2 og

1. det må efter forklaringen fra lars sørensen lægges til grund, at ravn & ravn oplevede en betydelig nedgang i salget af nela, noma og sky i den periode, hvor saint tropez’ kjole top og nederdel var på markedet. det må således lægges til grund, at saint tropez’ produk- ter i et vist omfang har fortrængt ravn & ravns tilsvarende produkter fra markedet, men dog ikke i forholdet 1:1, idet navnlig den store prisforskel må antages at have bevirket, at en stor del af de kunder, som har købt saint tropez’ kjole, top og nederdel, ikke ville have købt ravn & ravns produkter. - 50 - efter de fremkomne oplysninger, herunder om antallet af solgte kjoler, toppe og nederdele, og om saint tropez omsætning herved, kan vederlag og erstatning for afsætningstab samt erstatning for markedsforstyrrelse passende fastsættes skønsmæssigt til 300.000 kr. efter sagens værdi, udfald og forløb skal saint tropez betale sagsomkostninger til ravn & ravn for sagen ved sø- og handelsretten og for bevissikringssagen ved retten i helsingør med 105.367,94 kr., hvoraf 7.500 kr. dækker retsafgift, 22.867,94 kr. dækker udgift til sagkyn- dig bistand under bevissikringssagen, og 75.000 kr. dækker rimelige advokatomkostninger ekskl. moms for bistand i forbindelse med bevissikringssagen og denne sag. thi kendes for ret: det forbydes saint tropez af 1993 a/s at producere, lade producere, markedsføre, formidle salg af og sælge, herunder importere og eksportere, samt udlevere til sine kunder produk- terne gengivet i bilag 4 – 6 bestående af en kjole n6121, en top n1228 og en nederdel n8084 i alle farver. saint tropez af 1993 a/s frifindes for ravn & ravn aps´ påstande 2 og
2. saint tropez af 1993 a/s skal inden 14 dage til ravn & ravn aps betale 300.000 kr. med pro- cesrente fra den
3. september 2017, og 105.367,94 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostnings- beløbet forrentes efter rentelovens § 8a. kai wöldike bested mette skov larsen lisbet friis (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den - 51 -