f001900f - blc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 25. april 2003 blev af retten i sagen f-19-02 foto-ole a/s (advokat john winkler neumann ved advokat christian petri) mod ff (ad

§ 21, stk.

1, jf. § 2, stk. 5 og

1. påstande - 2 - sagsøger, foto-ole a/s, har nedlagt påstand om, at sag- søgte, ff, tilpligtes at betale sagsøger 8.000 kr. med procesrente fra den
2. august
3. sagsøgte, ff, har nedlagt påstand om frifindelse mod be- taling af 399,17 kr. biintervenienten, dansk handel & service, er indtrådt i sagen til støtte for sagsøger, for så vidt angår det for- tolkningsmæssig spørgsmål vedrørende

§ 21, stk.

1, jf. § 2, stk. 5 og

1. sagsfremstilling sagsøger, foto-ole a/s, ejer en række fotoforretninger. selskabets ejer og direktør er ole petersen. sagsøgte, ff, blev ansat som salgsassistent fra den
2. marts 2001 hos sagsøger. ansættelsesaftalen blev indgået på en standardkontrakt benævnt ”ansættelseskontrakt for funktionærer”, som var anbefalet af dansk handel & service, dansk arbejdsgiver- forening og handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark(hk). standardkontraktens bestemmelse om opsigel- sesvarsel i prøvetiden havde siden 1964 været følgende: ”de første 3 måneder af ansættelsesforholdet er prøve- tid, og i denne kan opsigelse gensidigt finde sted med 14 dags varsel til en hvilken som helst dag, dog såle- des, at fratrædelse sker senest samtidig med prøveti- dens udløb.” ff arbejdede i sagsøgers lyngby afdeling, hvor der var fire fastansatte samt en studerende, som kunne tilkaldes. lørdag den
3. april 2001 ringede ff til ole petersen og meddelte, at han ville sige op. ole petersen bad ham om - 3 - at blive i opsigelsesperioden. ingen af parterne kunne under samtalen huske, hvor langt et opsigelsesvarsel der var aftalt. mandag den
4. april 2001 bekræftede ff sin opsigelse ved en telefax til ole petersen med følgende indhold: ”du får hermed min opsigelse på skrift. det er blevet mig klart at man, i prøvetiden har 1 dags opsigelse og dette vil jeg benytte mig. jeg siger tak for tiden i foto-ole og håber at det går godt i fremtiden. send venligst mit skattekort til min privatadresse. jeg anser mit job som opsagt d. 28-04-01 og derfor vil jeg ikke optræde mere hos foto-ole.” ff begyndte samme dag hos japan-photo på lyngby hovedga- de. ole petersen ringede til ff efter modtagelsen af te- lefaxen. der er ikke enighed mellem parterne om, hvorvidt ff under denne samtale tilbød at komme tilbage til sagsø- ger og arbejde i 14 dage. ff fik udbetalt løn fra sagsø- ger til og med den
5. april
6. ved skrivelse af
7. april 2001 (parterne er enige om at datoen rettelig burde være
8. maj) krævede sagsøger et beløb på 8.000 kr. svarende til en halv måneds løn jf.

§ 4, under henvisning til, at ff havde tilsidesat opsigelsesvarslet på 14 dage.

ved skrivelse af

1. juli 2001 skrev hk københavn på veg- ne ff til sagsøger, at ff havde været berettiget til at fratræde med dags varsel, da han i henhold til funktio- nærlovens § 2, stk. 6, ikke havde et opsigelsesvarsel. forklaringer ole petersen har forklaret, at han har drevet foto-ole a/s i ca. 25 år. på et tidspunkt havde selskabet 4-5 for- - 4 - retninger. selskabets medarbejdere er altid blevet ansat på de standardkontrakter, som man har fået fra dansk fo- tohandlerforening, hvor sagsøger er medlem. han havde fået anbefalet ff. på et møde blev de enige om en ansættelse. efter mødet udfyldte han an- sættelseskontrakten, som han på et efterfølgende møde gennemgik med ff punkt for punkt, herunder bestemmelserne vedrørende prøvetiden. der var ingen bemærkninger til standardkontrakten fra ffs side. ff begyndte i hillerød afdelingen for at blive oplært, og han skiftede derefter til lyngby afdelingen. han er selv primært i hillerød af- delingen. de havde et godt samarbejde, og ff var en god sælger. alle medarbejderne får udleveret vagtplanen inden måne- dens begyndelse. et ”l” på vagtplanen betyder, at vedkom- mende har lang arbejdsdag til kl. 19.00 på hverdage og kl. 16.00 på lørdage. ff havde lang arbejdsdag lørdag den
2. april og mandag den
3. april
4. den
5. april 2001 stod han selv i butikken i hillerød. ff ringede og sagde, at han ville sige op og gerne ville forlade ar- bejdsstedet med det samme, hvis det kunne lade sig gøre. han prøvede at tale ham fra det. det kunne ikke lade sig gøre, at ff fratrådte med det samme, da der ikke var en afløser. han sagde derfor til ff, at han skulle blive til opsigelsesfristens udløb. ff spurgte, hvor lang op- sigelsesperioden var. han svarede, at det vidste han ikke på stående fod, men han kunne sige det om mandagen, og i øvrigt stod det i kontrakten. lønnen for april måned 2001 blev hævet på sagsøgers konto den
6. april 2001 og ind- sat på ffs konto den
7. april
8. om mandagen den
9. april 2001 var han til bestyrelsesmøde i slotsarkaderne og kom i sin forretning omkring kl. 11.00, hvor han så en telefax fra forretningen i lyngby med ffs opsigelse. at ff i telefaxen blandt andet skrev, at han ikke ville op- - 5 - træde mere hos foto-ole, virkede anstødeligt på ham. han ringede til bestyreren i lyngby forretningen og fik at vide, at ff havde været der og sagt farvel. han prøvede at ringe til ff og fik fat på ham om eftermiddagen i ja- pan-photo forretningen i lyngby. han påtalte, at ff havde forladt jobbet og gjorde opmærksom på den situation, som det satte ham og de øvrige ansatte i. ff forklarede, at han havde talt med hk, der havde sagt, at han ikke havde noget opsigel-sesvarsel uanset kontraktens ordlyd. ff til-bød at komme i sagsøgers forretning i lyngby om ons- dagen som kompensation for mandagslønnen. han sagde til ff, at det skulle han ikke gøre under disse om- stændigheder, hvor han var gået direkte over til konkur- renten. han bestrider, at ff tilbød at komme tilbage i opsigelsesperioden. det var ikke hans indtryk, at nogen overhørte telefonsamtalen. det er umuligt at tage en af- løser ind fra gaden, da jobbet kræver fagkund-skab. han klarede ffs fravær ved, at han selv tog til lyngby og stod i forretningen og i øvrigt ændrede vagtskemaerne, hvilket gav mange forstyrrelser for de andre ansatte. han ringede et par dage efter ffs opsigelse til hk i hille- rød, hvor han fik oplyst, at ff havde været forpligtet til at arbejde i opsigelsesperioden på 14 dage, og at sagsøger havde krav på en halv måneds løn. sagsøger satte lyngby forretningen til salg, da det ikke var muligt at skaffe det fornødne personale. der var ikke problemer med forretningens økonomi. en af hans kollegaer overtog for- retningen pr.
10. juli
11. ff har forklaret, at han kom i kontakt med foto-ole gen- nem en fælles bekendt. han tog ud til ole petersen og ud- fyldte en ansøgning, og de havde nærmest en jobsamtale samme dag. nogle dage senere fik han at vide, at han hav- de fået jobbet, og han havde et møde med ole petersen, som i hovedtræk gennemgik ansættelseskontrakten, herunder - 6 - afsnittet om prøvetiden. han kan ikke huske, om ole pe- tersen sagde, at opsigelsesvarslet var 14 dage. han havde tidligere arbejdet i japan-photo, hvor hans chef var flemming olsen. han tog kontakt til flemming ol- sen, som også var hans private ven, da han så nogle af sine gamle kollegaer sætte lokaler i stand på lyngby ho- vedgade. han spurgte på et tidspunkt flemming olsen, om han kunne komme tilbage til japan-photo. flemming olsen talte med distriktschef claus brobjerg, der sagde, at de gerne ville have ham tilbage. han oplyste, at han ikke vidste, hvornår han kunne begynde, da han ikke kunne hu- ske sit opsigelsesvarsel. dette accepterede japan-photo, da flemming olsen skulle være i forretningen i lyngby he- le måneden, mens den kom i gang. den
12. april 2001 mødte han på arbejde hos sagsøger. han havde på det tidspunkt gjort sig klart, at han gerne ville tilbage til japan- photo, da der var en for stor aldersforskel mellem ham og de øvrige ansatte i lyngby forretningen, hvor den næst- yngste var 20 år ældre end ham. han følte i øvrigt, at han havde et fint forhold til ole petersen og de andre ansatte. han kontaktede derfor i løbet af dagen ole pe- tersen og meddelte, at han ville sige op, hvilket ole pe- tersen var ked af. han spurgte ole petersen, hvor langt hans opsigelsesvarsel var, og ole petersen svarede, at det stod i kontrakten, og at han selv måtte finde ud af det. han kontaktede i weekenden en af sine venner, som havde arbejdet i hk. denne mente, at der kunne siges op med dags varsel. om mandagen den
13. april 2001 mødte han op i sagsøgers lyngby afdeling for at sige farvel til kollegaerne og sende en telefax til ole petersen med en bekræftelse på sin opsigelse. ordet ”optræde” er et andet ord for ar- bejde. da han sendte telefaxen, mente han sig berettiget til at sige op uden varsel, og han tænkte ikke på, at han - 7 - også fik løn for den
14. april. kollegaerne virkede ry- stede over, at han sagde op. han mener ikke, at han lod dem i stikken, da det antal personer, der var i butikken, burde være rigeligt. han har selv drevet en tilsvarende forretning med kun to ansatte, og kun når der er travlt, er der brug for flere til at ekspedere. efter at have sendt opsigelsen gik han over til japan-photo forretnin- gen og sagde til flemming olsen, at han kunne begynde straks. flemming olsen tog telefonen, da ole petersen se- nere samme dag ringede til ham. han fik røret, og flem- ming olsen blev stående under samtalen i det lille mini- lab, som er omkring 3x3 meter. ole petersen var fornærmet over telefaxens ordlyd og sagde, at opsigelsesvarslet var 14 dage. han tilbød at komme tilbage og arbejde de 14 da- ge, da han ikke ønskede at gøre nogen sure. ole petersen afviste dette under henvisning til, at han allerede var sur, og sagde, at ”nu kunne han jo se, hvad der ville ske”. han fik løn fra japan-photo fra den
15. maj
16. straks efter samtalen med ole petersen ringede han til hk, der sagde, at han havde en god sag, og som anbefalede ham skriftligt at tilbyde sin arbejdskraft de resterende 14 dage. det gjorde han ikke, da han ikke havde lyst til at skrive til ole petersen, som lige havde truet ham un- der telefonsamtalen. han er ikke bekendt med, hvorfor foto-ole forretningen i lyngby lukkede. forretningens koncept var, at man ydede god service, men det indebar, at der var for mange an- satte. når der var problemer med vagtplanen, prøvede de først at få studenten til at hjælpe, og hvis han ikke kunne, fik de hjælp fra hillerød afdelingen. formand for hk handel jørgen hoppe har forklaret, at han har været formand i 10 år og har arbejdet i hk siden
17. - 8 - han har i hks arkiver læst sig til, at standardkontrakten med det omtvistede opsigelsesvarsel i prøvetiden har væ- ret anvendt siden 1964 med hks anbefaling. han kan ikke se, hvorfor hk oprindeligt accepterede, at der også skul- le være 14 dages opsigelsesvarsel i prøveperioden for den ansatte. hk har været af den opfattelse, at kontrakterne var i overensstemmelse med den ansattes retsstilling, indtil man fik nogle sager, hvor man blev opmærksom på, at opsigelsesvarslet er i strid med

reg- ler. hk tog kontakt til dansk handel & service og dansk arbejdsgiverforening med henblik på at ændre standardkon- trakten på dette punkt. de øvrige sager udover denne er blevet løst forligsmæssigt. hk havde indtil begyndelsen af 2002 en vejledning på deres hjemmeside, der var i strid med hks egen opfattelse på dette punkt. hk har si- den ændret sin hjemmeside, således at vejledningen er i overensstemmelse med den ændrede opfattelse. hk har udar- bejdet sin egen standardansættelseskontrakt, da arbejds- giversiden ikke har villet ændre den fælles standardkon- trakt. hk vil ved næste overenskomstforhandling kræve, at standardkontrakten ændres, hvis der ikke gives den ansat- te medhold i denne sag. der kan have været en periode, hvor lokalafdelingerne har haft forskellig opfattelse af retsstillingen, da man fra centralt hold først umiddel- bart efter den

1. marts 2002 udmeldte den ændrede opfat- telse. flemming olsen har forklaret, at han i dag er ansat som key account manager i et andet firma end japan-photo, hvor han var ansat som butikskoordinator. et stykke tid inden den
2. april 2001 mødte han ff. de drøftede blandt andet, om ff ville begynde at arbejde hos japan-photo, da de stod og manglede en mand i den japan- photo forretning, som han var ved at åbne på lyngby ho- vedgade. det ville ff godt, og en supervisor hos japan- - 9 - photo tog kontakt til ham. distriktschef claus brobjerg sagde, at ff kunne begynde den
3. juni
4. det var for- mentlig ud fra den betragtning, at ff havde en måneds op- sigelse hos foto-ole. ff dukkede imidlertid op i forret- ningen på lyngby hovedgade den
5. april 2001 og sagde, at han kunne begynde med det samme. det passede godt, da det lettede hans eget arbejdspres i en situation, hvor de manglede en mand. det var ham, som tog telefonen, da ole petersen ringede den
6. april
7. han var i lokalet, mens ff talte med ole petersen, og han hørte, at ff på et tidspunkt under samtalen sagde, at hvis det var et pro- blem, ville han gerne arbejde de næste 14 dage hos foto- ole. det forekom som en ophedet samtale. efter samtalen sagde ff, at han havde fået at vide, at han ikke skulle vise sig i foto-oles forretning, og at han bare skulle aflevere sit arbejdstøj. han bad ff ringe til hk. procedure sagsøger har anført, at der er indgået en bindende aftale om 14 dages gensidigt opsigelsesvarsel i prøvetiden. af- talen blev indgået på en standardkontrakt anbefalet af hk, dansk handel & service og dansk arbejdsgiverforening. på mødet, hvor kontrakten blev underskrevet, gennemgik parterne blandt andet opsigelsesvarslet i prøvetiden. sagsøgte sagde sin stilling op med dags varsel og forlod arbejdspladsen den
8. april 2001 og gik straks i arbejde hos en konkurrent, uagtet at han samme dag havde fået må- nedsløn for hele måneden. sagsøger har som følge af sag- søgtes manglende iagttagelse af 14 dages opsigelsesvars- let krav på erstatning efter

§ 4

. ole petersen ringede til sagsøgte hos japan-photo samme dag, og det er ikke godtgjort, at sagsøgte under denne samtale har tilbudt at arbejde i opsigelsesperioden, li- gesom der ikke forligger omstændigheder, som kan begrunde - 10 - erstatningsfrihed, jf.

§ 4in fine.

det kan således efter bevisførelsen ikke lægges til grund, at sagsøgte tilbød at arbejde hos sagsøger udover om onsda- gen til kompensation for lønudbetalingen for den

1. april
2. sagsøgte kunne havde sikret sig bevis for, at han havde tilbudt at arbejde i opsigelsesperioden. da dette ikke er sket, må det komme ham til skade. hvis det skulle anses for godtgjort, at sagsøgte under samtalen tilbød at arbejde 14 dage yderligere hos sagsøger, gøres det gældende, at sagsøger var berettiget til at afvise tilbuddet henset til, at sagsøgte var gået direkte over til konkurrenten og havde efterladt sagsøger i en meget svær personalesituation, hvorfor der ikke var grundlag for at fortsætte samarbejdet. sagsøgte har anført, at sagsøgte var berettiget til at opsige sin stilling med dags varsel uanset kontraktens ordlyd. inden ændringen af funktionærloven i 1964 var der ikke noget opsigelsesvarsel i prøveperioden hverken for arbejdsgiveren eller funktionæren. det blev ændret i 1964 med vedtagelsen af den bestemmelse, der nu er funktionær- lovens § 2, stk. 5, hvorved der blev pålagt arbejdsgive- ren et opsigelsesvarsel på 14 dage. bestemmelsen er iden- tisk med det fremsatte lovforslag. af forarbejderne ses, at intentionen var, at der skulle gælde et varsel for ar- bejdsgiverens opsigelse af arbejdstageren, mens det ikke i forarbejderne nævnes, hvad der skulle gælde for ar- bejdstagerens opsigelse af aftalen. det fremgår således af folketingsårbogen 1963/64 vedrørende ændringen blandt andet, at ”da ansættelse på prøve sædvanligvis sker med henblik på senere fast tilknytning til virksomheden, er det fundet rimeligt også for sådanne arbejdsforhold at indføre et – kortere - opsigelsesvarsel fra arbejdsgive- rens side.” endvidere fremgår det af ft 1963/64 sp. 849 (
3. behandling), at bestemmelsen var tænkt som en beskyt- telse af arbejdstageren, hvilket gentages under
4. be- - 11 - handling, jf. ft 63/64 sp.
5. folketingsmedlem erik a. jensen er den eneste, som under forhandlingerne gav ud- tryk for en anden opfattelse, jf. ft 63/64 sp.
6. af skrivelse af
7. december 1963 fra dansk arbejdsgiverfor- ening til folketingsudvalget fremgår, at dansk arbejdsgi- verforening tillige var af den opfattelse, at varslet kun gjaldt for opsigelse af aftalen fra arbejdsgiverens side. tilsvarende ses i skrivelse af
8. januar 1964 til folke- tingsudvalget fra butikshandlens fællesråd, grossererso- cietetets komité, provinshandelskammeret, dansk princi- palforening og dansk tekstil unions principalafdeling for provinsen. sammenholdes forarbejderne med bestemmelsens ordlyd, må det kunne lægges til grund, at 14 dages vars- let alene skulle gælde for arbejdsgivers opsigelse af ar- bejdstageren. en gennemgang af litteraturen viser, at forfatterne ikke er enige om, hvorvidt 14 dages varslet tillige gælder for den ansattes opsigelse af aftalen. at hk har anbefalet standardkontrakten med et gensidigt op- sigelsesvarsel på 14 dage siden 1964, kan ikke ændre retsstillingen efter funktionærloven. endvidere har jør- gen hoppe forklaret, at man opsagde aftalen om standard- kontrakten, da man blev opmærksom på problemet. tilsva- rende kan der ikke lægges vægt på den tidligere ukorrekte vejledning på hks hjemmeside. forlængelsen af sagsøgtes opsigelsesvarsel til 14 dage i prøvetiden fra det lovmæs- sige varsel på 1 dag er sket til ugunst for sagsøger, hvilket er i strid med § 2, stk. 6,
9. pkt., da sagsøgers opsigelsesvarsel ikke blev tilsvarende forlænget. kon- trakten må derfor tilsidesættes på dette punkt, jf. funk- tionærlovens § 21, og sagsøgte var således berettiget til at opsige aftalen med dags varsel. det gøres endvidere gældende, at sagsøgte under samtalen med ole petersen den
10. april 2001 tilbød at genoptage arbejdet i 14 dage hos sagsøger. dette tilbud afviste sagsøger. sagsøgte har således redresseret en eventuel - 12 - fejlagtig opsigelse, hvorfor der ikke er grundlag for er- statning. endelig anføres det, at der foreligger særlige omstændig- heder, jf.

§ 4

in fine, idet der var tilstrækkeligt med ansatte i forretningen uanset sagsøg- tes udeblivelse. en eventuel erstatning må derfor nedsæt- tes til et mindre beløb end en halv måneds løn. biintervenienten har anført, at arbejdsministeriets motiv er afgørende for forståelsen af lovændringen i 1964. af bemærkningerne til lovforslaget fremgår blandt andet, at ”bestemmelsen tilsikrer at yde funktionæren, der er ansat på prøve, en udvidet beskyttelse.” dette var i modsætning til den dagældende situation, hvor funktionæren kunne op- siges med dags varsel. i den tidligere lovgivning var der paritet mellem arbejdsgiverens og funktionærens opsigel- sesvarsel. ved lovændringen fokuseredes alene på beskyttelsen af funktionæren, hvorfor dette blev fremhævet. der er ingen holdepunkter i forarbejderne for, at der skulle være lagt op til et brud med pariteten i opsigelsesvarslet. den tilsigtede retsstilling efter lovændringen var således, at der skulle være aftalefrihed med hensyn til det gensi- dige opsigelsesvarsels længde i prøvetiden under iagtta- gelse af, at det skulle være mindst 14 dage fra arbejds- giverens side. arbejdsmarkedets parter har accepteret denne retsstilling siden 1964, hvilket må indebære, at hk ikke nu kan ændre standpunkt, idet det vil få uoverskuelige konsekvenser med et meget stort antal ugyldige kontrakter til følge. rettens skal udtale - 13 - indførelsen af det forlængede opsigelsesvarsel fra ar- bejdsgivers side i 1964 var begrundet i rimelighedshensyn over for funktionæren, og der skete ingen ændringer i øv- rigt – bortset fra redaktionelle – i opsigelsesvarslerne. ved indførelsen af de varierende varsler var udgangspunk- tet, at tidligere tiders paritet indenfor de første seks måneder skulle bevares. der er ikke i forarbejderne til lovændringen i 1964 holdepunkter for, at man ved formule- ringen af

§ 2, stk.

5, (ændringsforsla- gets § 2, stk. 1) tilsigtede en ændring af den hidtidige paritet mellem funktionærens og arbejdsgiverens opsigel- sesvarsel i prøvetiden. da bestemmelsen i § 2, stk. 6 om gensidig forlængelse af opsigelsesvarslet efter sin pla- cering synes at relatere sig til opsigelse uden for prø- vetiden, findes det ikke at kunne antages – når henses til pariteten i øvrigt indenfor de første seks måneder -, at parterne skulle være afskåret fra at indgå en aftale om et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden. der er således ikke grundlag for efter

§ 21, jf.

§ 2, stk. 6, at tilsidesætte ansættelseskontrak- ten mellem denne sags parter, for så vidt angår det af- talte 14 dages gensidige opsigelsesvarsel i prøvetiden. efter bevisførelsen findes sagsøgte ikke alene ved sin og flemming olsens forklaring at have godtgjort, at han un- der telefonsamtalen med ole petersen den 30. maj 2001 tilbød at arbejde hos sagsøger i yderligere 14 dage. der findes heller ikke i øvrigt at foreligge særlige om- stændigheder, jf.

§ 4in fine, hvorfor der gives sagsøger medhold i den nedlagte påstand.

thi kendes for ret: - 14 - sagsøgte, ff, betaler inden 14 dage til sagsøger, foto- ole a/s, 8.000 kr. med procesrente fra den 29. august 2001 samt sagens omkostninger med 7.500 kr. aase weiler madsen mette christensen povl wentzel (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den