← Danmark

sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

  1. januar 2000 blev af retten i sagen v-0063-96 1) astra ab (advokat karen dyekjær-hansen) 2) astra danmark a/s (advokat karen dyekjær-hansen) mod orifarm a/s (advokat lennart ricard) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålene,
  2. hvorvidt en parallelimportør i forbindelse med ompakning må anbringe sit eget kendetegn på emballagen sammen med producentens varemærke,
  3. hvorvidt der bør tilkendes vederlag for uberettiget brug af varemærket og i givet fald størrelsen - 2 - heraf, og
  4. ompakning af produkter til brug for hospitaler. påstande: sagsøgerne, 1) astra ab (i det følgende astra) og 2) astra danmark a/s (i det følgende astra danmark) har nedlagt følgende endelige påstande: 1a) sagsøgte, orifarm a/s, tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil 2,5 mg x 30 stk., plendil 5 mg x 28 stk. og plendil 10 mg x 28 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. 1b) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil 5 mg x 98 stk., plendil 10 mg x 98 stk. og plendil 2,5 mg x 100 stk. i en emballage som vist på bilag 1 og 24, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage. 2a) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 2 x 7 stk., blister, losec 20 mg x 28 stk., losec 40 mg inj.subst x 1 stk. og losec 40 mg inf.subst x 5 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. 2b) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 3 x 10 stk., losec 20 mg 2 x 7 stk., plastbeholder og losec 20 mg 4 x 7 stk., blister, i en emballage som vist på bilag 2 og 25, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage. 3) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket rhinocort ved at anbringe dette varemærke på de af sagsøger udbudte produkter: rhinocort aqua 100 mikg. x 200 og rhinocort turbohaler 100 mikg x 200, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. - 3 - 4) sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ved udformningen af sin produktlinie over produkter bærende sagsøgers varemærker har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 samt tilpligtes at ændre produktliniens udformning. 5) sagsøgte tilpligtes at betale sagsøger 3.125.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, den
  5. juni
  6. 6) sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at anvende den ubestemte angivelse "astra" som producentangivelse på det af sagsøgte under påstand 3 nævnte produkt. sagsøgte, orifarm a/s (i det følgende orifarm), har nedlagt følgende påstande: frifindelse overfor påstand 1b, 2b og
  7. frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af sagsøger overfor påstand
  8. sagsøgte har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1a, 2a, 3 og
  9. for så vidt angår påstand 1a, 2a og 3 har sagsøgte begrundet dette med, at det ved højesterets dom af
  10. juli 1999 i sagen astra ab m.fl. mod paranova a/s er fastslået, at parallelimportøren ikke uden at krænke producentens ret kunne foretage ompakning fra én pakningsstørrelse til samme pakningsstørrelse (såkaldte 1:1 ompakninger). de lægemidler, der indgår i førnævnte påstande, er netop ompakket således. sagens omstændigheder: astra, der er et internationalt medicinalfirma, fremstiller og er indehaver af en række registrerede varemærker, bl.a. plendil, losec, rhinocort og astra. astra danmark, der er et datterselskab af astra, er ansvarlig for myndighedskontakt og markedsføring af produkterne i danmark. varemærkerne anvendes som betegnelse for følgende farmaceutiske specialiteter: plendil, der anvendes mod forhøjet blodtryk, losec, der anvendes mod mavesår, og rhinocort, der - 4 - anvendes mod indikationen allergisk snue, markedsføres i en række lande, idet sortiment og pakkestørrelser ikke altid er ens i de forskellige lande. orifarm har specialiseret sig i parallelimport af medicin og har et stort varesortiment. orifarm opkøber varerne forskellige steder i udlandet med henblik på markedsføring i danmark. i konsekvens af det før anførte vil pakkestørrelserne i udlandet ikke altid svare til de her i landet anvendte. plendil markedsføres af astra i danmark i pakninger indeholdende et varierende antal tabletter, bl.a. i pakninger indeholdende 100 depottabletter af 5 mg. yderpakninger af den under sagen foreviste type, der skal læses, mens de står op, er på forsiden påført "plendil" i en stor skrift og er herudover karakteristisk ved at være hvid med et blåt rektangel (ca. 1 x 1 cm) nederst på venstre hjørne af forsiden, ud for hvilket bl.a. med fremhævede, flade bogstaver er anført: "astra". det bemærkes, at der ikke under sagen er tvist mellem parterne om orifarms brug af bestemte farver eller kombinationer heraf. losec markedsføres af astra i danmark ligeledes i pakninger indeholdende et varierende antal kapsler, bl.a. i pakninger indeholdende 14 og 28 enterokapsler af 20 mg. disse pakningers ydre fremtræden har samme karakteristi ka som beskrevet for produktet plendil. i pakkerne er indlægssedler med brugsanvisninger, oplysninger om bivirkninger, holdbarhed m.v. orifarm indkøber i england plendil à 5 og 10 mg i 28 stk.-pakninger, der i danmark ompakkes til 98 stk.-pakninger indeholdende 4 blisterkort a 7 tabletter. de importerede 28 stk.-pakninger à 5 og 10 mg ompakkes endvidere til 28 stk. endvidere indkøber sagsøgte plendil à 5 mg i italien i 28 stk.-pakninger, der ligeledes ompakkes til 28 stk. og 98 stk. losec indkøbtes af orifarm i italien i 10 stk.-pakninger à 20 mg, der i danmark ompakkedes til 30 stk.-pakninger. losec indkøbtes endvidere i england i 7 stk.- og 28 stk.- pakninger à 20 mg, der i danmark ompakkedes til 14 stk.- og 28 stk.-pakninger. orifarm parallelimporterer ikke længere losec, idet produktet blev slettet af specialitetsregisteret den
  11. april
  12. - 5 - rhinocort importeredes fra spanien i sprayflaske à 200 doser og ompakkedes til en sprayflaske à 200 mg. rhinocort er slettet af specialitetsregistret den
  13. december
  14. det er et fælles træk ved de ompakkede produkters yderpakninger fremlagt som bilag 1, 2, 3 og 25, der for så vidt angår de fleste af de under sagen fremlagte er beregnet til at læses, mens de ligger ned, at orifarms navn øverst på forsiden er angivet i en særlig skrift med varenummeret angivet umiddelbart nedenunder. herunder står bl.a. medikamentets betegnelse (som for astras egne produkter) med fremhævet skrift. på yderpakningen bilag 24 er ikke anført orifarms navn over varenummeret. yderpakningen er herudover karakteriseret ved at være hvid med en stor farvet trekant placeret i den højre ende af hver af de sider, på hvilke den forefindes. på de fleste af de under sagen fremlagte pakninger drejer dette sig om alle sider, undtagen bagsiden. trekantens farve varierer efter produktet. ved siden af og på trekanten findes på medikamentet plendil nogle større og min dre bobler, på medikamentet losec kapsler eller rektangler, og på medikamentet rhinocort større og mindre dråber. på siderne af samtlige pakninger er bl.a. angivet: "importeret og ompakket af orifarm a/s". i forbindelse hermed er angivet, at produktet er produceret af ab astra koncernen, af astra eller på licens fra astra. i pakkerne er indlægssedler med overskriften orifarm med den særlige skrift, hvorunder er angivet medikamentets navn samt brugsanvisning og en række oplysninger. orifarm har løbende ændret sit sortiment, idet nogle produkter er udgået, mens andre er indført. i samme forbindelse har orifarm foretaget ændringer af de ompakkede produkters yderpakninger. bl.a. har orifarm efter sø- og handelsrettens dom af
  15. december 1997 i sagen boehringer mod orifarm fjernet orifarm-navnet alle steder på pakningerne bortset fra et enkelt sted som krævet af lægemiddelstyrelsen. de beskrevne fælles karakteristika for de ompakkede produkters yderpakninger gælder dog både nuværende og tidligere pakninger. ændringen af sagsøgtes pakninger medførte, at sagsøgerne udvidede deres påstande til også at omfatte de nye pakninger (sagens bilag 24 og 25). ved skrivelse af
  16. maj 1995 til astra danmark meddelte orifarm, at man ville påbegynde parallelimport af plendil 5 og 10 mg den
  17. juni
  18. astra danmarks advokat gjorde ved skrivelse af
  19. maj 1995 opmærksom på en verserende - 6 - sag mellem sagsøger 2 og paranova a/s om ompakning og genanbringelse af varemærket. ved skrivelse af
  20. juni 1995 til astra danmark meddelte orifarm, at man ville påbegynde parallelimport af losec 20 mg fra den
  21. juni
  22. ved skrivelse af
  23. juni 1995 gjorde astra danmarks advokat ligeledes opmærksom på den verserende sag. den
  24. juni 1996 indgav sagsøgerne stævning i denne sag, der har været udsat på højesterets domme i bayer- sagen, afsagt den
  25. marts 1999, og paranova-sagen, afsagt den
  26. juli
  27. under henvisning til de europæiske fællesskabers domstols dom af
  28. juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova a/s skrev astras advokat den
  29. juli 1996 til orifarms advokat med anmodning om at bekræfte, at de af orifarm importerede produkter påført astras varemærker fremover kun ville blive markedsført i den originale pakning, hvori de var bragt på markedet. endvidere anmodede advokaten om, at der i tilfælde af en egentlig ompakning ville blive fremsendt prøve med henblik på astras godkendelse heraf. orifarm erklærede i svarskrivelse af
  30. august 1996 at ville følge den afsagte dom. den
  31. februar 1998 skrev orifarm til alle medicinalproducenter, herunder astra danmark, med oplysning om, at man for parallelimporterede og ompakkede produkter overvejede at påføre yderpakninger et "r" samt anføre navnet på indehaveren af varemærket, således at ændringen skulle ske i takt med genfremstillingen af emballagen. astra danmark blev samtidig opfordret til at rette henvendelse, idet det blev oplyst, at ændring af orifarms hidtidige fremgangsmåde i modsat fald ikke ville finde sted. denne skrivelse vedrørte bl.a. varemærket plendil. den
  32. november 1998 og
  33. januar 1999 fremsendtes tilsvarende skrivelser for henholdsvis rhinocort og losec. sagsøgte har fremlagt eksempler på, hvorledes parallelimportører i andre europæiske lande emballerer ompakkede tilsvarende produkter. der er fremlagt oversigt over orifarms omsætning i årene 1995-1999 af de af sagen omfattede produkter. det samlede salg opgjort for årene 1995-1999 og angivet som apotekernes - 7 - indkøbspriser (aip) udgør 69.613.900 kr. svarende til grossistpriser (gip) 64.877.200 kr. i oversig ten er der en opdeling efter, om orifarm har ændret eller ikke har ændret pakkestørrel- sen i forhold til det importerede produkt. førnævnte samlede salg fordeler sig med 16.290.000 kr. (aip) eller 14.968.000 kr. (gip) på ikke ændrede pakkestørrelser (1:1 ompakninger) og 53.324.000 kr. (aip) eller 49.409.000 kr. (gip) på ændrede pakkestørrelser. endvidere var der en omsætning med hospitaler på 135.000 kr. (aip) eller 125.000 kr. (gip) i losec 40 mg i inf.subst. det er med disse tal som udgangspunkt, at astra har opgjort kravet på vederlag. 5% af 69.613.900 kr. svarer til 3.480.695 kr., der med fradrag af 5% grossistrabat svarer til 3.306.660 kr. beløbet er herefter nedrundet til den nedlagte påstand. endvidere er der fremlagt oversigt over omsætning og overskud for astra ab, astra danmark a/s henholdsvis orifarm i årene 1995-
  34. tallene er angivet i mio. kr.: 1995 1996 1997 1998 hele perioden astra ab samlet omsætning 31.020 33.800 38.910 49.560 153.290 årets re- sultat 7.594 8.188 8.839 10.227 34.848 årets re- sultat i % af omstn. 24% 24% 23% 21% 23% astra dan- mark a/s samlet 510 510 600 610 2.230 omsætning årets re- sultat 4 3 14 1 22 - 8 - årets re- sultat i % af omstn. 1% 1% 2% 0% 1% orifarm a/s samlet omsætning 38 109 207 290 645 årets re- sultat -2 1 3 3 5 årets re- sultat i % af omstn. -5% 1% 2% 1% 1% omsætning losec, plen- dil & rhi- nocort 7 15 24 12 57 forklaringer: torben binderup har forklaret, at han er direktør i astra danmark, der er et datterselskab af astra og bl.a. varetager markedsføring og salg af astras produkter i danmark. i astra danmark var der før fusionen med selskabet zeneca 230 personer, hvoraf 110 beskæftiger sig med markedsføring. det har i dag høj prioritering for astra, at der er en entydig linie for produkterne, således at der ikke som tidligere er afvigelser i linien de forskellige lande imellem. der bruges betydelige re- ssourcer på introduktion af nye produkter, primært overfor læger, men i de senere år også overfor patienter. de af sagen omfattede produkter, losec, plendil og rhinocort, er alle kendte og indarbejdede produkter. losec er antagelig det mest kendte og anvendte mavesårsmiddel i verden. plendil er - 9 - også kendt, men mest blandt læger. som følge af de enorme investeringer i nye produkter er værdien af retten til at benytte varemærker indenfor medicinalindustrien høj. den licens, der skal betales for retten til at markedsføre og sælge et produkt, afhænger bl.a. af, om produktet er indarbejdet, eller om man selv skal indarbejde det, af markedet og selve produktet. for et ikke indarbejdet produkt vil en royalty på 3-5% formentlig være passende. for et indarbejdet produkt som losec skal der nærmere betales 35-40% i licens. han kan umiddelbart bekræfte rigtigheden af de tal, der er angivet i oversigten over omsætning og overskud for astra og astra danmark. han ved ikke, hvor stor fortjenesten er på astras produkter ved salg i de enkelte lande, når orifarm f.eks. køber i portugal, men der er ikke tvivl om, at der er en fortjeneste. astra har ikke svaret på henvendelserne fra orifarm vedrørende dennes overvejelser om at indføre et "r" på parallelimporterede og ompakkede produkters yderpakninger, fordi astra allerede før disse skrivelser havde oplyst til orifarm, at orifarm ikke skulle røre varemærket. det er hans opfattelse, at orifarm overskrider grænsen for nænsom ompakning, hvilket ikke ville være tilfældet, såfremt orifarm angav producent, produktnavn og parallelimportør og i øvrigt foretog så neutral ompakning som muligt. hans bøgh sørensen har forklaret, at han er direktør for orifarm, der siden maj 1995 har foretaget parallelimport af lægemidler til det danske marked. i 1993 solgte han en tidligere virksomhed, og kapitalen herfra blev brugt til etablering af orifarm. han har ikke tidligere haft med lægemidler at gøre. omsætningen af parallelimporterede lægemidler i danmark generelt er ca. 600 mio. kr. på årsbasis. parallelimport kræver en såkaldt § 8-tilladelse af lægemiddelstyrelsen. der er faste regler for distribution, og lægemiddelstyrelsen aflægger ofte kontrolbesøg og har mulighed for at standse virksomheden. forbrugerrådet interesserer sig tillige for parallelimporten og priserne, som varerne udbydes til, idet 2/3 af udgiften til medicin dækkes af det offentlige. da orifarm startede virksomheden, kontaktede man en række apoteker. disse oplyste, at det var vigtigt, at emballagen var pæn og ordentlig. den skulle også have bestemte farver, som - 10 - apotekspersonalet kunne orientere sig efter, når produkterne skulle tages ned fra hylderne, og den skulle adskille sig fra paranovas. apotekerne syntes tillige, at det var en god idé, at sagsøgtes navn stod ved siden af varens nummer på emballagen. endvidere var der et hensyn til patienten, der skal kunne føle sig sikker og tryg ved lægemidlet. efter afsigelsen af boehringer-dommen i december 1997 blev orifarms pakninger neutraliseret mest muligt, bl.a. blev orifarm-navnet fjernet alle steder, bortset fra det sted, hvor lægemid- delstyrelsen krævede navnets placering. endvidere valgte orifarm at fremsende breve til producenterne med forespørgsel om, hvorvidt der med et "r" skulle markeres på emballagen, at varemærket ikke tilhørte orifarm, men en lægemiddelvirksomhed. som følge af denne praksisændring fra orifarms side begyndte apotekerne at klage over, at emballagen var så neutral, at det gav anledning til fejlekspeditioner m.v. orifarm turde nu ikke forsætte med helt rensede pakninger, men vendte tilbage til den trekant, der tidligere havde været i logoet, men som var forladt. receptpligtige lægemidler er reelt ikke synlige for publikum og ej heller for læger, når disse orienterer sig i et lægemiddelkatalog ved udskrivning af recepter. de forskellige lægemid- delvirksomheder er meget uenige om, hvorledes parallelimportører skal udforme emballager. bl.a. har novo-nordisk lagt stor vægt på, at parallelimportører anvender denne virksomheds farver af hensyn til patientsikkerheden. for orifarm har udformningen af emballagen intet at gøre med markedsføring, men vedrører alene dels sikkerhed og tryghed for patienten, "compliance", dels hensynet til, at apotekerne kan undgå fejlekspeditioner og forvirring. en række apotekere har overfor orifarm påpeget, at et let genkendeligt design kan være afgørende for at undgå fejlekpeditioner. orifarm sælger ikke bare til apotekere, men også til hospitaler, enten direkte eller via grossister. hospitaler foretrækker medicin i store pakninger, og orifarm har forsøgt at leve op til hospitalernes ønske herom. der er 35-50 lægemiddelvirksomheder i danmark, og orifarm har et godt forhold til langt hovedparten. der er dog 4-5 virksomheder, som orifarm ofte hører fra. orifarm har været involveret i 15-20 retssager vedrørende parallelimport. orifarm indgår ikke licensaftaler, men han kan bekræfte, at en licens på 35-40 % af varens - 11 - pris er passende for de af sagen omhandlede produkter. når orifarm køber lægemidler i andre lande, betaler man fuld pris herfor. efter hofmann la roche-dommen fra 1996 er orifarm be- gyndt at orientere lægemiddelvirksomhederne om den parallelimport, der finder sted. det er hans opfattelse, at orifarms udformning af emballagen er uden betydning for, hvor stor omsætningen er, da der er så mange udbydere på markedet. orifarms samlede omsætning for årene 1995 til 1998 samt
  35. halvår af 1999 er ca. 800 mio. kr. orifarms samlede omsætning er fordelt med ca. 25 % på 1:1-emballager og ca. 75 % på andre emballager. orifarm har importeret andre af astras produkter end de i oversigten over orifarms omsætning i årene 1995-1999 anførte. den samlede omsætning af astras importerede og ompakkede produkter i årene 1995 til 1998 andrager ca. 170 mio. kr. i begyn- delsem af 90'erne var det særdeles lukrativt at parallelimportere, men orifarm kom igang for sent. 20-25 % af orifarms produkter bliver tillægsetiketteret. på resten af produkterne bibeholdes - orifarms logo, herunder trekanten. apotekerne brød sig ikke om emballagen med etikketerne og bad om at få medicinen ompakket. han mente, at dette var indenfor rammerne af lovgivningen og praksis. trekanten er et visuelt kendemærke, der gør det nemmere på apoteket at genkende produktet, men det har ingen markedsføringsmæssig betydning ved receptpligtig medicin, men derimod ved håndkøbsmedicin. varenummeret på emballagen har en kontrolfunktion, idet det er det nummer, der bruges ved bestilling af varen. ligeledes bru- ges det ved kontrol inden udlevering af medicinen. leif viuf christiansen har forklaret, at han er direktør i amgros, der er en medicingrossist for de offentlige sygehusejere. amgros køber medicin til sygehusene, hvilket foregår løbende. virksomheden leverer medicin til 13 sygehuse og dækker ca. 85 % af det samlede danske forbrug. omsætningen er på 726 mio. kr. årligt. formålet er altid at skaffe medicinen så billigt som muligt. parallelimport øger konkurrencen og medfører dels, at amgros kan købe til lavere priser hos parallelimportøren, dels at originalimportøren sænker prisen for at følge parallelimportøren. amgros handler typisk kun ét år med parallelimportøren, hvorefter der sker en prissænkning hos originalimportøren, som man derefter handler med. - 12 - for præparatet losec har prisudviklingen fra 1997 været, at originalimportøren i 1998 sænkede prisen med 25 %, hvorefter parallelimportøren udbød præparatet til en pris, der var 30 % lavere end i
  36. originalimportøren sænkede herefter prisen med 60 % i forhold til 1997-pri- sen. amgros lægger primært vægt på prisen, men ønsker også produkter, der er lette at håndtere for læger og sygeplejersker. det er lettest for hospitalerne at få store pakninger. på hospitalet bestilles medicinen fra afdelingen ved en recept, hvorfor der er behov for samme kontrol, som ved udlevering på et apotek. jette bokkenheuser har den
  37. marts 1999 under en subsidiær afhøring til brug for højesteret i sagen boehringer mod orifarm (sø- og handelsrettens påankede dom af
  38. december 1997) afgivet forklaring. parterne er enige om, at denne forklaring, der citeres i det følgende, træder i stedet for forklaring afgivet under denne sag: "...at hun har været direktør i farmagon a/s, der for få dage siden gik konkurs. vidnet er uddannet farmaceut i 1975 og har siden da været beskæftiget i lægemiddelbranchen. i 1994 blev vidnet direktør i opg a/s, der skulle parallelimportere lægemidler til danmark. selskabet havde et hollandsk moderfirma ved navn opg a/s, der sammen med et hollandsk firma polyfarma stod for parallelimport til holland. da opg a/s begyndte markedsføringen i dan- mark, anvendte selskabet tillægsetikettering af de parallelimporterede lægemidler. da salget var småt, foretog opg a/s en undersøgelse af årsagen hertil hos apotekerne. undersøgelsen viste, at hovedårsagen til det lille salg, var at opg a/s anvendte ometikettering af produkterne i stedet for ompakning. opg a/s gik derfor over til ompakning af en del af sortimentet og en del af de nye varer. selskabet spurgte apotekerne, hvilke kriterier der var afgørende for, om pakningerne var gode. det gennemgående svar var, at pakningerne skulle være nemme at identificere, så det var nemt for apotekspersonalet at adskille pakninger fra identiske produkter fra andre firmaer. pakningen skulle også være genkendelig for patienterne. det vil sige, de skulle kunne genkende pakningen, når de kom for at få produkter, de tidligere havde fået. opg a/s valgte en pakning, der var hvid med blå top med en smal turkis og rød stribe foroven på pakningen. alle de produkter, opg a/s ompakkede, blev markedsført i lignende pakninger. den eneste forskel på pakningerne, der kunne være, var en angivelse af produktets styrke med en anden farve markeret ved siden af produktets navn. opg a/s har ikke haft kontakt med boeh- - 13 - ringer ingelheim a/s i forbindelse med valg af pakningernes udseende. opg a/s har ikke fra nogen medicinalproducenter fået indsigelser vedrørende udseendet af de pakninger, der anvendes til ompakkede produkter. disse er kun anvendt i danmark. vidnet bekendt er ometikette ring ikke noget problem i holland. markedet i holland er forskelligt fra det danske, fordi det blandt andet spiller ind, at apotekerne må beholde en trediedel af den besparelse, der opnåes ved at vælge et billigere produkt. det spiller endvidere en rolle, at det i holland er til- ladt medicinalfirmaerne at give rabatter til apotekerne. da opg a/s gik over fra ometikettering til ompakning, gav det øget salg. apotekerne har oplyst vidnet, at udenlandsk tekst på pakningerne medfører usikkerhed hos kunderne. det er ikke så stort et problem med engelsk, men derimod med fransk, italiensk, spansk og græsk. opg a/s introducerede atrovent på det danske marked omkring september
  39. på det tidspunkt var der et eller to andre parallelimporterede atroventer på det danske marked. procedure: astra og astra danmark har til støtte for påstandene 1b og 2b anført, at det er udgangspunktet, at en varemærkeindehaver har eneret til at anbringe varemærket på pro- duktet og derfor kan modsætte sig, at en importør benytter varemærket på en pakning, som denne har fremstillet til det originale produkt. det er således også udgangspunktet, at orifarms ompakning og genanbringelse af astras varemærker på de af orifarm i egne pakninger udbudte produkter udgør en varemærkekrænkelse. denne retstilstand er fastslået ved højesterets dom af
  40. juli 1999 i sagen astra ab m.fl. mod paranova a/s sammenholdt med de europæiske fællesskabers domstols dom af
  41. juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova a/s. nævnte udgangangspunkt kan kun fraviges, når samtlige de i sidstnævnte doms domskonklusion, punkt 3, anførte betingelser er opfyldt. det erkendes, at betingelsen om, at varens originale tilstand ikke må berøres, er opfyldt i den foreliggende sag. en anden betingelse er, at ompakning og genanbringelse af varemærket skal være strengt nødvendig for at markedsføre produktet i importstaten. en sådan nødvendighed foreligger, såfremt ompak- ning sker for at muliggøre markedsføring af en pakkestørrelse, der svarer til den her i landet sædvanligvis anvendte ordinationspraksis for en sådan pakning, jf. højesterets dom af
  42. marts 1999 i sagen bayer ag m.fl. mod paranova. såfremt ompakning overhovedet kan ske, må denne begrænses til det nødvendige og legitimerer ikke til en videregående ompakning med andre formål for øje end fri va- - 14 - rebevægelighed. når orifarm ved ompakningen fremhæver sit navn og særegne trekantslogo på bekostning af originalproducentens navn og layout, er det således en unødvendig krænkelse af og et utilladeligt indgreb i astras legitime interesse i at råde over sine varemærker og disses anvendelse. i de europæiske fællesskabers domstols dom af
  43. oktober 1999 i sagen pharmacia & upjohn sa mod paranova a/s er det specifikt anført, at nødvendighedsbetingelsen ikke vil være opfyldt, hvis udskiftningen af varemærket udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren søger en kommerciel fordel. det må lægges til grund, at orifarms fremgangsmåde ved ompakningen er båret af et hensyn til at være konkurrencedygtig i forhold til bl.a. paranova. orifarm har med dette hensyn for øje ved produktudformningen indført sin egen linie i produkterne, idet orifarm ved denne co-branding har søgt at gøre astras varemærker til sine egne. oplysningerne om, at en særlig markant omhylning letter apotekernes identifikation af forskellige parallelimportørers sortiment og tillige sker af hensyn til patientsikkerheden, er uden betydning for orifarms adgang til at foretage ompakning. sammenfattende foreligger der fra orifarms side en uberettiget ompakning af samtlige produkter omfattet af påstandene 1b og 2b, idet ompakningen ikke er sket så nænsomt som muligt. vurdering af ompakningens nødvendighed må i øvrigt afhænge af, om der er tale om et produkt, der hovedsageligt udleveres efter recept på apotek, eller om der er tale om hospitalsprodukter. for så vidt angår sidstnævnte produkter, såsom infusionssubstans, kan der under ingen omstændigheder være tale om en af afvigende pakkestørrelser udledt reel nødvendighed af at erstatte til lægsetikettering med egentlig ompakning, hvorfor nødven- digheden af ompakning for disse produkter i hvert fald ikke kan anerkendes. astra og astra danmark har til støtte for påstand 4 anført, at den vidtgående ompakning og selvstændige profilering af orifarms produktlinie tillige udgør en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og
  44. til støtte for påstand 5 om betaling af erstatning/godtgørelse er anført, at orifarm som mini- mum er pligtig at betale et vederlag for den uberettigede brug af astras varemærker, jf. varemærkelovens § 43, og at dette vederlag nødvendigvis må være af en størrelse, der overstiger en ren forhandlingsmæssigt anslået varemærkelicens. sagsøgte har gjort omfattende brug af varemærket, som sagsøgte har indordnet under sin egen linie. - 15 - udgangspunktet bør derfor være et vederlag på 15 % af omsætningen, hvilket er i overenstemmelse med boehringer-sagen. subsidiært bør der som følge af orifarms uberettigede brug af varemærkerne udmåles et beløb som en art royalty. det er en skærpende omstændighed, at den uberettigede brug kombineres med en helt unødvendig omfattende grad af egen markedsføring i kombination med astras varemærker, ligesom en sådan brug berettiger til et selvstændigt vederlag efter varemærkeloven. dertil kommer astras krav på erstatning for den ved overtrædelse af markedsføringsloven skete skade. vederlagserstat- ningsbeløbet 3.125.000 kr. fremkommer som 5% af orifarms omsætning af de i sagen omhandlede produkter med fradrag for grossistrabat. det må være orifarms standpunktsrisiko, at retspraksis har været uklar, og orifarm har haft mulighed for at indkalkulere et vederlag ved prisfastsættelsen. orifarm har taget bekræftende til genmæle overfor påstand 1a, 2a, 3 og
  45. for så vidt angår astra og astra danmarks påstande 1b og 2b anføres, at den foretagne ompakning er berettiget, også efter den seneste retspraksis. vedrørende hospitalsprodukter anføres, at i de europæiske fællesskabers domstols dom af
  46. juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova a/s er det fastslået, at en parallelimportør kan benytte originalproducentens varemærke på et importeret og ompakket produkt, såfremt 5 nærmere angivne betingelser er opfyldt. det er under denne sag kun bestridt, at den første betingelse er opfyldt, nemlig at varemærkeindehaverens brug af retten til at modsætte sig markedsføring af de ompakkede produkter under varemærket bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne. det gøres gældende, at tilstedeværelsen af denne betingelse er godtgjort. til støtte herfor henvises til højesterets dom af
  47. marts 1999 i sagen bayer ag m.fl. mod paranova. her statuerede retten, at ompakning og genanbringelse af varemærket på et parallelimporteret lægemiddel ikke kunne forbydes, da ompakningen måtte anses for nødvendig, hvis der skulle være reel mulighed for parallelimport, og at originalproducentens salgssystem sammenholdt med påberåbelsen af varemærket derfor bidrog til en kunstig opde- ling af markederne mellem medlemsstaterne. faktum i denne sag svarer på afgørende punkter, herunder parallelimportørens fremgangsmåde ved ompakning, til faktum i den foreliggende sag. - 16 - bayer-sagen, hvor højesteret i generelle vendinger fastslog retningslinierne for lovlig ompakning fra én pakningsstørrelse til en anden, omhandlede kun salg til apoteker. at salg til hospitaler sker på lidt andre vilkår end til apoteker kan imidlertid ikke føre til, at de af højesteret opstillede kriterier for nødvendig ompakning ikke kan anvendes ved salg til hospitaler. der er således også ved salg af hospitalsprodukter tale om involvering af læger og receptudskrivning. der må for så vidt angår hospitalsprodukter sluttes analogt fra dommen, der ikke kan fortolkes indkrænkende eller føre til modsætningsslutninger. vedrørende anvendelse af sagsøgtes kendetegn sammen med sagsøgerens varemærke anføres, at den af orifarm fore tagne ompakning ikke går videre end hensynet til den fri varebevægelighed tilsiger. i bayer-sagen accepterede højesteret fremhævelse af paranovas navn med særlig skrift samt anvendelse af paranovas logo. at sø- og handelsretten i sin dom af
  48. december 1997 i sagen boehringer mod orifarm fastslog, at det af orifarm på daværende tidspunkt anvendte design var langt mere omfattende end påkrævet for markedsføringen kan ikke tillægges afgørende vægt i den foreliggende sag. det primære spørgsmål i denne tidligere sag var 1:1 ompakninger, og design-spørgsmålet blev ikke indgående procederet. dommen er endvidere appelleret til højesteret og bør derfor ikke tillægges præjudikatsværdi. i bayer-sagen, hvis faktum principielt ikke adskiller sig fra den appellerede sag, har højesteret derimod fuldt ud taget designspørgsmålet under pådømmelse. hertil kommer, at orifarm i tiden efter boehringer-dommens afsigelse ændrede sit design, idet orifarms navn blev fjernet, således at alene trekantslogoet var tilbage. på baggrund af de nævnte domme samt de europæiske fællesskabers domstols dom af
  49. juli 1996 i sagen bristol-myers squibb mod paranova, der ikke opstiller et krav om parallelimportørers anvendelse af neutrale pakninger, gøres det gældende, at det af orifarm anvendte design med eller uden orifarms fremhævede navn ikke krænker astra og astra danmarks ret, idet ompakningen er tilstrækkeligt nænsom og ikke går videre end hensynet til fri varebevægelighed tilsiger. det bemærkes særligt vedrørende dommen i upjohn-sagen, at faktum i denne er så forskelligt fra faktum i den foreliggende sag, at den ikke har relevans. astra og astra danmark kan ikke lide skade som følge af en forvekslingsrisiko. der er således ingen risiko for, at forbrugerne med urette antager, at orifarm er rette varemærkeindehaver, da forbrugerne ikke ser receptpligtige produkter før udlevering på apoteket. heller ikke i forhold til de umiddelbare aftagere, apotekerne, består der en forvekslingsrisiko, der kan skade - 17 - astra, idet apotekerne bestiller efter produktets varenummer, ikke efter dets udseende. orifarm har for så vidt angår påstand 4 anført, at markedsføringsloven ingen selvstændig betydning har ved siden af varemærkeloven. orifarm har for så vidt angår påstand 5 anført, at astra ikke har løftet bevisbyrden for, at orifarm forsætligt eller uagtsomt har krænket astras varemærkeret. der er herefter ikke noget ansvarsgrundlag, der kan begrunde erstatning eller vederlag i henhold til varemærkelovens § 43, stk.
  50. i den forbindelse bemærkes særligt, at retspraksis på tidspunktet for den af orifarm foretagne ompakning var uklar, og at der ved uagtsomhedsbedømmelsen skal ske en sammenligning med det på tidspunktet for handlingen anerkendte handlemønster. det gøres tillige gældende, at astra og astra danmark ikke har dokumenteret noget tab, endsige tilstedeværelse af kausalitet, til støtte for erstatningskravet efter varemærkeloven. af samme grunde er det ej heller rimeligt at tilkende erstatning eller vederlag i medfør af varemærkelovens § 43, stk.
  51. såfremt orifarm overhovedet skal udrede vederlag eller erstatning, gøres det gældende, at det krævede beløb ikke er af en rimelig størrelse. et vederlag bør ikke nødvendigvis overstige en rent forhandlingsmæssigt anslået varemærkelicens. royaltybetragtninger er uanvendelige. vederlag eller erstatning vedrørende design samt 1:1 ompakninger kan først kræves fra sø- og handelsrettens dom af
  52. december 1997 henholdsvis højesterets dom af
  53. juli 1999 i astra- sagen, hvor retstilstanden på de respektive retsområder blev fastslået. det krævede vederlag står i åbenbart misforhold til orifarms overskud i perioden 1995-1999 og beløb tilkendt i tidligere domme, der ej heller giver grundlag for, at vederlag kan fastsættes som en procentdel af omsætningen. erstatning efter markedsføringsloven vil føre til dobbeltkompensation. retten skal udtale: efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at hospitaler ved køb af medicin lægger vægt på at kunne købe i store pakninger. det må derfor på hospitalsområdet anses for at være nødvendigt at foretage ompakning af den parallelimporterede medicin til store pakninger, hvis der skal være en reel mulighed for parallelimport. ved ordinering af medicinalprodukter benyttes samme fremgangsmåde, hvadenten der er tale om produkter, der udleveres efter recept på apotek, eller der er tale om hospitalsprodukter, hvorfor der heller ikke for så vidt - 18 - angår emballagens udformning findes grundlag for at differentiere mellem medicin solgt til apoteker og medicin solgt til hospitaler. det er ubestridt, at den af orifarm foretagne ompakning udenfor 1:1-området har været nødvendig for at markedsføre pakkestørrelser, der svarer til de her i landet sædvanligvis anvendte, og at dette kan ske til varetagelse af hensynet til fri varebevægelighed. udgangspunktet i varemærkeretten er imidlertid, at indehaveren af et varemærke har en eneret til at anvende dette, men hensynet til den frie bevægelighed af varer medfører, at en parallelimportør kan genanbringe varemærket på ompakkede produkter, når varemærkeindehaverens brug af varemærkeretten til at modsætte sig markedsføring af de om- pakkede produkter under varemærket bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne, jf. afgørelsen i bristol-squibb meyer-sagen. denne afgørelse tager ikke stilling til, om en parallelimportør på emballagen for de ompakkede produkter må anbringe sit eget varemærke/kendetegn sammen med producentens varemærke, men udtaler, at - varemærkeindehaverens ret til at modsætte sig markedsføring af ompakkede produkter under brug af varemærket kun må begrænses i det omfang, hvori ompakningen er nødvendig for at markedsføre produktet i importmedlemsstaten jf. dommens præmis
  54. højesteret har i bayer- sagen ( u 1999, side 952 ) udtalt, at nødvendig for at markedsføre produktet må forstås således, at parallelimportøren skal have en reel adgang til at markedsføre produktet i importlandet. den, der foretager ompakningen, skal samtidig gøre mindst muligt indgreb i varemærkerettens særlige genstand, jf. præmis 46 i ballantine-sagen. ved sin udformning af emballagen med anvendelsen af trekantslogoet har orifarm efter rettens opfattelse indført sin egen linie for de importerede og ompakkede produkter og herved foretaget en egentlig co-branding med de merkantile fordele, der måtte følge heraf. det ompakkede produkt fremtræder - også uden at sagsøgtes navn er anført på forsiden - lige så vel som et orifarm produkt som et astra produkt. uanset at sagsøgtes udformning af emballagen måtte lette apotekernes identifikation af parallelimportørens sortiment, findes anbringelsen af sagsøgtes trekant ikke at være nødvendig for at give sagsøgte en reel adgang til markedet. den af orifarm foretagne ompakning er derfor mere omfattende end nødvendigt for at markedsføre produktet. herefter, og da en eventuel merkantil begrundelse for orifarms fremgangsmåde ved ompakningen ikke kan føre til et andet resultat, findes orifarms ompakning uberettiget. astra og astra danmarks påstande 1b og 2b tages derfor til følge. - 19 - da den beskrevne fremgangsmåde ved ompakning endvidere udgør en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og 5, tages påstand 4 ligeledes til følge. det findes ikke godtgjort, at sagøgte ved at have ompakket og markedsført de omhandlede medicinalprodukter har handlet forsætligt eller uagtsomt, ligesom sagsøger ikke har godtgjort at have lidt noget tab. der tilkendes derfor ikke sagsøger vederlag/erstatning i medfør af vare- mærkelovens § 43, stk. 1 og markedsføringslovens §
  55. under hensyn til omfanget og varigheden af orifarms uberettigede ompakninger, herunder også 1:1 ompakningerne, findes orifarm at burde udrede et rimeligt vederlag jf. varemærkelovens § 43, stk. 2, til astra og astra danmark, hvilket skønsmæssigt fastsættes til 1,2 mio. kr. thi kendes for ret: sagsøgte, orifarm a/s, tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil 2,5 mg x 30 stk., plendil 5 mg x 28 stk. og plendil 10 mg x 28 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket plendil ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: plendil 5 mg x 98 stk., plendil 10 mg x 98 stk. og plendil 2,5 mg x 100 stk. i en emballage som vist på bilag 1 og 24, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 2 x 7 stk., blister, losec 20 mg x 28 stk., losec 40 mg inj.subst x 1 stk. og losec 40 mg inf.subst x 5 stk., ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. - 20 - sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket losec ved at anbringe dette varemærke på følgende af sagsøger udbudte produkter: losec 20 mg 3 x 10 stk., losec 20 mg 2 x 7 stk., plastbeholder og losec 20 mg 4 x 7 stk., blister, i en em- ballage som vist på bilag 2 og 25, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter i forbindelse med anvendelse af nævnte emballage. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have gjort indgreb i sagsøgers ret til varemærket rhinocort ved at anbringe dette varemærke på de af sagsøger udbudte produkter: rhinocort aqua 100 mikg. x 200 og rhinocort turbohaler 100 mikg x 200, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med den fortsatte anbringelse af nævnte varemærke på nævnte produkter. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ved udformningen af sin produktlinie over produkter bærende sagsøgers varemærker har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 samt tilpligtes at ændre produktliniens udformning. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at anvende den ubestemte angivelse "astra" som producentangivelse på det af sagsøgte under påstand 3 nævnte produkt. sagsøgte skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til sagsøgerne, astra ab og astra danmark a/s betale 1,2 mio. kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
  56. juni 1996, til betaling sker. sagsøgte skal inden samme frist betale 65.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgerne. mette christensen otto christensen jørgen nexøe-larsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den 20/1-00

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.