sø- & handelsrettens dombog

- pba udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 5. maj 2015 v-154-05 flex trim a/s (advokat jakob krag nielsen) mod 1) slipcon aps 2) poul lundum 3) slipcon production aps (alle advokat claes wildfang og advokat johnny petersen) indledning sagen drejer sig om, hvorvidt slipcon aps, poul lundum og slipcon production aps (her- efter samlet de sagsøgte)har overtrådt et retsforlig og markedsføringsloven og dermed skal betale økonomisk kompensation til flex trim a/s. påstande -2- flex trim har nedlagt følgende påstande: 1 slipcon aps og poul lundum skal in solidum til flex trim a/s betale 7.000.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 18. oktober 2005. 2 subsidiært i forhold til påstand 1: slipcon aps skal til flex trim a/s betale 7.000.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 18. oktober 2005. 3 slipcon production aps skal hæfte solidarisk med slipcon aps såvel som med poul lundum for den erstatning uden tillæg af renter, som slipcon aps og/eller poul lundum tilpligtes at betale i medfør af på- stand 1 og/eller påstand 2. subsidiært: slipcon production aps skal hæfte solidarisk med slipcon aps såvel som med poul lundum for betaling af 82 % - eller et lavere procenttal fastsat af retten - af den erstatning uden tillæg af renter, som slipcon aps og/eller poul lundum tilpligtes at betale i medfør af påstand 1 og/eller påstand 2. 4 det af fogedretten i randers under sagsnr. fs 6-3728/2005 nedlagte for- bud stadfæstes. 5 det af fogedretten i randers under sagsnr. fs 40-8737/2010 nedlagte forbud stadfæstes. 6 den af fogedretten i randers under sagsnr. fs 40-9115/2011 indledte -3- håndhævelsesforretning mod poul lundum og slipcon production aps stadfæstes. 7 den af fogedretten i randers under sagsnr. fs 40-1342/2013 indledte håndhævelsesforretning mod poul lundum og slipcon production aps stadfæstes. 8 slipcon aps og poul lundum tilpligtes in solidum subsidiært alterna- tivt at betale flex trim a/s’ omkostninger ved bevissikringssagen fs 6- 746/2005. 9 slipcon aps tilpligtes at betale flex trim a/s’ omkostninger ved foged- forbudssagen fs 6-3728/2005. 10 slipcon production aps tilpligtes at betale flex trim a/s’ omkostnin- ger ved fogedforbudssagen fs 40-8737/2010. 11 poul lundum og slipcon production aps tilpligtes in solidum subsi- diært alternativt at betale flex trim a/s’ omkostninger ved håndhævel- sessagen fs 40-9115/2011. 12 poul lundum og slipcon production aps tilpligtes in solidum, subsi- diært alternativt at betale flex trim a/s’ omkostninger ved håndhævel- sessagen fs 40-1342/2013. 13 poul lundum pålægges straf i medfør af retsplejelovens § 651 for den skete overtrædelse af det i sagen fs 40-8737/2010 nedlagte fogedforbud. betalingspåstandene 1-2 er begrænset til 7 millioner kr. i tilfælde af anke forbeholdes at for- høje påstandene. betalingspåstanden over for poul lundum er nedlagt ved procsskrift af 4. april 2014. -4- de sagsøgte har nedlagt følgende påstande: ad påstand 1-3: frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end det krævede. ad påstand 4: principalt afvisning, subsidiært frifindelse. ad påstand 5: frifindelse. ad påstand 6 og 7: afvisning, subsidiært frifindelse. ad påstand 8-10: frifindelse. ad påstand 11 og 12: principal afvisning, subsidiært frifindelse. ad påstand 13: frifindelse. oplysningerne i sagen parterne flex trim blev grundlagt i 1989 af poul erik jespersen og beskæftiger sig overvejende med udvikling, produktion og salg af slibe- og polerinstrumenter, der anvendes inden for indu- striel overfladebearbejdning. flere af flex trims produkter er designet med henblik på an- vendelse af udskiftelige slibe- og polerdele. poul og jette lundum grundlagde i 1990 virksomheden slipcon. aktiviteterne blev i 1998 overdraget til slipcon aps (herefter slipcon), hvori poul lundum er direktør. selskabet ejes gennem et holdingselskab af jette og poul lundum. slipcon fremstillede og solgte indtil 2005/06 slibeværktøjer til møbel-, stål- og plastindustrien. i 1990’erne påbegyndte slipcon en produktion af slibestrips, der var substituerbare med flex trims. slipcon producerede en- keltbørster, dobbeltbørster og modholdsbørster. slipcon production blev ifølge forklarin- -5- gerne stiftet for at varetage det amerikanske marked, men overtog den 2. august 2005 al pro- duktion og salg af slipestrips. alpha brush er et af thorben lundum, søn af poul og jette lundum, i 2010 stiftet og ejet selskab, der markedsfører slipcon produkter. af torben lundums profil på linkedin fremgår, at han er ”president of slipcon, århus area”. de tidligere sager og retsforliget den 23. marts 2001 indgav flex trim stævning til sø- og handelsretten mod slipcon og en af flex trims tidligere medarbejdere, p.c. sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt markeds- føringen af slipcons slibestrips indebar en krænkelse af markedsføringslovens § 1, idet flex trim gjorde gældende, at der var tale om en serieefterligning, og at der forelå et retsstridigt samarbejde mellem slipcon og p.c. derimod blev det ikke gjort gældende, at der forelå en produktkrænkelse efter markedsføringslovens § 1. den 30. april 2001 indgav flex trim forbudsbegæring til fogedretten i randers, idet flex trim mente, at der forelå en patentkrænkelse. den 7. maj 2001 nedlagde fogedretten forbud mod slipcons produktion, markedsføring og salg af modholdsbørster. flex trim an- lagde herefter justifikationssag ved sø- og handelsretten. den 27. februar 2003 indgik flex trim og slipcon følgende retsforlig: ”forlig mellem flex trim a/s (”sagsøger”) og slipcon aps (”sagsøgte 2”) i sø- og handels- rettens j.nr. v-0034-01 og v-0055-01 1. sagsøgte 2 og poul lundum forpligter sig til ikke at anvende slibehoveder af plast og me- talprofiler på strips til de i bilag 1 og bilag ak2 afbillede produkter, sålænge sagsøger an- vender slibehoveder af plast og metalprofiler på strips til sine flex-slibebørster, jf. bilag 6. 2. sagsøgte 2 og poul lundum forpligter sig til ikke til de i bilag 1 og ak2 afbillede produkter aktivt, hverken skriftligt eller mundtligt, at markedsføre strips, der er kortere end 45 mm, bortset fra de i sagsøgte 2’s nuværende brochure (bilag ak2) omtalte højder på 45 mm, 40 mm og 34 mm. 3. sagsøgte 2 og poul lundum forpligter sig inden 3 måneder fra forligets indgåelse til de i bi- lag 1 og ak2 afbildede produkter udelukkende at producere spor og stripsbunde, som op- fylder følgende minimumsmål: -6- spor stripsbund d a c f b e a: 5,3 mm (+) b: 7,8 mm (+) c: 6,7 mm (+) d: 5,1 mm (+) e: 7,4 mm (+) f: 7,0 mm (+) 4. sagsøgte 2 og poul lundum trækker alle ugyldighedsindsigelser rettet mod sagsøgers pa- tentportefølje tilbage. 5. sagsøgte 2 meddeles en verdensomspændende, ikke-eksklusiv, uoverdragelig, vederlagsfri licens til enhver udnyttelse af dansk patent nr. 173187 samt derfra videreførte eller afledte patent- eller brugsmodelrettigheder i danmark og udlandet til slibeværktøjer med mod- holdsbørster med afrundet børsteprofil. 6. sagsøger hæver begge retssager som led i nærværende retsforlig, som tilføres retsbogen. 7. det på sagsøgers foranledning af retten i randers i j.nr. fs 1254/2001 nedlagte fogedforbud mod sagsøgte 2 ophæves på sagsøgers foranledning. 8. sagsøger frafalder at gøre erstatningskrav gældende mod sagsøgte 2 og poul lundum i rela- tion til nærværende retssager og de frafalder i samme relation at gøre erstatningskrav gæl- dende mod sagsøger. 9. ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part. 10. parterne er forpligtet til at hemmeligholde sagens akter. ” minimumsmålene skulle træde i kraft den 24. maj 2003. parterne er enige om, at formålet med pkt. 3 i forliget var, at slipcons strips ikke skulle passe i flex trims slibehoveder. -7- den 17. marts 2004 forligtes sagen mellem flex trim og p.c, som erkendte at have krænket flex trims rettigheder. perioden efter retsforliget umiddelbart efter forliget havde slipcon et møde med sin leverandør, mink-bürstenaps (herefter mink-bürsten), af profiler til slibestrips. den 4. marts 2003 bekræftede mink-bür- sten over for slipcon kalibrering af ekstruderværktøj til produktion af slipestrips, hvorefter bundmålet kalibreres til minimum 7,4 mm med tolerancer ifølge din 16491. flex trim mente efter den 24. maj 2003 at have konstateret, at slipcon på sin stand på en messe i tyskland viste slibestrips og slibehoveder, der ikke overholdt minimumsmålene. i den anledning udspandt der sig en korrespondance mellem parternes advokater. ved brev af 18. juni 2003 erkendte slipcons advokat, at slipcon på messen i tyskland havde udstillet kerner med strips på 1 meter eller derover, som ikke overholdt de nye mål. han erklærede på slipcons vegne, at alle udstillingsprodukter fremover ville overholde det mellem parter- ne indgåede forlig. ved brev af 27. juni 2003 meddelte flex trims advokat, at flex trim ikke ville foretage sig yderligere i relation til den skete krænkelse under forudsætning af, at slip- con fremover efterlevede forliget. i en mail samme dag svarede slipcons advokat, at slip- con ”har ikke markedsført strips i strid med forliget, men har loyalt erkendt, at noget udstil- lingsmateriale uden mulig skadevirkning ikke var opdateret, hvilket ikke vil gentage sig” den 3. oktober 2003 modtog poul erik jespersen en e-mail fra olaf honningdal, hvoraf fremgår, at han havde talt med poul lundum, der havde bekræftet, at hans strips passede perfekt til flex trims hoveder, samt at poul lundum havde opgivet navnene på to forhand- lere i norge. under en messe i canada i november 2003 konstaterede flex trim, at slipcon viste strips, som efter flex trims opfattelse ikke overholdt minimumsmålene. under et besøg hos et italiensk firma, costa, konstaterede flex trim, at slipcon havde leveret strips, som flex trim mente, ikke overholdt minimumsmålene. disse strips blev sendt til opmåling, og af opmålingsrapporten fremgår, at dimension d var 4,84 mm og dimension e 6,85 mm (begge mål +/- 0,1 mm). opmålingsrapporten blev den 2. januar 2004 sendt til slipcons advokat. med brev af 12. januar 2004 fremsendte slipcons advokat kopi af brevet af 4. marts 2003 fra mink-bürsten. i brev af 9. marts 2004 svarede slipcons advokat under henvisning til brevet -8- af 4. marts 2003 til mink-bürsten, at hans klient havde været i god tro og nu havde taget skridt til overholdelse af retsforliget og vedlagde kopi af et brev til mink-bürsten om ned- bringelse af tolerancen til +/- 0,1 mm. slipcon ville endvidere, indtil de nye strips var leveret, kontrollere bundmålet, således at der ikke blev leveret strips i undermål til eventuelle inde- havere af flex trims slibehoveder. af ordrebekræftelse 60402111 af 26. marts fra primo danmark a/s til slipcon aps fremgår en leverance på 2 børsteprofiler med henvisning til tegninger. på denne tegning er med håndskrift anført målene 5,5 (top), 7,2 (højde) og 8,0 (bund). et års forbrug af denne pro- fil er angivet til 80 km. den 23. marts 2004 sendte slipcons advokat en kopi af en ordrebekræftelse fra slip- con til mink-bürsten, hvoraf fremgår, at tolerancen på bundmålet øges til 7,4 (-0 + 0, 2), såle- des at mål under 7,4 mm ikke forekommer. den 5. april 2004 modtog flex trim en mail fra en finsk samarbejdspartner, der meddelte, at slipcons finske forhandler reklamerede med, at slipcons strips passede i flex trims slibehoveder. dette foranledigede, at flex trims advo- kat i brev af 28. april 2004 til slipcons advokat opridsede forløbet fra retsforligets indgåelse, herunder de krænkelser af retsforliget, der havde fundet sted, og anmodede om en redegø- relse fra slipcon om nogle nærmere angivne punkter. slipcons advokat svarede den 17. maj 2004, at slipcon siden marts 2004 havde foretaget kontrolmålinger, og at i det omfang, der var konstateret undermål, var dette materiale ikke anvendt til strips, men til børster indstøbt i polyrethan. slipcon ønskede ikke at besvare de af flex trim stillede spørgsmål, men tilbød at lade deres profilmateriale underkaste en stikprøvevis kontrol hos f.eks. teknologisk insti- tut og med rapportering til flex trim. derimod ville slipcon ikke ændre dimensionerne på deres slibehoveder, idet de mente, at det ikke var en del af forliget. slipcon kunne heller ikke anerkende rigtigheden af måleresultaterne, der var fremsendt den 2. januar 2004. efter yder- ligere korrespondance meddelte slipcons advokat i brev af 9. juli 2004, at sporene i slipcons slibehoveder havde følgende dimensioner: top 5,4 mm, bund 7,9 mm og dybde 7,0 mm, samt at slipcon nu selv forestod en maskinel bearbejdning af deres strips og påså overholdelsen af de i forligsaftalen anførte minimumsmål. i brevet anførtes endvidere, at slipcon i retsfor- liget har forpligtet sig til at overholde nærmere angivne minimumsmål på spor og strips, men at manglende kompatibilitet med flex trims produkt afhænger af dimensionerne på flex trims spor og stripsbunde. -9- i forbindelse med et markedsfremstød i usa fik flex trim kontakt til en amerikansk virksomhed, quality machinery corporation, der den 9. september 2004 afgav en ordre på 2 slibehoveder og 72 slibestrips direkte til slipcon (fakturanr. 3220). flex trim købte denne ordre. med henblik på opmåling af stripsene afholdtes den 25. november 2004 et møde mel- lem flex trim og jens bo toftegaard og tommy mikkelsen, begge fra teknologisk institut. toftegaard og mikkelsen udtog to strips til opmåling. af teknologisk instituts prøvnings- rapport fremgår, at stripsene ikke overholdt målene i retsforliget. af prøvningsrapporten fremgår følgende mål: mål minimumsmål bilag x34 bilag x35 [angiver måleintervallet] [angiver måleintervallet] d 5,1 mm (+) 4,737 5,080 [4,717; 4,757] [5,060; 5,100] e 7,4 mm (+) 7,349 7,314 [7,339; 7,359] [7,304; 7,324] f 7,0 mm (+) 6,151 6,164 [6,141; 6,161] [6,154; 6,174] den 17. februar 2005 indgav flex trim til fogedretten i randers anmodning om bevis- sikringsforretning hos slipcon med henblik på bl.a. at beslaglægge mindst 3 eksemplarer af slibestrips, der ikke opfylder de i retsforliget fastsatte minimumsmål. den 7. april 2005 be- sluttede fogedretten at foretage bevissikringsforretning på slipcons forretningsadresse uden forudgående underretning. under bevissikringsforretningen assisterede de sagkyndige, statsautoriseret revisor chris iversen, kmpg, og it-ekspert carsten jørgensen. ved kendelse samme dag bestemte fogedretten, at bevissikringssagen (fs 6-746/2005) skulle fremmes, og der blev beslaglagt slibestrips, ligesom de tilkaldte sagkyndige blev anmodet om at udarbej- de en rapport omfattende slipcons lagerhold, omsætning, ordrebeholdning samt dæknings- bidrag i relation til de relevante slibestrips i perioden fra 24. maj 2003 og frem. den 29. april 2005 skrev slipcons advokat til flex trims advokat, at slipcon umiddel- bart efter bevissikringsforretningen havde taget skridt til sikring mod gentagelse ved at be- stille en ændring af sine ekstruderingsværktøjer hos primo, således at produktionsmålene på profilerne forøges til d=6,0 (i 7,0 mm’s højde), e=8,1 mm og f=7,5 mm. endvidere ville slip- con sikre sig mod undermål ved at foretage opmåling. - 10 - den 9. maj 2005 forelå rapporten fra kpmg om omsætning, afsætning, vareforbrug, le- verandører og dækningsbidrag. rapporten omfattede kun enkelt- og dobbeltbørster, men ik- ke modholdsbørster. efter at have modtaget rapporten skrev slipcons advokat den 31.maj 2005 til flex trims advokat, at slipcon vedstod retsforliget og skrivelsen af 29. april 2005, hvorfor han fandt, at der ikke var anledning til at nedlægge et fogedforbud. den 31. august 2005 fremsendte flex trims advokat et udkast en fogedforbudsbegæ- ring og udkast til stævning til slipcons advokat og oplyste, at hans klient havde modtaget oplysninger om, at slipcon på en messe i hannover i maj 2005 havde tilbudt strips, der pas- sede til flex trims slibehoveder. i såvel fogedforbudsbegæringen som stævningen er gengi- vet dels resultaterne fra den ovenfor refererede prøvningsrapport samt de nedenfor viste måleresultater af de under bevissikringsforretningen beslaglagte strips (sagens bilag 1-20): reference børstemål d børstemål e børstemål f bilagsnr. 5,1 mm (+) 7,4 mm (+) 7,0 mm (+) la-1b-lc 5,0 - 5,0 - 4,9 7,3 - 7,2 - 7,1 7,1 - 7,1 - 7,0 x1 2a-2b-2c 4,8 - 4,8 - 5,0 7,2 - 7,35 - 7,4 7,05 - 7,05 - 7,1 x2 3a-3b-3c 5,1 - 5,05 - 5,1 7,25 - 7,3 - 7,3 7,0 - 7,05 - 6,95 x3 4a-4b-4c 5,0 - 5,0 - 5,0 7,25 - 7,2 - 7,2 7,05 - 7,1 - 7,5 x4 5a-5b-5c 4,8 - 5,0 - 5,0 7,2 - 7,3 - 7,25 7,0 - 7,2 - 7,2 x5 6a-6b-6c 4,9 - 4,9 - 4,9 7,1 - 7,1 - 7,1 7,05 - 7,1 - 7,0 x6 7e-75-7c 4,9 - 5,0 - 4,9 7,2 - 7,2 - 7,2 7,1 - 7,0 - 7,05 x7 8a-8b-8c 5,0 - 5,0 - 5,0 7,25 - 7,3 - 7,35 7,0 - 7,05 - 7,1 x8 9a-9b-9c 4,8 - 4,9 - 4,9 7,3 - 7,25 - 7,25 7,0 - 7,1 - 7,1 x9 10a-10b-10c rød 4,5 - 4,4 - 4,5 7,25 - 7,2 - 7,3 6,5 - 6,5 - 6,6 x10 10a-10b-10c blå 4,4 - 4,3 - 4,3 6,8 - 6,85 - 65,7 6,35 - 6,5 - 6,45 xii 11a-11b-11c 4,4 - 4,4 - 4,7 7,2 - 7,2 - 7,2 6,7 - 6,7 - 6,7 x12 12a-12b-12c 4,4 - 4,2 - 4,5 7,0 - 6,9 - 6,9 6,8 - 6,8 - 6,8 x13 13a-13b-13c 4,55 - 4,5 - 4,6 7,25 - 7,25 - 7,3 6,6 - 6,65 - 6,6 x14 14a-14b-14c 4,5 - 4,5 - 4,5 7,1- 7,1- 7,1 5,5 - 5,5 - 5,5 x15 15a-15b-15c 4,5 - 4,6 - 4,35 7,7 - 7,8 - 7,5 6,1 - 6,2 - 6,2 x16 16a 5,2 7,3 6,8 x17 17a 4,8 6,95 6,1 x18 18a 5,0 7.3 6,4 x19 19a 5,15 7,25 6,8 x20 - 11 - den 18. oktober 2005 indgav flex trim såvel fogedforbudsbegæring som stævningen i denne sag. i mail af 24. november 2005 meddelte slipcons advokat, at slipcon ikke bestred de opmålingsresultater, der fremgik af fogedforbudsbegæringen, vedrørende de under bevis- sikringsforretningen beslaglagte strips. i slutningen af november 2005 havde flex trim konstateret, at slipcon havde solgt sli- bestrips til papenbroock holztechnik. den 16. december 2005 fremsendte flex trims advokat til slipcons advokat kopi af ordrebekræftelse og billeder vedrørende 3 strips leveret til pa- penbrook holztechnik samt måleresultater af disse strips (sagens bilag 40-42), som viste, at stripsene ikke opfyldte kravene i forliget. under fogedsagen (fs 6-3728/2005) tog slipcons advokat i brev af 20. december 2005 bekræftende til genmæle over for flex trims påstande om forbud mod produktion, markeds- føring, salg og eksport af de som bilag 1-20 og 40-42 fremlagte stripsbunde. den 27. decem- ber 2005 afsagde fogedretten kendelse i overensstemmelse hermed, således at det forbydes slipcon at producere, markedsføre, sælge og eksportere stripsbunde med samme om- fangsmål som stripsbundene på de i bilag 1-20 og 40-42 fremlagte slipestrips. i december 2005 indledte slipcon samarbejde med en ny leverandør, lynddahl plast a/s (herefter lynddahl). af et mødereferat fra et møde den 10. januar 2006 mellem poul lundum og rasmus lynddahl fremgår, at der i første omgang skulle arbejdes med såvel en- keltrækket som dobbeltrækket profil med målene: 7,4 x 5,1 x 7,0 mm, og at målene ikke må være under det angivne, men gerne i overmål. af en tegning, dateret den 9. januar 2006 og med stempler fra såvel lynddahl som slipcon, fremgår målene: 7,5 x 5,2 x 7,3 mm. at måle- ne ikke måtte være i undermål, blev gentaget i såvel ordrebekræftelser af 12. januar (prøve- ordre) og 9. marts 2006 fra slipcon samt på et møde den 26. februar 2006 hos slipcon. slip- con skulle efter modtagelsen af slibestripsene selv forestå en fræsning af disse, når børsterne var standset i. til brug for fræsningen blev der den 13. juni 2006 indkøbt en profilfræser. af tegningen til profilfræseren fremgår målene: 7,5 x 5,2 x 7,2. endvidere fremgår af teksten føl- gende: ikke tolerancesatte mål +/- 0,1 mm. det er uoplyst, om disse mål refererer sig til ma- skinen eller emnerne. på dilers balticas stand på en messe i lithauen i uge 12 i 2006 så flex trim slibestrips fremstillet af slipcon. dette foranledigede, at slipcon indhentede en erklæring fra deres - 12 - svenske forhandler naxo flex, hvoraf fremgår, at naxo flex til deres forhandler i lihauen, dilers baltica, uden slipcons vidende havde udlånt udstillingssættet, som hidrørte fra en messe, som fandt sted i august 2002. i februar 2007 indkøbte flex trim et af slipcons slibehoved isat slibestrips. disse strips (sagens bilag 90), der er produceret af lynddahl, blev sendt til teknologisk institut til opmå- ling. den 8. januar 2009 solgte slipcon slibestrips til uffe odgaard. disse slibestrips (sagens bilag 98) er af samme type, som stripsene omfattet af bilag 90. teknologisk instituts rapport parterne har i fællesskab ladet teknologisk institut opmåle et antal af teknologisk institut udtagne stikprøver fra bilag 90 (e 204) og 98 (e542). den 20. oktober 2009 afgav teknologisk institut sin rapport. teknologisk institut har i relation til hver strip udvalgt 6 tilfældige tværsnit, hvor følgende dimensioner dernæst er fastlagt: d3 d2 d1 d5 7,0 d4 d6 - 13 - d1: korteste bredde på strippen (mål

1. d)d2: bredde målt 7,0 mm fra bunden d3: bredde målt helt i top (smalle ende) d4: afstand fra bund til mål d1 (mål
2. f)d5: total højde af emnet d6: største bredde af emnet (brede ende) (mål
3. e)teknologisk instituts mål d1 korresponderer med retsforligets mål d ≥ 5,1 mm. teknologisk instituts mål d6 korresponderer med retsforligets mål e ≥ 7,4 mm. teknologisk instituts mål d4 korresponderer med retsforligets mål f ≥ 7,0 mm. af oversigten over opmålingerne fremgår bl.a. følgende resultater: m1 m2 m3 m4 m5 m6 bilag 100 (bilag 98) d1 4,97 5,12 5,13 5,18 5,13 5,12 d4 6,9 6,89 6,89 6,97 6,92 6,88 d5 7,19 7,11 7,15 7,1 7,1 7,09 d6 7,6 7,63 7,6 7,55 7,49 7,56 bilag 101(bilag 98) d1 5,2 5,08 5,1 5,22 5,1 5,11 d4 6,88 6,91 6,82 6,87 6,88 6,88 d5 7,02 7,05 7,02 7,05 7,04 7,05 d6 7,65 7,63 7,53 7,56 7,59 7,59 bilag 102(bilag 98) d1 4,91 5,07 5,09 5,18 5,16 5,19 d4 6,96 6,93 6,87 6,86 6,94 6,89 d5 7,13 7,02 7,05 7,05 7,05 7,09 d6 7,48 7,62 7,62 7,54 7,57 7,59 bilag 103(bilag 90) d1 4,99 4,99 5,13 4,94 4,98 4,9 d4 6,88 6,88 6,33 6,78 6,77 6,86 d5 7,14 7,11 7,09 7,07 7,12 7,14 d6 7,61 7,61 7,61 7,66 7,72 7,67 - 14 - bilag 104(bilag 90) d1 5,01 5 5,12 5,12 4,96 4,95 d4 6,74 6,68 6,72 6,72 6,78 6,81 d5 6,98 7,01 6,98 6,98 7 7,02 d6 7,78 7,7 7,64 7,64 7,7 7,67 bilag 105(bilag 90) d1 5,78 5,77 5,67 5,67 5,82 5,81 d4 6,74 6,88 7,03 7,03 7 6,75 d5 7,06 7,09 7,12 7,12 7,15 7,12 d6 7,28 7,29 7,33 7,33 7,37 7,41 bilag 106(bilag 75) d1 4,6 4,65 4,68 4,54 4,56 4,51 d4 6,38 6,62 6,55 6,46 6,62 6,61 d5 6,72 6,81 7,14 6,73 6,76 6,86 d6 7,12 7,12 7,57 7,35 7,14 7,53 bilag 107(bilag 78) d1 4,51 4,48 4,59 4,62 4,52 4,58 d4 6,55 6,54 6,65 6,5 6,61 6,49 d5 6,92 6,77 6,78 6,78 6,84 6,78 d6 7,35 7,28 7,34 7,14 7,8 7,22 bilag 108(bilag 81) d1 4,66 4,55 4,75 4,5 4,61 4,48 d4 5,59 5,77 5,79 5,84 5,78 5,81 d5 5,98 5,91 5,9 5,93 5,86 5,91 d6 7,31 7,25 7,18 7,25 7,38 7,32 bilag 109(bilag 85) d1 4,68 4,59 4,7 4,68 4,39 4,45 d4 5,82 5,85 5,69 5,77 5,84 5,86 d5 6,11 5,97 5,91 5,93 5,84 5,91 d6 7,2 7,43 7,17 7,23 7,11 7,45 bilag 100 (modholdsbørste) d1 5,11 5,16 5,01 4,96 4,97 4,95 d4 6,84 6,99 6,77 6,84 6,81 6,76 d5 7,08 7,12 7,11 7,13 7,14 7,1 d6 7,6 7,58 7,57 7,57 7,57 7,56 bilag 100-105 hidrører fra lynddahl, bilag 106-107 fra primo og bilag 108-109 fra mink-bür- sten. bilag 100 er en modholdsbørste. - 15 - erklæringer om slipcons samhandel o.a. flex trim har i processkrift af 4. januar 2006 oplyst navnene på en række kunder, som flex trim har leveret slibemateriel til, herunder fritz hansen a/s, til hvem der skulle være leve- ret første gang den 22. december 1997. på foranledning af slipcon har fritz hansen a/s afgivet en erklæring af 7. september 2006, hvoraf fremgår, at fritz hansen a/s aldrig har benyttet slibestrips fra slipcon til slibe- hoveder fra flex trim eller omvendt, at fritz hansen a/s kun benytter slibehoveder og slibe- strips fra slipcon, at fritz hansen a/s siden opstart af slibeceller ultimo 1999 har fået leveret slibehoveder fra slipcon. ligeledes har dansam revision på slipcons foranledning afgivet erklæring om, at slipcon ikke i årene 2003-2006 har haft samhandel med hanbjerg møbelfabrik, samt at ledel- sen har oplyst, at der aldrig har været nogen samhandel. yderligere prøvekøb mm. i februar 2010 informerede slipcon sine kunder om status på den verserende sag mellem dem og flex trim, idet de havde fået kendskab til, at flex trim havde udsendt et nyhedsbrev herom, som efter deres opfattelse indeholdte ukorrekte oplysninger. den 2. marts 2010 foretog flex trim et prøvekøb hos slipcons polske distributør rpm, idet flex trim ville kontrollere, om slipcon efterlevede forliget den 13. maj 2010 foretog flex trim endnu et prøvekøb hos timesavers inc. det er ubestridt, at de slibestrips, der blev købt i denne forbindelse, krænkede retsforliget sagens videre behandling ved sø- og handelsretten og højesteret spørgsmålene om, hvorvidt slipcon og poul lundum havde krænket det i 2003 indgåede forlig, og om hvorvidt markedsføringslovens § 1 var overtrådt, blev udskilt til særskilt be- handling i medfør af retsplejelovens § 254. ved hovedforhandlingen i sø- og handelsretten den 4.-5. november 2009 nedlagde flex trim bl.a. påstand om, at slipcon og poul lundum skulle forbydes at producere, markedsføre, sælge og eksportere slibestrips svarende til de som bilag 90 fremlagte lynddahl slibestrips (påstand 46), at slipcon og poul lundum skulle tilpligtes at anerkende, at slipcon var uberettiget til at producere, markedsføre, sælge og - 16 - eksportere slibestrips, hvis dimensioner d, e og f ikke var større end eller lige med de mi- nimumsmål, der var fastlagt i punkt 3 i retsforliget (påstand 48), og at slipcon ved produkti- on, markedsføring og salg af en række nærmere angivne strips, herunder bilag 90, udgjorde en krænkelse af markedsføringslovens § 1 (påstand 45 og 47) . slipcon aps’ advokat erklærede ved et telefonisk retsmøde i sø- og handelsretten den 26. februar 2010, at slipcon handlede i overensstemmelse med den af retten afgivne tilken- degivelse, hvorefter påstand 46 og 48 ville blive taget til følge, mens der ville ske frifindelse for påstand 45 og 47. den 26. april 2010 afsagde sø- og handelsretten dom i overensstemmelse med tilken- degivelsen. slipcon aps og poul lundum ankede dommen. til brug for højesteret udarbejdede parterne supplerende sagsfremstilling, hvoraf det fremgik, at parterne var enige om følgen- de: samtlige fremlagte strips (bilag 1-20, 40-42, 75-86, 90, 100-112, bortset fra bilag 116) er omfattet af retsforligets punkt 3. stripsene fremlagte som bilag 1-20, 40-42 krænker minimumsmålene ud fra slipcons principale fortolkning af retsforliget. samtlige fremlagte strips (bilag 1-20, 40-42, 75-86, 90, 100-112, bortset fra bilag 101 og 116) krænker minimumsmålene ud fra slipcons subsidiære fortolkning af retsforliget. (slipcons subsidiære standpunkt er, at enhver stripsbund skal kunne omfatte en trapezformet skabelon med dimensionerne d=5,1, e=7,4 og f=7,0 mm, se hertil figur 9.) figur 9 (bilag
4. ak)den inderste trapez- formede skabelon er dimensioneret d=5,1, e=7,4 og f=7,0. den yderste tra- pez omfatter den in- derste trapez. samtlige fremlagte strips (bilag 1-20, 40-42, 75-86, 90, 100-112, bortset fra bilag 116) krænker minimumsmålene ud fra sø- og handelsrettens domskonklusion. samtlige fremlagte strips (bilag 1-20, 40-42, 75-66, 90, 100-112, bortset fra bilag 116) passer i flextrims slibehoved med spidse vinkler (figur 1). generelt passer ingen af de fremlagte strips i flextrims slibehoved med afrundede bunde (figur 2). - 17 - højesteret stadfæstede den 13. juni 2013 dommen og udtalte vedrørende fortolkningen af retsforliget følgende: ”efter retsforligets punkt 3 er slipcon og poul lundum forpligtet til udelukkende at pro- ducere stripsbunde, som opfylder tre mindstemål, der er vist på en tegning af en trapez. det fremgår heraf, at dimensionen d (figurens top) skal være mindst 5,1 mm, mens di- mensionen b (figurens bund) skal være mindst 7,4 mm og dimensionen f (figurens højde) mindst 7,0 mm. parterne er enige om, at formålet med forliget bl.a. er at sikre, at de slibe- strips, som slipcon fremstiller, ikke kan indføres i de slibehoveder, som flex trim pro- ducerer. efter højesterets opfattelse skal spørgsmålet om, hvorvidt dimensionerne i slipcons stripsbunde er i overensstemmelse med retsforliget, vurderes ud fra de mindstemål, der er angivet i forligets punkt 3 sammenholdt med tegningen af trapezen. dette gælder, selv om stripsbundenes sider ikke som på tegningen er lige. højesteret finder efter forligets ordlyd sammenholdt med tegningen, at de slibestrips, som slipcon fremstiller, skal have en bund, der opfylder alle tre mindstemål på et vilkår- ligt trapezformet tværsnit af stripsbunden. det smalleste sted, linjestykket d, på et vilkår- ligt trapezformet tværsnit af stripsbunden skal være mindst 5,1 mm. dimensionen f (fi- gurens højde) udgør afstanden mellem to vandrette linjer tegnet ud fra målepunkt e (fi- gurens bund) og målepunkt d (det smalleste sted). efter højesterets opfattelse er der ikke grundlag for som subsidiært påstået af slipcon og poul lundum at fortolke forligets punkt 3 indskrænkende, således at det smalleste sted (
5. d)skal måles op til en højde på 7 mm beregnet fra dimensionen e (figurens bund).” slipcon productions brochure og hjemmeside flex trim har i sagen fremlagt en slipcon productions brochure ”innovative brush sanding technology”, hvori er vist billeder af slibehoveder og slibestrips. det fremgår, at slibemateri- alet passer ind i maskiner fra følgende virksomheder; makor, delle vedove, unisand, costa, quickwood, fladder, timersaver, cattinair, sorbini og mange andre. skærmprints fra slipcon productions hjemmeside fra den 13. september 2010 viser bl.a. nedenfor viste billeder: - 18 - fogedforretninger i 2010 indgav flex trim en forbudsbegæring mod poul lundum og slipcon production til fogedretten i randers. af fogedrettens kendelse af 1. februar 2011 (fs 40-8737/2010) fremgår, at slipcon production erklærede at være bundet af retsforliget, der var indgået i 2003 mel- lem flex trim på den ene side og slipcon på den anden side. fogedretten i randers nedlag- de forbud bl.a. mod slipcon productions produktion af slibestrips, der var i strid med måle- ne angivet i retsforligets pkt. 3. efterfølgende forløb ved brev af 6. april 2011 fremsendte slipcon productions advokat en opmålingsrapport fra teknologisk institut vedrørende en stripbund, som slipcon productions på daværende tids- punkt producerede. af opmålingsrapporten fremgår følgende mål: min.mål ti dimensioner m1 m2 m3 m4 m5 m6 d ≤ 5,1 mm d1 5,27 5,22 5,23 5,22 5,23 5,24 d2 5,49 5,46 5,56 5,55 5,51 5,57 d3 5,4 5,39 5,4 5,38 5,4 5,42 d ≤ 7,0 mm d4 6,52 6,51 6,48 6,52 6,46 6,45 d5 7,1 7 7,09 7 7,08 7,11 e ≤ 7,4 mm d6 7,74 7,47 7,47 7,45 7,44 7,48 i juni måned foretog flex trim prøvekøb gennem christian wahle, berlin, opkøb af slibe- strips hos slipcon productions tyske distributør, semrau schleiftechnik. teknologisk institut foretog ligedes opmåling af disse strips. opmålingen viste, at flere strips ikke overholdt må- lene i forliget, heraf overholdt ingen målet ≥ 5,1 mm. i oktober 2011 foretog teknologisk institut opmålinger af slibestrips, som slipcon hav- de leveret til vestas-koncernen gennem selskabet klingsbo. der er mellem parterne enighed om, at disse slibestrips overholdt forliget. yderligere fogedforretninger den 27. september 2011 indgav flex trim en begæring mod poul lundum og slipcon pro- duction til fogedretten i randers med henblik på sikring af, at det af fogedretten den 1. fe- bruar 2011 (fs 40-8737/2010) nedlagte fogedforbud blev overholdt. - 19 - den 2. november 2011 afsagde fogedretten i randers kendelse (fs 40-9115/2011) ifølge, hvilken forbuddet nedlagt den 1. februar 2011 fandtes at være krænket, og fogedretten plomberede to fræsemaskiner, der befandt sig på slipcons adresse. den 13. februar 2013 indgav flex trim på ny begæring mod poul lundum og slipcon production til fogedretten i randers (fs 40-1342/2013) om sikring af opretholdelse af det nedlagte fogedforbud på grundlag af virksomheden alphabrushes markedsføring af slibe- strips og markedsføring af slibestrips på hjemmesiden www.slipcon.dk. i retsmødet i fogedretten den 4. april 2013 blev der under besigtigelsen på slipcon productions produktionssted konstateret, at plomberne på de to fræsemaskiner var ubrudte, men der blev fundet en tredje mindre fræser, der var monteret på et flytbart bord. på mødet blev parterne enige om, at flex trim skulle udvælge op til 10 repræsentative slibestrips, der skulle sendes til opmåling hos teknologisk institut. teknologisk instituts opmåling af de 9 slibestrips i en ct-scanner viste følgende måleresultater (der er foretaget to målinger på hver strip): - 20 - - 21 - - 22 - den 24. februar 2014 blev indledt endnu en bevissikringssag mod slipcon production vedrø- rende en påstået patentkrænkelse(fs 40-255/2014). i et retsmøde den 24. februar 2014 blev både bevissikringssagen og håndhævelsessagen (fs 40-1342/2013) behandlet. begge sager blev udsat på parternes skriftveksling. fremsatte provokationer og flex trims nedlagte påstand om straf på grundlag af slipcons opfordring (
6. a)i processkrift af 28. december 2005 oplyste flex trim i processkrift af 23. juni 2006 at have leveret slibestrips til virksomhederne costa levigatrici s.p.a. ,zaklad mechaniczny wikoma, swedwood poland sp. z.o.o., merlin technology - 23 - gmbh, disa cattinair, hans weber maschinenfabrik gmbh, poul ernst maschinenfabrik gmbh, as bodilsen estonia, fritz hansen a/s, carl hansen & søn a/s, minilak, haslev møbelsnedkeri a/s, bodilsen a/s, tørring møbelfabrik aps, völkerag, valtorta & c. srl, porta kmi poland sp z.o.o., junget a/s, system tm a/s og skovby møbelfabrik a/s. flex trim oplyste endvidere tidspunktet for deres første leverance til virksomhederne. ved pro- cesskrift af 4. april 2011 oplyste flex trim tillige at have leveret slibemateriel til virksomhe- derne habermaaβ gmbh, ballingsløv køk ab, orbilak sl, quality machinery corporation, cefla finishing ameriaca inc, slupska fabryka obrabiarek ”safo” sp.z.o.o. og black red white s.a. ved processkrift af 12.oktober 2012 nedlagde flex trim påstand om, at poul lundum skulle pålægges en straf i medfør af den dagældende retsplejelovs § 651(nu retsplejelovens § 430) for at have krænket det af fogedretten i randers nedlagte forbud den 1. februar 2011. sagens videre forløb efter hovedforhandlingen i sø- og handelsretten den 26. og 27. maj 2014 den 6. juni 2014 indgav flex trim processkrift ved fogedretten i randers om, hvorvidt den ved fogedretten i randers verserende bevissikringssag skulle fremmes. slipcon production protesterede mod bevisbegæringens fremme. den 1. juli 2014 blev retten sat på slipcons adresse, hvor det blev konstateret, at virksomheden var i besiddelse af den ”3. fræser”, samt at plomben på en af fogeden tidligere plomberet fræser var brudt. i forbindelse med foged- forretningen foretog teknologisk institut opmåling af strips, som viste, at nogle slibestrips ikke overholdt de minimumsmål, der var angivet i forliget, mens andre gjorde. der var enig- hed om, at teknologisk institut foretog målinger af udvalgte omstridte strips. disse målinger viste, at flere strips ikke overholdt forliget. fogeden beslaglagde på mødet den 3. fræser samt de strips, som krænkede forliget. sagen blev herefter udsat. på grundlag heraf modtog sø- og handelsretten den 7. juli 2014 en anmodning fra flex trim om, at sagen skulle genoptages. sø- og handelsretten besluttede at udsatte sagen på parternes skriftveksling herom. opgørelse af kravet i forbindelse med bevissikringsforretningen den 7. april 2005 udfærdigede kpmg en rap- port, som viste, at slipcon/slipcon production i perioden 24. maj 2003 til 7. april 2007 solgte - 24 - i alt 400.293 stk. enkeltrækkede og dobbeltrækkede slibestrips svarende til en omsætning på 11.906.402 kr. slipcon havde en dækningsgrad på 75,7 %, svarende til 9.013.146 kr. kpmg skønnede, at hvis der ved opgørelsen af dækningsbidraget skulle modregnes lønomkostnin- ger til 10 medarbejdere, ville dækningsbidraget skulle reduceres til et sted mellem 7 og 7,5 mio. kr. på grundlag af kmpgs rapport har flex trim udfærdiget følgende oversigt: slipcons om- slipcons om- slipcons dæknings- dæknings- sætning (stk.) sætning i kr. bidrag i kr. grad periode 24. maj 400.293 11.906.402 7.000.000 -7.500.000 59 – 63 % 2003 – 7. april 2005