sø- & handelsrettens dombog

- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. oktober 2010 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident mette christensen (retsformand), hans jørgen nielsen og allan suhrke. v-73-09 a/s blumøller (advokat dorthe wahl) mod colgate-palmolive a/s (advokat søren stenderup-jensen) indledning sagen vedrører navnlig spørgsmålet, om colgate-palmolive a/s’ brug af udsagnet ”colgate / colgate # 1 / colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over” i sin markedsføring stri- der mod markedsføringslovens regler om god markedsføringsskik, vildledende markedsfø- ring og sammenlignende reklame. påstande a/s blumøller (herefter blumøller) har nedlagt følgende påstande: -2-
2. principalt: colgate forbydes i sin markedsføring af colgate tandpastaprodukter i dan- mark at anvende udsagnene: "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over", og "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over". subsidiært: colgate forbydes i sin markedsføring af produktet colgate sensitive multi protection i danmark at anvende udsagnene: "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over", og "colgate nr. 1 an- befalet af flest tandlæger verden over". mest subsidiært: colgate forbydes at anvende udsagnene "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over" og "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over" i sin markedsføring af produktet colga- te sensitive multi protection i danmark, på den måde, som f.eks. illustreret ved reklamefilmen, fremlagt som bilag 1 og printannoncen frem- lagt som bilag
4. colgate-palmolive skal forbydes i sin markedsføring af produktet colgate sensitive multi protection i danmark at anvende udsagnet "1 løsning til 7 tandproblemer".
5. colgate-palmolive tilpligtes at betale erstatning og vederlag til blumøller med 250.000 kr. med procesrente af 100.000,00 kr. fra sagens anlæg den
6. november 2009 og af kr. 150.000,00 fra den
7. februar
8. colgate-palmolive a/s (herefter colgate-palmolive) har påstået frifindelse, subsidiært beta- ling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb. oplysningerne i sagen -3- blumøller er en del af den internationale koncern sara lee corporation og beskæftiger sig med salg af mærkevarer indenfor vask, rengøring og personlig pleje, eksempelvis bio-tex, neutral, ambi-pur, sanex og zendium. colgate-palmolive er en del af den internationale koncern colgate-palmolive compa- ny, der ligeledes beskæftiger sig med salg af mærkevarer indenfor vask, rengøring og per- sonlig pleje, eksempelvis dunlet, ajax, palmolive, klorin og colgate. "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over" colgate-palmolive har i sin markedsføring i danmark benyttet sig af udsagnene "colgate #1 anbefalet af flest tandlæger verden over", "colgate anbefalet af flest tandlæger verden over", og "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over". i det følgende benyttes udsagnet "colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over" som en samlet betegnelse for alle tre udsagn. under hovedforhandlingen blev forevist en reklamefilm, hvori en kvindelig danskta- lende tandlæge taler om isninger og lindring og anbefaler brug af colgate sensitive multi protection. der vises i filmen et billede af pakken og colgates logo. filmen slutter med, at en mandlig stemme siger ”colgate anbefalet af flest tandlæger verden over”. colgate har fremlagt en faktura over omkostningerne til produktion og tv-indrykning af reklamefilmen samt printannoncering på 5.055.000 kr. blumøllers advokat gjorde i brev af
9. december 2007 indsigelse mod reklamefilmen. colgate har baseret deres udsagn på en af steve roth & company udarbejdet studie. i undersøgelsen indgår 1000 tandlæger fordelt på 34 lande på 6 kontinenter, heraf 12 europæi- ske lande, men ikke danmark. konklusionen på studiet var, at colgate er det mest anbefale- de tandpastamærke, idet 29 % anbefalede colgate, mens de andre mærker kun blev anbefalet af 10 % eller mindre. 26 % anbefalede ikke noget mærke. af de adspurgte tandlæger brugte 39 % colgate. zendium indgik ikke i undersøgelsen. der er mellem parterne enighed om, at colgate på verdensplan er anbefalet af flest tandlæger. af en analyse foretaget i september/oktober 2007 af kikkenborg analyses aps fremgår, at ud af 10 tandpastamærker anbefaler 80 % af danske klinikker zendium, mens 20 % anbe- faler colgate. -4- en markedsundersøgelse foretaget af ac nielsen aim over de to producenters mar- kedsandele på tandpastamarkedet viser, at colgate har en markedsandel, der svinger om- kring 42 %, mens zendiums markedsandel er ca. 38 %. "1 løsning til 7 tandproblemer" colgate-palmolive har ved markedsføringen af produktet colgate sensitive multi protection i danmark anvendt udsagnet "1 løsning til 7 tandproblemer", jf. nedenfor bilag
10. der er i sagen enighed om, at colgate-palmolive har dokumentation for tandpastaens virk- ning som anført i de syv specifikke punkter. der er derimod tvist om colgate-palmolives brug af det afsluttende udsagn ”1 løsning til 7 tandproblemer”. forklaringer ulrik rasmussen, marketingdirektør hos blumøller, har forklaret, at han er cand.merc. i in- ternational markedsføring og i ca. 10 år har arbejdet for sara lee household & body care og primært med tandpastaen zendium, herunder produktudvikling, kampagner og kommu- nikation m.v. -5- blumøller er det danske selskab i sara lee h&bc norden. den primære målgruppe er dagligvarehandlen, herunder coop, dansk supermarked og matas, der sammenlagt står for 95 % af omsætningen. colgate og zendium har tilsammen ca. 80 % af tandpastamarkedet i danmark med en indbyrdes fordeling på ca. 42 % og 38 %. dette styrkeforhold har eksisteret i de sene- ste 5 år. den resterende del af markedet er domineret af glaxosmithkline med mærkerne sensodyne og aquafresh og af scwarzkopf & henkel med mærket denivit. på det globale marked er der 4-5 internationale leverandører såsom colgate-palmolive company, procter & camble (mærket crest), unilever (mærket signal), glaxosmithkline og schwarzkopf & henkel. zendium sælges alene i norden, island og holland/belgien. belgien ligger koncern- mæssigt under holland. der er ikke noget reelt salg i belgien. forbrugerne er konservative med hensyn til køb af tandpasta, og størstedelen af salget – næsten 100 % - købes i den traditionelle dagligvarehandel, herunder matas. tandpasta har en lav involveringsgrad og er præget af et konservativt indkøbsmønster, hvorfor forbrugerne og dermed markedsandelene er svære at flytte. ved store forbrugsstudier er der påvist faktorer og perioder, hvor forbrugerne er mere tilbøjelige til at prøve noget nyt. dette er eksempelvis tandlægeanbefalinger eller livsstilsæn- dringer såsom at flytte hjemmefra, skilsmisse eller børn. det er dokumenteret, at tandlæge- anbefalinger virker og flytter forbrugere. i branchen benyttes derfor tandlæger eller person- anbefalinger (testamonials) i markedsføringsmæssigt øjemed. kikkenborg analyses aps er et analysefirma. den pågældende markedsanalyse er en syndikeret undersøgelse, udført på kikkenborgs eget initiativ. undersøgelsen udføres lø- bende og udbydes efterfølgende til salg til alle interesserede producenter. de potentielle kø- bere har mulighed for at komme med input til spørgsmålene, men den endelige udformning er kikkenborgs beslutning. blumøllers annonce med ”vidste du, at 4 ud af 5 danske tandlæger anbefaler zen- dium!” blev udarbejdet på baggrund af en tidligere kikkenborg markedsanalyse. på davæ- rende tidspunkt blev zendium anbefalet af 83 % af de adspurgte tandlæger. han kender ikke analysefirmaet steve roth & company ltd., der har lavet markeds- analysen for colgate-palmolive. -6- colgate-palmolives annoncekampagne på ca. 5 mio. kr. er en synlig kampagne med ef- fekt. det er ikke muligt for blumøller at dokumentere et omsætningstab på kort sigt. der er imidlertid ingen tvivl om, at parameteret med tandlægeanbefalinger påvirker forbrugernes køb af tandpasta og dermed fremadrettet flytter forbrugerne, salget og markedsandelene. det er korrekt, at markedsanalyserne fra acnielsen ikke tyder på, at blumøller efter colgate-palmolives annoncekampagne har lidt et omsætningstab. det er dog ikke muligt at vurdere et sådant på kort sigt, selvom zendium ifølge acnielsen analysen i april 2009 lå på sit hidtidigt højeste niveau på 41,0 %. rita skaanstrøm, legal manager hos colgate-palmolive, har forklaret, at hun er uddannet cand.merc., og at hun siden
11. januar 1989 har været ansat hos colgate-palmolive, heraf de sidste 5 år i juridisk afdeling. hun gennemser selskabets markedsføringsmateriale og emballage og sikrer, at dette lever op til gældende lovgivning, herunder markedsføringsloven, kosmetikbekendtgørelsen og reglerne vedrørende medicinsk udstyr. retningslinjerne for selskabets markedsføring fastlægges på koncernens hovedkontor i new york og sendes herefter ud til de enkelte divisioner – europa - og landene. det er heref- ter op til selskaberne i det enkelte land at sikre, at reklamen er forsvarlig og i overensstem- melse med den lokale lovgivning, i dette tilfælde med advokatbistand. formålet med al markedsføring er selvfølgelig at flytte markedsandele. hun var ikke involveret i selve markedsføringsstrategien. hun tog kun stilling vedrørende udformningen af den endelige markedsføring. der var flere overvejelser i forbindelse med brugen af udsagnet ”colgate nr. 1 anbefa- let af flest tandlæger verden over”. det er korrekt, at det på det danske marked er zendium, som er anbefalet af flest tandlæger. selskabet valgte derfor at være så præcis som overhovedet muligt ved at anføre, at det var på verdensplan, at colgate var mest anbefalet. udsagnet blev brugt fra februar eller marts måned
12. nogle af udsagnene er på dansk og andre på engelsk. i tv-reklamen med den kvindelig tandlæge har selskabet gjort sig umage med, at udsagnet til sidst udtales af en mand. udsagnet er ikke relateret til et bestemt tandpastaprodukt, men til alle colgates produkter. -7- udsagnet bruges på alle colgate-palmolives reklamer og produkter. der benyttes pri- mært tv-reklamer og i sjældne tilfælde også printannoncer. nogle af reklamefilmene ligger på selskabets hjemmeside. den pågældende reklamefilm er formentlig ikke på hjemmesiden. den blev vist på tv-stationerne tv3 og muligvis også tv
13. med hensyn til opgørelsen af reklameomkostningerne for tv-reklamen og annoncerne er beløbet på ca. 5 mio. kr. for højt. tv-reklamerne i uge 4-6 2007 vedrørte således colgate maxfresh og ikke colgate sensitive multi protection. omkring halvdelen af de ca. 5 mio. kr. vedrørte andre produkter. der var endvidere betydelige rabatter på de oplyste listepriser. colgate-palmolive havde dokumentation for, at tandpastaen colgate sensitive multi protection havde de i annoncen syv angivne virkninger, herunder lindring mod isninger, be- kæmpelse af karies, reducering af plak m.v. derfor det afsluttende udsagn ”1 løsning til 7 tandproblemer”. der var således tale om, at alle disse egenskaber er samlet i et produkt, hvilket udtrykkes med ”1 løsning til 7 tandproblemer”. dette var et gængs udsagn i bran- chen. colgate-palmolive har gennem 12 år haft en sponsoraftale med dansk tandlægefor- ening omkring brugen af teksten ”dansk tandlægeforening anbefaler brug af fluortandpa- sta” med tandlægeforeningens logo på samtlige tandpastaprodukter. enhver producent har haft mulighed herfor mod betaling til dansk tandlægeforening. imidlertid indeholdt nogle af colgate-palmolives produkter stoffet triclosan, hvilket dansk tandlægeforening frarådede brugen af. da colgate-palmolive har fluor i samtlige deres tandpastaprodukter, og da colga- te-palmolive af princip ikke ville fjerne logoet på de produkter, der tillige indeholdt triclo- san, ophørte sponsoraftalen. af konkurrencehensyn ønsker hun ikke at oplyse, hvad markedsanalysen fra steve roth & company ltd. kostede. parternes synspunkter blumøller har anført, at sagen vedrører retmæssigheden af colgate-palmolives to markedsfø- ringsmæssige udsagn vedrørende colgate. det første udsagn er ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over”. der er tre variationer af udsagnet. parterne er enige om, at udsagnene overordnet er identiske, og at de opfattes således af forbrugerne. der er endvidere enighed om, at colgate-palmolive har for- -8- nøden dokumentation for udsagnet på verdensplan, og at zendium anbefales af flest tand- læger i danmark. retten skal ved sin afgørelse blandt andet tage følgende forhold i betragtning: mar- kedsforholdene, forbrugernes adfærd og dansk tandlægeforenings opsigelse af colgate- palmolives sponsorat. markedsforholdene for tandpasta i danmark er belyst ved marketingdirektør ulrik rasmussens forklaring og markedsanalyserne fra ac nielsen aim. colgate og zen- dium sidder tilsammen på 80 % af markedet, hvilket har været situationen de seneste 5 år. forbrugerne er ved køb af tandpasta konservative og traditionsbundne. der er derfor en relativ lille mulighed for ved markedsføring at påvirke forbrugernes adfærd, og tandlæ- geanbefalinger er i den henseende det vigtigste parameter. fra omtalen i pressen kan det endvidere konstateres, at tandlægeforeningen i decem- ber 2007 efter 12 års samarbejde opsagde sponsoratet med colgate-palmolive. dette medfør- te, at colgate-palmolive måtte fjerne tandlægeforeningens logo fra deres colgate produk- ter, og at colgate-palmolives tandlægeanbefaling i danmark kom under pres. det gøres på baggrund heraf gældende, at udsagnet ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over” er en sammenlignende reklame, jf. markedsføringslovens § 5, stk.
14. der er tale om en reklame, der skal fremme afsætningen af produkterne, og hvor der indirek- te henvises til en konkurrent. udsagnet opfylder ikke kravene til en lovlig sammenlignende reklame efter markeds- føringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 og
15. den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og vel- underrettede gennemsnitsforbruger må få den opfattelse/forventning, at tandlægeanbefalin- gen omfatter danmark, således at colgate også er anbefalet af flest tandlæger i danmark. udsagnet er dermed både usandt og vildledende. colgates dokumentation omfatter ikke danmark og zendium. i danmark anbefaler 80 % af tandlægerne zendium. udbuddet i danmark af tandpasta adskiller sig fra udbud på in- ternationalt plan. tandlægeanbefaling bruges i vidt omfang og er et anerkendt parameter. brug af udsagn uden at nævne, at danmark er undtaget, er vildledende, irrelevant, ej repræ- sentativt og dermed i strid med markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 og
16. colgate omtaler kun sin egen anbefaling uden at nævne, at zendium på det lokale marked er det mest anbe- falede. herved forties oplysninger for forbrugeren. denne grove og forsætlige vildledning af -9- forbrugeren er i strid med de førnævnte bestemmelser. anvendelse af undersøgelser må ske på en loyal måde, og det er ikke tilfældet, når testen ikke angår det relevante marked. det gøres endvidere gældende, at udsagnet er i strid med markedsføringslovens § 3, idet udsagnet er vildledende og egnet til at påvirke forbrugernes adfærd. efter rita skånstrøms forklaring påvirker en tandlægeanbefaling forbrugeradfærden. colgates udsagn er imidlertid vildledende og mangelfuldt, idet væsentlige oplysninger er udeladt. gennem- snitsforbrugeren vil som udgangspunkt opfatte udsagnet som omfattende danmark. såfremt forbrugeren opfatter det som omfattende hele verden, er det også i strid med markedsfø- ringslovens § 3, da det er irrelevant, urimeligt mangelfuldt og udelader væsentlige informa- tioner om det danske marked. det er i særlig grad illoyalt, da der er udeladt omtale af rele- vante forhold for konkurrenten. vedrørende udsagnet ”1 løsning til 7 tandproblemer” gøres det gældende, at gennem- snitsforbrugeren vil opfatte som en endelig afhjælpning af de nævnte problemer. dette skyl- des ordvalget og opsætningen. de 7 punkter er for så vidt korrekte, men konklusionen er misvisende. der foreligger derfor også en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik. blumølles vederlagskrav og erstatning er opgjort på baggrund af udgifterne til rekla- mekampagnen på 5 mio. kr. og en skønnet udgift til steve roth & company ltd.’s markeds- analyse. omfanget af kampagnens eksponering har betydning for markedsforstyrrelsen. der er tale om en stor kampagne til 5 mio. kr. med tv-reklamer og annoncer, hvorfor blumøller er berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse og vederlag. erstatningskravet svarer til 5 % af 5 mio. kr., hvilket må anses som et beskedent beløb. colgate-palmolive har gjort gældende, at udsagnene, herunder ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over”, samlet og hver for sig er korrekte. der er tale verdensomspændende udsagn baseret på en markedsføringsstrategi udvik- let af colgate-palmolive koncernens hovedkontor i new york. markedsføringsstrategien til- passes efterfølgende lovgivningen i de enkelte markeder. legal manager rita skaanstrøm foretog med advokatbistand en vurdering af strategi- en, hvorefter colgate-palmolive kom frem til de sagen tre omhandlede udsagn. vurderingen - 10 - blev foretaget efter bedste, hvorfor der under ingen omstændigheder foreligger en forsætlig overtrædelse af markedsføringsloven. en gennemsnitsforbruger vil ikke opfatte udsagnet som omfattende et givent land, men derimod, at flest tandlæger verden over anbefaler colgate. det er for forbrugeren en relevant information, hvordan udenlandske tandlæger opfatter produktet. udsagnet er ikke vildledende. med hensyn til dansk tandlægeforening skal det alene bemærkes, at tandlægeforenin- gen ikke vil tillade logoet på produktet colgate total med triclosan, hvorfor colgate- palmolive valgte at opgive sponsoratet. det er fast praksis, at der indgår tandlæger i reklamer for tandpasta. det bestrides, at der er et skærpet dokumentationskrav til reklame for tandpasta. i denne sag er tale om en almindelig anprisning, og der er vide grænser herfor, når der ikke foreligger sammenlignende reklame. såfremt reklamen er sammenlignende, gøres det gældende, at den er lovlig, da den ik- ke vildleder og i øvrigt er loyal over for blumøller. hvis der er tale om sammenligning, er det mellem producenter og ikke produkter. efter markedsføringslovens § 3 er det en betingelse, at angivelserne skal være egnet til mærkbart at forvride adfærden på markedet, og ordet mærkbart må tillægges betydning. blumøller har ikke ved et forbrugerstudium dokumenteret, at forbrugerne misforstår udsag- net. udsagnet dækker endvidere over et faktuelt dokumenterbart forhold. tvisten i denne sag er mellem to store aktører, der begge går til grænsen af det accep- table, men der er en bagatelgrænse. oplysninger i colgates reklamer er faktuelt rigtige, og en forbruger skal have god fantasi for at tolke dem anderledes. med hensyn til udsagnet ”1 løsning på 7 problemer” er de enkelte punkter ikke be- stridt. derimod er gjort indsigelse mod ordet ”løsning”. der er efter markedsføringsloven vide rammer for anprisning. når annoncen læses i sammenhæng, vil den gennemsnitlige forbruger ikke blive vildledt, hvorfor der skal ske frifindelse. der er ikke grundlag for erstatning eller vederlag. der er ikke dokumenteret noget om- sætningstab. efter acnielsens analysen kan det tværtimod konstateres, at zendium i april 2009 har sin højeste markedsandel nogensinde, nemlig 41 %. med hensyn til et vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 4 foreligger der hverken fortsæt eller uagtsomhed. - 11 - sø- og handelsrettens afgørelse vedr. påstand 1 det er ubestridt, at udsagnet om, at ”colgate nr. 1 anbefalet af flest tandlæger verden over” er objektivt korrekt. i annoncen/reklamefilmen er der ikke henvist til andre producenter af tandpasta eller andre produkter, men en reklame kan være sammenlignende, når den kreds, der sammen- lignes med, er rimelig begrænset. selvom det er ubestridt, at zendium og colgate er de to største mærker på det danske marked, må det også være klart for omverdenen, at der refere- res til et eller flere identificerbare produkter, hvilket ikke er tilfældet, hvorfor der ikke fore- ligger en sammenlignende reklame, jf. markedsføringslovens § 5 to dommere (mette christensen og hans jørgen nielsen): i udsagnet omtales ikke danmark, og det kan ikke antages, at en forbruger dermed vil opfat- te det på anden måde end, at det vedrører hele verden. udsagnet findes at være en relevant oplysning, også for en dansk forbruger, og findes ikke at være vildledende eller mangelfuld, når henses til ordlyden af udsagnet. disse dommere stemmer derfor for at frifinde colgate-palmolive. en dommer (allan suhrke) det er ubestridt, at flest tandlæger i danmark anbefaler zendium, og at dette er colgate- palmolive vidende om. ved anvendelse af ordene ”verden over” vil den almindelige forbru- ger få den opfattelse, at dette også er gældende på det danske marked, især når henses til at det er en dansktalende tandlæge, der indgår i reklamefilmen, og colgates fremtrædende markedspositionering i supermarkederne. tandlægeanbefaling er et af de vigtigste paramet- re til at flytte markedsandele, og udsagnet anvendes af en dansk tandlæge, hvorfor det, såle- des som det konkret anvendes, er bevidst vildledende. derfor er den måde udsagnene an- vendes i reklamefilmen og printannoncen på, i strid med god markedsføringsskik, og her- med en overtrædelse af markedsføringslovens §
17. - 12 - der gives dom efter stemmeflertallet. vedr. påstand 2 annoncen indeholder 7 udsagn, som alle er korrekte. annoncen må ses i et samlet hele, og en naturlig læsning for en forbruger vil være, at brug af colgate tandpasta bidrager til at imødegå disse 7 problemer, men ikke at disse problemer endeligt er løst ved brugen. colgate-palmolive frifindes derfor for påstand
18. vedr. påstand 5 efter det oven for anførte frifindes colgate-palmolive for påstand 5 efter sagens udfald skal blumøller betale sagsomkostninger til colgate-palmolive. disse fast- sættes under hensyn til sagsgenstandens størrelse og sagens varighed til 40.000 kr. thi kendes for ret: colgate-palmolive a/s frifindes for de af blumøller a/s nedlagte påstande. i sagsomkostninger betaler blumøller a/s inden 14 dage i sagsomkostninger 40.000 kr. til colgate-palmolive a/s. hans jørgen nielsen mette christensen allan suhrke (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den