højesterets dom

højesterets dom afsagt fredag den

1. juni 2012 sag 88/2010 (
2. afdeling) montaneisen gmbh (advokat peter stig jakobsen) mod kystdirektoratet (kammeradvokaten ved advokat kasper mortensen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. februar
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, jytte scharling, thomas rørdam og lars hjortnæs. påstande appellanten, montaneisen gmbh, har gentaget sin anerkendelsespåstand og har herudover nedlagt påstand om, at indstævnte, kystdirektoratet, som har opfyldt landsrettens dom, til montaneisen skal betale yderligere 6.342.652,01 kr. eller et mindre beløb med procesrente fra sagens anlæg. kystdirektoratet har principalt nedlagt påstand om frifindelse og om, at montaneisen til kyst- direktoratet skal betale 651.205,55 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den
6. maj
7. kystdirektoratet har mere subsidiært påstået stadfæstelse. montaneisen har over for kystdirektoratets betalingspåstand påstået frifindelse. beløbet på 651.205,55 kr. er betalt i henhold til landsrettens dom og består af domsbeløbet på 500.000 kr., renter med 71.205,55 kr. og sagsomkostninger med 80.000 kr. - 2 - anbringender montaneisen gmbh har supplerende anført, at minegruppens tilbud indeholdt i hvert fald følgende tre grundlæggende forbehold, som hver især medførte pligt for kystdirektoratet til at afvise tilbuddet som ikke konditionsmæssigt. for det første gik tilbuddet ikke ud på at indgå en resultatkontrakt, idet den tilbudte pris var betinget af, at materiel og metode fungerede som forudsat i tilbudsmaterialet. for det andet var der i tilbuddet angivet et anderledes dokument- hierarki end i udbudsmaterialet. for det tredje var der i tilbuddet beskrevet en afleveringsplan med successiv aflevering af delområder, som afveg fra udbudsmaterialet og bl.a. indebar, at kystdirektoratet skulle bære risikoen for genforurening af de afleverede delområder. efter den yderligere bevisførelse for højesteret må det lægges til grund, at kystdirektoratet, da kontrakten med minegruppen blev indgået, var klar over, at minegruppens tilbud indeholdt grundlæggende forbehold. det må efter bevisførelsen, herunder bestemmelserne i udbudsma- terialets ”instructions to tenderers” og bekendtgørelsen af kontrakttildelingen, lægges til grund, at kystdirektoratets endelige beslutning om at tildele minegruppen opgaven først blev truffet den
8. marts
9. kystdirektoratet var imidlertid allerede forud for den
10. marts 2007, hvor man pr. mail orienterede de øvrige budgivere om, at minegruppens tilbud var ble- vet evalueret som det mest fordelagtige, bekendt med forbeholdene eller burde have været det, eftersom de kunne udledes af tilbuddet. mailen af
11. marts 2007 frigjorde ikke montaneisen fra sit tilbud, idet der i udbudsmaterialet var krav om, at tilbud skulle være bindende i 3 må- neder efter tilbudsfristens udløb. kystdirektoratet har handlet ansvarspådragende over for montaneisen ved ikke at afvise mi- negruppens tilbud på grund af de grundlæggende forbehold. montaneisen har krav på erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, idet montaneisens tilbud ubestridt var det bedste af de konditionsmæssige tilbud, og idet det må antages, at montanei- sens tilbud ville være blevet antaget, hvis kystdirektoratet havde overholdt sin pligt til at af- vise minegruppens tilbud. det gøres ikke gældende, at montaneisen ville have vundet et eventuelt genudbud, men kystdirektoratets indsigelse om, at man som alternativ til at indgå kontrakt med minegruppen ville have annulleret udbuddet, er af hypotetisk karakter. det er ikke sandsynligt, at kystdirektoratet ville have annulleret udbuddet og startet forfra. der var - 3 - et pres for hurtigt at få færdiggjort den samlede minerydningsopgave, og man kunne have nået at løse det bevillingsmæssige problem ved at antage montaneisens tilbud, men gjorde ikke noget forsøg herpå. der var heller ikke udsigt til, at et genudbud ville nytte, eftersom det på grund af opgavens karakter ikke var realistisk at få lavere bud, der opfyldte udbudsbetin- gelserne, end dem, man havde fået i første omgang. ”contingencies”, der var anført som et særskilt beløb i montaneisens tilbud, vedrørte uforudsete udgifter, som forudsatte nærmere af- tale under kontraktforløbet, og var derfor med rette ikke medregnet i det anførte kontrakt- beløb. kravet på erstatning for positiv opfyldelsesinteresse er opgjort som 8 % af de direkte omkost- ninger og ”overheads” mv., som indgik i tilbuddet. i dette var der regnet med en avance på 12,5 %. hvis højesteret ikke finder grundlag for at tilkende positiv opfyldelsesinteresse, er i hvert fald betingelserne for tilkendelse af negativ kontraktsinteresse opfyldt. montaneisens tilbud var nytteløst, idet kystdirektoratet i strid med udbudsreglerne antog et ikke konditionsmæssigt tilbud og efter kontraktindgåelsen frafaldt kravet om, at zz-42-tænderne skulle fjernes. mon- taneisen ville ikke have brugt ressourcer på at afgive tilbud, hvis man havde vidst, at kystdi- rektoratet ville overtræde udbudsreglerne, idet man så ikke kunne vide, hvilke konkurrence- mæssige vilkår man afgav tilbud på. opgørelsen af kravet på erstatning for negativ kontraktsinteresse er baseret på, at det på grund af tidsrammerne i udbudsbetingelserne var nødvendigt at fastholde de relevante medarbejdere frem til midten af april
12. kystdirektoratet har til støtte for de nedlagte påstande supplerende anført, at direktoratet ikke har handlet ansvarspådragende over for montaneisen. den konkurrence, som montaneisen deltog i med sit tilbud, sluttede den
13. marts 2007, hvor kystdirektoratet som ordregiver med- delte, at man ikke havde valgt montaneisens tilbud, og dermed aftaleretligt frigjorde montan- eisen fra tilbuddet. mailen af
14. marts 2007 må anses som en indirekte tildeling af opgaven til minegruppen. på dette tidspunkt var udbudsreglerne blevet overholdt fuldt ud, idet mine- gruppens tilbud var det mest fordelagtige og ikke indeholdt formuleringer, som burde have været opfattet som grundlæggende forbehold. - 4 - i forløbet efter den
15. marts 2007, dvs. under møderne med minegruppen den
16. og
17. marts 2007 og efterfølgende, overtrådte kystdirektoratet udbudsreglerne ved bl.a. at strække sig for langt for at imødekomme minegruppens udlægning af forudsætningerne i det afgivne tilbud og acceptere ændringer af de udbudte vilkår. dette havde imidlertid ikke betydning for mon- taneisens retsstilling. overtrædelserne af udbudsreglerne, der bl.a. medførte justeringer af prisen, har på grund af den store forskel på mere end 60 mio. kr. mellem minegruppens og montaneisens tilbud un- der alle omstændigheder ikke medført nogen konkurrencemæssig forrykkelse. betingelserne for erstatning for positiv opfyldelsesinteresse er ikke opfyldt, idet montaneisen ikke har godtgjort, at man ville have fået ordren, hvis udbudsreglerne var blevet overholdt. det mest sandsynlige alternative hændelsesforløb, hvis kystdirektoratet havde afvist mine- gruppens tilbud, er, at udbuddet var blevet annulleret, fordi der ikke var nogen af de kondi- tionsmæssige tilbud, som kystdirektoratet havde bevillingsmæssig hjemmel til at acceptere. der er således ingen årsagsforbindelse mellem kystdirektoratets efterfølgende overtrædelse af udbudsreglerne og det forhold, at montaneisen ikke fik kontrakten. det ville have krævet fol- ketingets finansudvalgs samtykke at få forhøjet bevillingen, og det kan ikke lægges til grund for afgørelsen, at et sådant samtykke ville være blevet givet. endvidere var montaneisens eget tilbud ikke konditionsmæssigt, idet det indeholdt en uklar- hed derved, at et beløb til visse uforudsete udgifter (”contingencies”) ikke indgik i den anførte kontraktpris, men var anført særskilt. montaneisens opgørelse af kravet om positiv opfyldelsesinteresse bygger ikke på nogen nær- mere dokumentation, hverken for de forventede omkostninger eller for den forudsatte avance på 8 %. avancen er f.eks. ikke blevet sammenholdt med den tilsvarende fra fase 1 af mine- rydningen. en eventuel erstatning bør derfor fastsættes skønsmæssigt til et mindre beløb. betingelserne for erstatning for negativ kontraktsinteresse er ikke opfyldt, idet montaneisens tilbud ikke er spildt, men er blevet vurderet i overensstemmelse med udbudsreglerne, blot - 5 - uden at vinde. der er ikke årsagssammenhæng mellem afgivelsen af tilbuddet og kystdirekto- ratets efterfølgende overtrædelse af udbudsreglerne. montaneisens opgørelse af kravet om negativ kontraktsinteresse er heller ikke tilstrækkeligt underbygget. det må antages, at der har været et betydeligt genbrug af tilbudsmateriale fra fase 1, og det er ikke godtgjort eller sandsynligt, at de anførte kapacitetsomkostninger alene kan henføres til denne tilbudsafgivelse. en eventuel erstatning bør derfor fastsættes skøns- mæssigt til et mindre beløb. supplerende sagsfremstilling i et notat af
18. oktober 2006 udarbejdet af kystdirektoratet om ”minerydning skallingen, projektstatus og økonomi” hedder det: ”notat: minerydning skallingen, projektstatus og økonomi indledning danmarks ratificerede i 1999 ottawa-konventionen, som pålægger de af fn’s med- lemslande, der har ratificeret konventionen, at rydde alle antipersonel minefelter i løbet af en 10-årig periode. danmark blev hermed internationalt forpligtet til at rydde mine- feltet på skallingen, som stammer helt tilbage fra
19. verdenskrig. i forbindelse med beslutningsprocessen frem mod ratificeringen af ottawa-konventio- nen gjorde forsvarsministeriet i et notat opmærksom på, at ”rydningen af skallingen på grund af områdets karakter vil være vanskelig og kræve et ikke ubetydeligt ressource- forbrug”. ved finanslovsforliget for 2006 blev det økonomiske grundlag for rydningen af mine- felterne på skallingen skabt. der blev, på baggrund af forsvarsministeriets vurdering af mineforekomsten i området og forsvarets vurderinger af omkostningerne til selve ryd- ningen, bevilget 86 mio. kr. over 3 år heraf 6 mio. kr. i lønsum til kystdirektoratet, som fik opgaven med dele af rydningen. hverken kystdirektoratet eller transport- og ener- giministeriet havde på daværende tidspunkt den faglige indsigt til at vurdere projekt- økonomien. kystdirektoratet fik overdraget opgaven med rydning af de dele af minefeltet, der ligger på land, mens søværnet fik ansvaret for rydning til havs. … forsvaret har vurderet, at der i området ligger op mod 7000 gamle miner, hvoraf ca. 5 % vurderes at være farlige. i forsvarets oprindelige kalkulationer er det forudsat, at mi- nerne ligger i området i en dybde fra 0 – 5 meter, men der foreligger ikke en nærmere analyse af fordelingen over arealet af den dybde, minerne forventes at ligge i. - 6 - … projektets økonomi den oprindelige bevilling på finansloven for 2006 udgør, på baggrund af forsvarets vur- dering, 86 mio. kr. heraf 6 mio. i lønsum til kystdirektoratet. bevillingen er fordelt med 28 mio. kr. i 2006 og 29 mio. kr. i 2007 og 2008 heraf 2 mio. kr. i lønsum hvert af årene. licitationen i foråret viste, at det ville være nødvendigt at øge forbruget på projektet i 2006, idet licitations buddene lå fra 25,7 til 63.5 mio. kr. drøftelser med bl.a. finansmi- nisteriet endte med, at kontrakten med entreprenøren blev indgået med en forventning om en merudgift på 8,5 mio. kr. i 2006, som kunne mellemfinansieres af kystdirekto- ratets rådighedspulje idet beløbet kunne holdes inden for projektets totalbevilling. der blev indgået kontrakt med els på beløbet 28,8 mio. kr. på nuværende tidspunkt for- ventes et samlet forbrug for 2006 på 32,3 mio. kr. kystdirektoratet har ultimo september analyseret hele projektøkonomien for projektets fase 1 og fase 2 inden udbud og igangsættelse af fase
20. dermed har en væsentlig del af de i 2006 indhøstede projekterfaringer danne baggrund for et revideret budget. kystdirektoratet har, på baggrund af det betydelige analysearbejde forud for udbud af fase 1, tilbuddene i fase 1 fra en række kvalificerede entreprenører, erfaringerne fra selve rydningsarbejdet indhøstet indtil nu under fase 1 samt kendskabet til de områder, der skal ryddes i fase 2, foretaget en kalkule på hele projektøkonomien. en væsentlig forudsætning er endvidere viden om udgifter til udbud, afspærring og naturgenopret- ning, som ikke er indeholdt i forsvarsministeriets overslag, der dannede grundlag for bevillingen på finansloven for
21. endelig er det en forudsætning for de efterfølgende kalkulationer, at kystdirektoratet rydder alle arealer over kote 0 dvr 90 – altså hele strandarealet. i vedlagte bilag 1 ”vurdering af omkostninger til udførelse af fase 2 af minerydningen på skallingen”, er udgifterne til entreprenørydelser for projektets fase 2 vurderet. i vurderingen indgår alle de ovenfor nævnte forudsætninger, og af vurderingen i bilag 1 fremgår det bl.a. at følgende faktorer påvirker prisoverslaget: faktorer som påvirker prisdannelsen: fase 2 har lavere gennemsnitlig søgedybde end fase 1 lavere pris fase 2 har gennemsnitlig mere klitvolumen end fase 1 lavere pris fase 2 har større områder som kan ryddes ad gangen lavere pris der er større procentvis genplantning og klit reetablering i fase 2 højere pris reduktion af søgedybde på den våde del af stranden lavere pris adgangen til dele af fase to er mere utilgængelig og afstanden større højere pris erfaring fra fase 1 viser at det er svært at grave i den våde del af stranden højere pris der er vurderet på to scenarier for entreprenørydelserne for fase 2, dels en pris 1 på i alt 65,6 mio. kr. og en pris 2 på 113,2 mio. kr. (se bilag 1 side 7). en efterfølgende teknisk og minefaglig vurdering betyder, at pris 1 vurderes at være den realistiske entreprenør- udgift til gennemførelse af fase
22. … - 7 - alt i alt betyder ovenstående, at den oprindelige projektbevilling på i alt 86 mio. kr. (pristalsreguleret til 86,4 mio. kr. i 2007 niveau) ikke er tilstrækkelig til gennemførelse af hele projektet. for at gennemføre projektet er det behov for en merbevilling på i alt 32,0 mio. kr., heraf 1,0 mio. kr. i lønsum fordelt over årene 2007 og 2008.” det fremgår af et bilag til notatet, at der til entreprenørydelser i fase 2 var afsat 67,1 mio. kr. i minegruppens fremsendelsesbrev (”covering letter”) af
23. marts 2007 til kystdirektoratet hedder det bl.a.: ”our tender consists of the following documents:
24. this converting letter
25. form of tender
26. joint venture agreeement
27. power of attorney
28. enclosure a: contractors proposal
29. enclosure b: contractors key personnel
30. enclosure c: contractors schedule of prices the above mentioned documents are an integrated part of our tender. please refer to the attached list of content for detailed information of the content (attached to the present letter). i. scope of tender we have prepared a proposal which to the highest extent fulfils the requirements, tech- nical as well as commercial, in the tender documents. please refer to enclosure a: contractors proposal, chapter a
31. the methods, technology and work plan described in enclosure a: contractors pro- posal, chapter a2 are an integrated part of our tender.” i det nævnte ”enclosure a: contractors proposal” hedder det bl.a.: ”a.1 the method and technology used for mine detection and mine clearance. … a.1.3.14.3 hand over documentation. - 8 - a specific handover procedure will be followed in accordance with agreement with kdi. minegruppen intends to divide areas into smaller areas (sub-areas), and these areas will be handed over when they have been cleared. handover documents are expected to be signed by kdi, minegruppen, the internal qa manager and the external qa manager. … a.2 equipment and plant to be embloyed … a.2.2 mine detection and clearance equipment and plant wads. … recent tests have shown that wads is capable of detecting the zz-42 at a depth of ap- prox. 1,5m in the dry zone and 0,75m in the wet zone. the test report is in annex
32. … the quality criteria according to sow state the zz 42 as the smallest target for detec- tion, and we have evaluated and tested the performance of this detector system and found it very suitable for this project. it performs very good in the present environmen- tal conditions. the förster ds detector has shown, in the recent test, that it can detect the zz 42 to a depth of approx. 150 cm depending on the degree of contamination in the specific area.” i en e-mail af
33. marts 2007 fra kystdirektoratets rådgiver, bascon a/s ved torben sigurds- son, til tilbudsgiverne, bortset fra minegruppen, hedder det bl.a.: ”dear tenderer kystdirektoratet has received 5 tenders submitted by uploading. one tender was not uploaded in due time and is therefore nonconformity. the tender committe has carefully examined and evaluated the received tenders. the conclusion is that minegruppen - a joint venture led by per aarsleff a/s - has sub- mitted the economically most advantageous tender. the evaluation has been carried out in accordance with the instruction to tenderes, clause 21.2: method of evaluation. we thank you for the trouble you have taken to elaborate the comprehensive tender and present your proposal in lemvig.” - 9 - i referat af et møde den
34. marts 2007 mellem bl.a. direktoratet og minegruppen hedder det bl.a.: ”2 mgrp forudsætninger for tilbud jkj oplyser at mgrp forudsætning er at det der står i tilbudet leveres, mens der ikke leveres noget, som ikke står i tilbudet.. det betyder at det materiel og den metode, der er foreslået i tilbudet, ligger til grund for prisen. bbb pointerer at kdi kun kan indgå i forhandling hvis forudsætningerne er konkrete og kan kapitaliseres. jkj og bwj mener at alle forudsætninger kan konkretiseres og kapitaliseres. mgrp in- formerer derefter om de konkrete forudsætninger: a. at materiellet i tilbudet kan bruges som forudsat (afsnit a2 i mgrp tilbud), både som individuelle genstande og som pakke. b. at mgrp kan aflevere delområdet løbende og at dette, set i sammenhæng med tidsplanen, ikke inkluderer foranstaltninger mod genforurening af ryddede områder. c. at mgrp foranstaltninger mod sandtab, såvel på strand som i klit, godtages. d. at opgaven kan løses ved anvendelse af den i tilbudet skitserede arbejdsplan og procedure (afsnit a3 i mgrp tilbud). e. at opgaven kan løses som beskrevet i mgrp tidsplan (afsnit a4 i mgrp til- bud). f. at det i tilbudet skitserede kvalitetsstyringssystem, risikostyrings og arbejds- pladssikkerhedssystem samt miljøstyringssystem kan accepteres af kdi (afsnit a6-a8 i mgrp tilbud). de enkelte punkter blev derefter gennemgået: ad a (materiel) jkj og bwj præciserer materielforudsætningen til spørgsmålet om kapacitet på detek- tionsudstyret. mgrp tilbud bygger på at wads- og förstermateriellet hver især kan godkendes i en kapacitetstest til at kunne finde zz-42 tænder i 75 cm eller dybere. hvis wads ikke opnår denne dybde, mens förster gør, vil detektion kunne gennemføres med förster uden andre ændringer i arbejdsprocedurer, men det vil tage længere tid (og dermed blive dyrere). alternativt kan der detekteres hurtigere men i lavere dybde med wads, hvilket giver mere gravearbejde. hvis ingen detektionsinstrumenter opnår god- kendelse for dybde på 75 cm eller dybere, vil det betyde mere detektionsarbejde samt mere gravearbejde. jkj, bwj og hef præciserer at materielforudsætningen kun går på detektionsudstyr og kun på udstyrets detektionsevne, men ikke dets anvendelighed og operationalitet i øv- rigt. gravekapacitet vil kunne scaleres op eller ned. bortset fra gravearbejde affødt af bristede forudsætninger på detektionsudstyret, afholder mgrp selv udgifterne til even- tuel forøgelse af gravekapacitet for at kunne overholde tidsplanen.” - 10 - i referat af et møde den
35. marts 2007 mellem direktoratet og minegruppen hedder det bl.a.: ”3.1 tender submissions documents, enclosure a, contractor’s proposal, chapter a.2.2, mine detection and clearance equipment and plant. extra costs of earth work and other derived costs caused by lower detection depth of detection equipment than stipulated in minegruppen’s tender document will be considered as extra work.” forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af bo benemann bischoff samt forklaring af jesper høj jensen. bo benemann bischoff har forklaret, at han var projektchef for rydningen af skallingen både i fase 1 og i fase
36. det vil sige, at han havde det samlede ansvar for projektet bortset fra de politiske spørgsmål. det var første og anden gang, at han lavede et eu-udbud. en kapacitetstest er en test, hvor man skal finde grænsen for udstyrets detektionsevne, det vil sige, hvor dybt udstyret formår at detektere. kystdirektoratet talte med et kvalitetssikringsbureau, men ikke om kvalitetskriteriet. kvali- tetssikringsbureauet skulle forestå kvalitetssikringen og den efterfølgende kontrol af ryd- ningsarbejdet, mens kvalitetskriteriet blev fastsat af kystdirektoratet. kvalitetskriteriet angi- ver kvaliteten af rydningen, det vil sige, hvilke genstande der skal fjernes, og hvilken risiko der herefter er tilbage. med andre ord: hvor god rydningen skulle være, og hvilken risiko der efterfølgende ville være ved anvendelsen af området. zz-42-tænderne var bundgrænsen for kvalitetskravene for fase 1 og for fase 2 forstået på den måde, at det var den mindste genstand, der skulle findes under rydningen. kystdirektoratet havde en forventning om, at rydningen kunne gennemføres inden for budget- rammen. kontrakten, der skulle indgås med rydderen, var en resultatkontrakt. det vil sige, at der var tale om en totalentreprise, hvor ansvaret for rydningen skulle være entreprenørens, og hvor risikoen for, at målet blev nået, også var entreprenørens. det var entreprenøren, der havde den faglige ekspertise. - 11 - for så vidt angår fase 1 havde kystdirektoratet ikke haft tilsvarende opgaver før. opgaven var vanskelig, og der var en løbende faglig dialog mellem kystdirektoratet og els (nu montanei- sen). dialogen mundede bl.a. ud i, at rydningen blev reduceret for et område, men udvidet for et andet. els fik bl.a. dagbøder, fordi de ikke havde overholdt tidsfristen. kystdirektoratet forventede en tilsvarende dialog for så vidt angik fase 2 med et ugentligt byggemøde med entreprenøren og med alle former for løbende justeringer. også fase 2 blev udbudt som en resultatkontrakt. det lå i udbudsmaterialet og designet heraf. hvis ikke det var en resultatkontrakt, ville kontrakten omfatte en betaling pr. ryddet m
37. han kan ikke vurdere, om kontrakten med minegruppen blev håndhævet som en resultatkontrakt. han var på det tidspunkt fratrådt. allerede under forhandlingerne (før kontraktindgåelsen) havde minegruppen et forbehold, der gik ud på, at prisen fulgte tilbuddet. det betød, at hvis forudsætningerne i den tekniske plan, herunder tidsplanen eller udstyret, blev ændret, så ville prisen også blive ændret. risikoen blev derved sendt tilbage til kystdirektoratet. kystdirektoratet var bevidst om, at els var kommet med det teknisk bedste tilbud. dette til- bud hang sammen. de var skeptiske over for minegruppens tilbud, der ikke hang sammen teknisk. prisen var lav, og kystdirektoratet frygtede, at minegruppens tilbud ville medføre ekstraregninger. da minegruppen ville rydde i tidevandsvinduerne, ville de aflevere dagligt til kystdirektoratet og således aflevere afgrænsede mindre områder successivt. der var med sådan en aflevering risiko for genforurening, dels fra havet og dels fra de nærliggende områder, og denne risiko ville blive overført til kystdirektoratet. kystdirektoratet ville således acceptere en større risiko ved en sådan successiv aflevering. minegruppens operative plan hang ikke sammen. der var mange svagheder. dels var der den successive aflevering, dels var der anvendelsen af wads, der var en relativt ny detektions- teknologi, dels ville minegruppen fremføre detektionen på tværs af klitten, hvilket efter hans opfattelse ville være vanskeligt. der var en bred bekymring i projektorganisationen, der be- - 12 - stod af 8-12 personer, og også i kystdirektoratets ledelse. bekymringen blev bekræftet under et møde af flere timers varighed, hvor kystdirektoratet stillede spørgsmål til minegruppen om uklarheder og svagheder i minegruppens tilbud. wads-systemet var som sagt et nyt teknologisk system, der var testet af folkekirkens nød- hjælp i angora. han havde kendskab til systemet, da en af hans nærmeste medarbejdere havde været med til at udføre denne test. de øvrige konkurrenter brugte et andet system, the förster ds detector. han var derfor skeptisk over for, om wads kunne detektere på de dyb- der, som minegruppen havde skrevet i sit tilbud. minegruppen anvendte ud over wads samme udstyr som els, men minegruppen angav med samme udstyr at kunne detektere til dobbelt dybde, nemlig 1,5 m. hermed kunne de undgå at skulle grave flere gange, hvilket kystdirektoratet var skeptisk over for. en dygtig operatør kan med det samme udstyr se dybere, end en mindre dygtig operatør kan. udstyret sætter en grænse for, hvor dybt der kan detekteres, og så er der et spænd, som kan være erfaringsbestemt. med minegruppens forbehold om, at pris fulgte tilbuddet, lå risikoen for arbejdets gennemfø- relse til den anførte pris hos kystdirektoratet og ikke hos minegruppen. kystdirektoratet kendte til minegruppens forbehold, da de gennemførte de tekniske samtaler, og forbeholdene var stærkt bekymrende. da de senere skulle gennemføre kapacitetstestene, viste det sig, at minegruppen ikke kunne detektere som angivet. minegruppen kunne slet ikke detektere zz- 42, hvilket var bekymrende. han var på det tidspunkt sygemeldt, men var i daglig telefonisk kontakt med erik willadsen, som havde overtaget roret. han fik at vide, at minegruppen ikke kunne detektere zz-42, og sagde herefter til erik willadsen, at de så måtte finde ud af, hvad minegruppen kunne. der var et vist tidspres på processen. efter tilbudsafgivelsen blev der afholdt fire dagslange møder med fire tilbudsgivere, hvor de tekniske spørgsmål skulle afklares. der var efterfølgende kontraktforhandlinger med mine- gruppen, og der var tale om tre dagslange møder. ud over ham selv deltog følgende under kontraktforhandlingerne: minegruppens projektchef og kontraktchef, erik willadsen fra direktoratet og torben sigurdsson fra bascon. - 13 - kystdirektoratet var klar over, at minegruppen havde forbehold. under forhandlingerne var det ham, der sad for bordenden. bascon forestod ikke forhandlingerne, men hjalp til med den udbudstekniske del og var også rådgiver i udbudsprocessen. derudover var der et personligt kendskab hos minegruppen. han bad bascon om at afklare minegruppens 360o forbehold. han havde under kontraktforhandlingerne en løbende dialog om forløbet med ledelsen. bl.a. blev forbeholdet diskuteret med ledelsen. jan korsgaard, der var afdelingschef i kystdirekto- ratets anlægsafdeling, torben sigurdsson og han var af den opfattelse, at minegruppens tilbud omfattede et globalt forbehold. det blev aldrig formuleret så åbent, men han havde under forhandlingerne udtalt, at kystdirektoratet opfattede det som et globalt forbehold, og hvis det var det, så ville de være nødt til at afbryde forhandlingerne. dette medførte dog ikke, at minegruppen ændrede sit tilbud. minegruppen fastholdt derimod, at prisen fulgte tilbuddet. minegruppens forbehold fremgår af tilbuddet af
38. marts 2007, side 2 under afsnittet om ”scope of tender”, sidste afsnit, når dette sammenholdes med ”tender”, side 10/30, a.2 og side 11/30, a.2.2, afsnittet ”wads” sidste afsnit og afsnittet ”deep search survey, ferro magnetometers from förster”,
39. afsnit, sidste pkt. det, der fremgår af tender, side 10 og 11/30, er ikke en ændring i forhold til udbudsmateria- let, men han forventede, at det ikke kunne holde. den eneste ændring i forhold til udbuds- materialet er den successive aflevering. kontraktforhandlingerne førte ikke til, at der blev ændret noget i minegruppens tilbud eller i udbudsmaterialet. det var svært at kapitalisere forbeholdet, da der var så mange aspekter, der kunne gå galt, bl.a. hvis der ikke kunne detekteres ned til 1,5 m dybde. de vurderede, at meromkostningerne ved forbeholdet ville udgøre 6-8 mio. kr. kapitaliseringen blev udført af en medarbejder i kyst- direktoratet. han kan ikke umiddelbart vurdere, om minegruppens tilbud var konditionsmæssigt. mine- gruppens tilbud var ikke det, de havde forventet at få, da risikoen ville være kystdirektoratets, hvis teknikken ikke virkede. - 14 - de intense drøftelser, der er omtalt i landsrettens gengivelse af hans forklaring, var interne drøftelser i kystdirektoratet. det var efter hans opfattelse en direktionsbeslutning, at man skulle antage minegruppens til- bud. han mente, at tilbuddet var meget bekymrende. der var dog tale om en ubekvem situa- tion, da minegruppens tilbud var det billigste med en forskel på 60 mio. kr., og det ville være ubekvemt at skulle række hånden frem igen, når man en gang havde fået en forhøjelse af sin bevilling. hvis kystdirektoratet havde afvist minegruppens tilbud, kan han forestille sig, at der ville ske et genudbud, eller også ville kystdirektoratet have antaget en af de andre bydende. det ville have været indlysende at antage els, og han kan forestille sig, at der forinden ville have væ- ret kontraktforhandlinger med els. tidspresset på forløbet skyldtes, at der var afgivet et ministerløfte om, at dele af stranden ville være ryddet i sommeren
40. tidspresset er også illustreret af selve forløbet: fase 1 var fær- diggjort den
41. december 2006, der var gennemført et eu-udbud vedrørende fase 2 allerede den
42. marts 2007, og der var ni dage senere gennemført nogle vanskelige kontraktforhandlin- ger og antaget et tilbud. fase 1 var 2006 og fase 2 var 2007 og
43. processen var således så komprimeret, at der ikke var noget råderum for at annullere udbud. han er bekendt med, at minegruppen fik en ekstra betaling, men han var fratrådt på det tids- punkt. detektionen af zz-42-tænderne var en væsentlig del af den udbudte opgave. da kyst- direktoratet frafaldt kravet om, at zz-42-tænderne skulle fjernes, ville rydningsarbejdet blive nemmere, hvilket umiddelbart burde føre til en prisreduktion. jesper høj jensen har forklaret, at han som direktør i kystdirektoratet var den øverst ansvar- lige. baggrunden for udbuddet var, at der i danmark er nogle minefelter fra
44. verdenskrig, og kystdirektoratet var forpligtet til at rydde skallingen, da de er ejer af området. fase 1 var i forhold til fase 2 mere kritisk, da der var et væsentligt politisk pres for at få stranden frigivet i
45. det betød, at der ikke var det samme politiske pres på fase
46. hvis minegruppens tilbud blev anset som ikke-konditionsmæssigt, havde kystdirektoratet ikke bevilling til at indgå - 15 - kontrakt med nr. 2, hvilket ville betyde, at der skulle ske et genudbud, og at de ville skulle annullere den gennemførte udbudsforretning. kystdirektoratet kunne ikke umiddelbart få ekstra bevillinger, da de allerede havde fået en ekstra bevilling i forbindelse med fase
47. kystdirektoratet havde ikke forud for denne rydningsopgave erfaring med rydning af miner. der var ingen i organisationen, der havde prøvet det før, og derfor engagerede kystdirektora- tet bo bischoff. den kontrakt, der blev udbudt i forbindelse med fase 2, var en resultatkontrakt, hvilket som udgangspunkt betyder, at det er entreprenørens risiko, hvis udstyret ikke virker, f.eks. hvis wads kun kunne detektere til 10 cm dybde. han blev involveret i bekymringerne om forhandlingerne. efter tilbudspræsentationen kom jan korsgaard til ham for at drøfte enkelte ting, der gav an- ledning til overvejelser. jan korsgaard nævnte, at de var overraskede over, at minegruppen kunne detektere til den angivne dybde. endvidere nævnte han, at minegruppen havde udtalt, at metoden var en del af tilbuddet. det var endvidere jan korsgaards anlægstekniske erfaring, at der formentlig ville komme en diskussion om ekstra regninger under kontraktforløbet, hvorfor han valgte at prissætte disse for at have afdækket dette. han spurgte jan korsgaard, om der var forbehold i tilbuddet, hvortil jan korsgaard svarede, at det var der ikke. han erindrer ikke, at jan korsgaard forelagde den successive aflevering. kapitalisering af minegruppens forbehold var udtryk for projektgruppens usikkerheder. han har ikke sonderet i, om der var tale om kommercielle eller tekniske usikkerheder. han accepterede minegruppens tilbud efter oplæg fra projektgruppen. han pålagde ikke, at der skulle indgås kontrakt med minegruppen. han blev ikke delagtiggjort i detaljer i bo bischoffs bekymringer i forbindelse med beslutningen. hvis projektgruppen havde indstillet els, ville konsekvensen have været, at kystdirektoratet skulle annullere udbuddet og fore- tage et nyt udbud. det var ikke et tema at indgå forhandlinger med els. - 16 - kystdirektoratet spurgte ikke, om de kunne få en yderligere ekstra bevilling ud over de 32 mio. kr., de havde fået bevilliget. i begyndelsen af forløbet opstod der et problem med at detektere zz-
48. der blev derfor fo- retaget en undersøgelse med henblik på en risikovurdering, herunder zz-42-tændernes til- stand efter at have ligget i stranden. konklusionen var, at tænderne ikke længere udgjorde et risikomoment, og zz-42 blev derfor udtaget af detektionskravet for så vidt angår stranden. han har aldrig oplevet, at der ikke har været diskussioner løbende under projektadministratio- nen i de projekter, han har været involveret i. minegruppen var forpligtet til at finde zz-42 i klitterne. der blev betalt 27,7 mio. kr. for ekstra arbejder efter et forlig. indeholdt i de 27,7 mio. kr. var bl.a. en udvidelse af området og omfanget af sand, der skulle sigtes samt en ekstra detektion af det nederste lag, der var udgravet. heroverfor stod frafaldet af at detektere zz-42-tæn- derne, hvilket ville bevirke en reduktion. kystdirektoratet og minegruppen var ikke enige om omfanget af ekstraarbejde, og de 27,7 mio. kr. var et kompromis. han kan henholde sig til kystdirektoratets brev af
49. maj 2008 til klagenævnet for udbud. kystdirektoratet forlangte en anden metode, fordi det var vigtigt at sikre sig, at alt i klitterne blev ryddet. de var langt henne i projektet, og der var derfor ikke nogen alternativer. det af- gørende var med andre ord at få ryddet klitterne for zz-
50. grunden til, at de stillede krav til sigtningen var, at de ikke var sikre på, at minegruppen fandt alle zz-42-tænderne i klitterne. han er enig i, at det hverken fremgår af notat vedrørende minerydning på skallingen fase 2 af
51. april 2008 eller af kystdirektoratets brev af
52. maj 2008 til klagenævnet for udbud, at frafald af kravet om at detekteret zz-42-tænderne indgår i beregningen af de 27,7 mio. kr. han erindrer ikke, at han har fået information om, at frafald af zz-42 var væsentligt. han har accepteret kompromiset, men har ikke været med til forhandlingerne herom. det er hans op- fattelse, at et krav om ekstra betaling er en del af kontraktadministrationen. der var tale om en høj ekstrabetaling, og det var et væsentligt beløb, men hans erfaringer fra anlægsarbejder er, - 17 - at der ikke har været et projekt, der ikke har indeholdt ekstra betalinger. selv om man tager ekstrabetalingen i betragtning, var den samlede kontraktbetaling stadig billigere end de øvrige tilbudsgivere. højesterets begrundelse og resultat parterne er enige om, at fase 2 af minerydningen på skallingen blev udbudt som en resultat- kontrakt, således at tilbudsgiveren selv skulle bære risikoen for valg af materiel og metode. det må lægges til grund, at kystdirektoratet senest på møderne med minegruppen den
53. og
54. marts 2007 blev klar over, at minegruppens tilbud indeholdt et forbehold om, at detek- tionsudstyret kunne spore de eftersøgte genstande, herunder zz-42-tænderne, i den dybde, der var forudsat i tilbuddet. dette forbehold, som overvæltede risikoen for detektionsudstyrets an- vendelighed og effektivitet på kystdirektoratet, var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. kystdirektoratet var derfor i medfør af artikel 2 i udbudsdirektivet forpligtet til at se bort fra minegruppens tilbud. dette gælder, selv om direktoratet ved e-mail af
55. marts 2007 havde meddelt de øvrige tilbudsgivere, at minegruppen havde vundet udbudsforretningen. det er herefter unødvendigt at tage stilling til betydningen af de øvrige forbehold, som var indeholdt i minegruppens tilbud. hvis kystdirektoratet i overensstemmelse med udbudsreglerne havde afvist minegruppens tilbud, ville montaneisens tilbud have været det mest fordelagtige blandt de tilbageværende tilbud. kystdirektoratet har imidlertid gjort gældende, at direktoratet ikke ville have indgået kontrakt med montaneisen, fordi prisen ifølge montaneisens tilbud var så høj, at der ikke var bevillingsmæssig hjemmel til at acceptere dette tilbud. højesteret finder, at det må påhvile kystdirektoratet, som har overtrådt udbudsreglerne ved ikke at afvise minegruppens tilbud, at sandsynliggøre, at man, hvis minegruppens tilbud var blevet afvist, ikke ville have antaget montaneisens tilbud, men ville have annulleret udbuddet. - 18 - ved vurderingen af dette spørgsmål må der lægges vægt på, at danmark var internationalt forpligtet til at gennemføre minerydningen, og at kystdirektoratet var underlagt et vist tids- pres. der må endvidere lægges vægt på, at det på grund af opgavens særlige karakter ikke kunne forventes, at der ved et genudbud ville fremkomme flere eller væsentligt ændrede til- bud. det må tillige tages i betragtning, at spørgsmålet om at frafalde rydning af zz-42-tæn- dere i stranden ikke var fremme på det tidspunkt, hvor kystdirektoratet skulle tage stilling til de afgivne tilbud. endelig må der lægges vægt på, at der ikke foreligger konkrete holdepunk- ter for at antage, at kystdirektoratet ikke kunne have fået den nødvendige merbevilling. højesteret finder, at kystdirektoratet på denne baggrund ikke har sandsynliggjort, at en afvis- ning af minegruppens tilbud ville have ført til, at udbuddet blev annulleret. det må herefter lægges til grund, at montaneisens tilbud ville være blevet antaget. montaneisen har derfor krav på erstatning for det tab, selskabet har lidt ved, at dette ikke skete. ved fastsættelsen af erstatningens størrelse må der bl.a. henses til usikkerheden med hensyn til, om montaneisen faktisk kunne have realiseret et dækningsbidrag på 8 %. erstatningen fastsættes herefter skønsmæssigt til i alt 4 mio. kr., således at påstanden for højesteret tages til følge med 3,5 mio. kr. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal kystdirektoratet til dækning af advokatud- gifter betale i alt 400.000 kr. desuden skal der betales i alt 8.500 kr. til dækning af retsafgift. herfra skal trækkes de 80.000 kr., som i henhold til landsrettens dom er betalt i sagsomkost- ninger for landsretten. der skal herefter yderligere betales 328.500 kr. i sagsomkostninger. thi kendes for ret: kystdirektoratet skal anerkende at have handlet i strid med artikel 2 i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2004/18/ef af
56. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offent- lige bygge- og anlægskontrakter ved ikke at afvise tilbuddet fra konsortiet minegruppen vedrørende fase 2 af minerydningen på skallingen, selv om dette tilbud indeholdt et eller flere grundlæggende forbehold. - 19 - kystdirektoratet skal til montaneisen gmbh yderligere betale 3.500.000 kr. med procesrente fra den
57. september
58. montaneisen gmbh frifindes for kystdirektoratets betalingspåstand. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal kystdirektoratet til montaneisen gmbh yderligere betale 328.500 kr. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom- kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.