h0001000 - lcp

h0001000 - lcp udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. april 2004 blev af retten i sagen h-1-03 hermes kreditforsiking (advokat annemarie kruse madsen) mod ab traction finans (advokat thomas højlund) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøger, hermes kreditforsikring, kan gøre en tidsbegrænset garanti gældende overfor sagsøgte, ab traction finans. hermes kreditforsikring har nedlagt påstand om, at ab traction finans tilpligtes at betale 788.072,60 kr. med tillæg af renter i henhold til renteloven af 216.064,95 kr. fra den
2. maj 2000 og af 572.007,60 kr. fra den
3. maj 2000, subsidiært at ab traction finans tilpligtes at betale et af retten fastsat beløb mindre end 788.072,60 kr. med tillæg af renter i et tidsrum og af en størrelse fastsat af retten. - 2 - ab traction finans har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for tiden. sagens omstændigheder selskabet kiss technology a/s (tidligere kiss nordic a/s) driver virksomhed med salg af blandt andet dvd-afspillere. en af selskabets samhandelspartnere var det i sverige hjemmehørende selskab med- mera distribution ab. med fakturadato den
4. marts 2000 foretog kiss technology a/s til medmera di- stribution ab to faktureringer på i alt usd 26.388 og den
5. april 2000 yderligere to faktureringer på i alt usd 69.
6. af fakturaerne af
7. marts 2000 fremgår, at ordredatoen er den
8. marts 2000, og at forfaldsdatoen er den
9. april
10. fakturaerne af
11. april 2000 angiver, at ordre- datoen er den
12. april, og forfaldsdatoen er den
13. maj
14. bortset fra en af fak- turaerne af
15. marts 2000 er i rubrikken ”forsendelse” anført ”afhentes”. betalingen for de omhandlede leverancer til medmera distribution ab havde kiss technology a/s sikret gennem sagsøger, hermes kreditforsikring, der yder kredit- forsikring. forud for de omhandlede leverancer havde ab traction finans underskrevet 3 ga- rantier. disse er bortset fra beløbet, underskrift og udløbsdato enslydende: ”refering sales to medmera distribution ab ab traction finans ab (org.no. 556113-6838) hereby guarantees and vouches as surety for any liabilities (with a limit of usd 150.000) which the company medmera distribution ab (org. no. 556462-0988) may incur towards kiss nordic a/s. this guarantee is valid until the 31 of december
16. any dispute concerning this statement shall be settled according to danish law at the copen- hagen maritime and commercial court. - 3 - if the guarantee is limited in time, the credit granted by kiss nordic a/s shall expire on the same date as the guarantee. stockholm 11 november 1999 ab traction finans bengt stillström managing director” den første garanti er udstedt den
17. november 1999 med udløb den
18. december 1999, den anden garanti er udstedt den
19. februar 2000 med udløb den
20. marts 2000, og den tredje garanti er udstedt den
21. april 2000 med udløb den
22. maj
23. den første garanti havde et maksimum på usd 150.000, mens beløbet i de andre er usd 200.
24. efter at kiss technology a/s havde leveret dvd-afspillerne til medmera distribu- tion ab, pågik der i en længere periode drøftelser om mangler ved leverancerne. omkring oktober 2001 nåede kiss technology a/s og medmera distribution ab øjensynligt til enighed om det beløb, som medmera distribution ab skyldte i anled- ning af leverancerne. den
25. december 2001 rettede advokat annemarie kruse madsen skriftlig henven- delse til traction ab. af brevet fremgår blandt andet følgende: ”traction ab har i november 1999 og i februar og april 2000 afgivet garantierklæringer vedrø- rende medmera distribution ab’s forpligtelser over for kiss nordic a/s (nu kiss technolo- gy a/s). kopi af de pågældende garantierklæringer vedlægges til orientering. medmera aftog primo 2000 en række produkter fra kiss technology og fik i kraft af garantien kredit. efterfølgende har medmera undladt at betale en del af leverancerne, hvilket har resulte- ret i et udestående, der beløber sig til usd 95.008,
26. medmera’s advokat, jesper ottergren, har meddelt, at firmaet er konkurstruet, og at kiss technology ikke skal regne med at få dæk- ket udeståendet. jeg skal derfor i kraft af garantien fremsætte et krav mod traction ab på usd 95.008,
27. til dokumentation for kravet vedlægges kopi af de relevante fakturaer, hvoraf saldoen fremgår. - 4 - …” traction afviste efterfølgende at honorere kravet, og der pågik på ny drøftelser om honorering af det fremsatte krav. det var ikke muligt for parterne at nå et forhand- lingsresultat. sagsøger udtog stævning i denne sag den
28. januar
29. forklaringer peter christensen har forklaret, at han er administrerende direktør i kiss techno- logy a/s, og at han i hovedsagen beskæftiger sig med selskabet økonomiske og juri- diske forhold. selskabet har den politik, at der aldrig leveres varer, uden at der er sikkerhed for be- talingen. dette sker typisk ved kreditforsikring. i forbindelse med handlen med medmera distribution ab oplyste hermes kreditfor- sikring, at der ikke kunne kreditforsikres, medmindre der blev udstedt en modersel- skabsgaranti. kiss technology a/s sendte en dansk garanti til ab traction finans, som imidlertid bad om at få den oversat til engelsk. garantien blev oversat til engelsk gennem en autoriseret translatør, og den blev herefter på ny sendt til ab traction finans. ab traction finans redigerede teksten og indsatte blandt andet tidsbegræns- ningen. han kan se, at garantierklæringen er redigeret af andre end kiss technology a/s, da der blandt andet er anvendt en anden font end den, kiss technology a/s sædvanligvis anvender. det var hans opfattelse, at ab traction finans var moderselskab for medmera distri- bution ab, og at ab traction finans i øvrigt har været fuldt ud orienteret om sags- forløbet mellem kiss technology a/s og medmera distribution ab. det er helt sædvanligt, at garantidokumenter forsynes med en tidsbegrænsning, og han opfattede tidsbegrænsningen således, at leverancer foretaget indenfor den angiv- ne periode var omfattet af garantien. i modsat fald vil der i de konkrete tilfælde ikke - 5 - være knyttet en nævneværdig realitet bag garantierne, idet disse ganske kort tid efter leveringen ville være udløbet. i begyndelsen af 2000 havde kiss technology a/s en del fejlbehæftede produkter, og der verserede mangelssager i forhold til i hvert fald 5 aftagere af selskabets dvd- afspillere. varerne blev importeret fra østen, og det eneste, kiss technology a/s i realiteten foretog, var at påføre dvd-afspillerne et nyt mærke. man har senere ænd- ret forretningsstrategi. også leverancerne til medmera distribution ab var i et ikke uvæsentligt omfang fejlbehæftet, og der var derfor ikke noget underligt i, at betalin- gen blev tilbageholdt. man gjorde, hvad man kunne for at afhjælpe manglerne over- for medmera distribution ab, og der pågik forhandlinger herom helt frem til oktober
30. det var på den ene side selskabets opfattelse, at der var problemer med leve- rancerne, og at medmera distribution ab havde berettigede mangelsindsigelser, men på den anden side følte kiss technology a/s, at medmera distribution ab udnytte- de situationen til at opnå betalingsudsættelse. i oktober 2001 kunne der næppe læn- gere være en berettiget mangelsindsigelse, og man blev enige om saldoen. han var helt sikker på, at når der var enighed om saldoen, kunne der trækkes på garantien. ab traction finans har aldrig påberåbt sig retsfortabende passivitet. ab traction finans anførte alene, at garantien var udløbet, og at der i øvrigt var tale om en simpel kaution, hvilket senere er frafaldet. det er selskabets normale procedure, at faktureringen sker, når varerne afhentes, så- ledes at fakturadatoen altid er sammenfaldende med leveringsdagen. kiss techno- logy a/s har aldrig arbejdet med et andet faktureringssystem. det sidste afsnit i garantierklæringerne skal forstås som en servicemeddelelse til kunden om, at såfremt den underliggende garanti ikke dækker, kan der ikke længere ydes kredit. philip diab forklarede, at han var direktør i medmera distribution ab, da der blev foretaget levering af de omhandlede dvd-afspillere. han er i dag er ansat i traction ab. indtil juli 2000 ejede ab traction holding 35 % af aktierne i medmera distribution ab, mens han ejede 65 % af aktierne. han solgte samtlige aktier i medmera distribu- - 6 - tion ab til gandalf i juli
31. så vidt han ved, ejer ab traction holding selskabet ab traction finans, idet han dog ikke ved, om ab traction holding ejer 100 % af kapitalen i ab traction finans. ab traction finans har ikke ejet aktier i medmera distribution ab. han deltog selv i handler mellem kiss technology a/s og medmera distribution ab. han kan ikke huske, hvornår og hvordan samarbejdet kom i gang. han kan hel- ler ikke huske, om der forud for garantiudstedelserne var ydet medmera distribution ab usikret kredit. han deltog ikke i drøftelserne omkring udformningen af garanti- dokumenterne, men han drøftede spørgsmålet om garanti med ab traction finans. han var således bekendt med, at der var stillet krav om garanti som betingelse for levering. han er først i forbindelse med denne sag blevet bekendt med det nærmere indhold af garantierne. han er ikke bekendt med, hvem der har indføjet tidsbegræns- ningen. han kunne ikke huske, om han var bekendt med, at kiss technology a/s var kreditforsikret. de omhandlede leverancer fra kiss technology a/s var mangelfulde, og medmera distribution ab nægtede af denne grund at betale. de havde en dialog med kiss technology a/s om manglerne. de nåede først til enighed omkring oktober
32. han tror ikke, at traction var involveret i drøftelserne. det kan godt være rigtigt, at ab traction finans først er blevet bekendt med kravet i december 2001 i forbindelse med, at ab traction finans skriftligt blev bedt om at betale i henhold til garantierne. han leverede ikke dokumenterne til den due diligence, som blev foretaget i forbin- delse med gandalfs køb af medmera distribution ab. dokumenterne blev leveret af en meddirektør i medmera distribution ab. så vidt han ved, er medmera distribution ab i dag i likvidation. helle pals har forklaret, at hun til brug for retssagen har oversat den i sagen fremlag- te engelske garantierklæring til dansk. ”surety” har på amerikansk og engelsk både en snæver og bred betydning, således at det for så vidt både kan dække begreberne simpel kaution og selvskyldnerkaution. efter amerikansk ret vil man ved selvskyldnerkaution typisk foretage underskrift på hoveddokumentet, og efter amerikansk ret vil en fortolkning af garantidokumentet - 7 - nok føre til, at der er tale om en simpel kaution. tilsvarende vil formentlig gælde i engelsk ret. procedure hermes kreditforsikring har gjort gældende, at garantien er stillet løbende som led i kreditforsikringen, og at periodeafgrænsningen vedrører kautionens indhold. faktu- radatoerne er i alle tilfælde tidsmæssigt omfattet af garantierne, og det er fakturada- toerne, der er de afgørende. efter garantiernes ordlyd er samtlige leverancer omfattet, idet det i øvrigt må lægges til grund, at der er sket levering på faktureringstidspunk- tet. det fremgår videre, at kravene er opstået indenfor tidsperioden. såfremt tidsbe- grænsningen ikke måtte antages at vedrøre forpligtelsens indhold, ville garantierne i realiteten stort set være indholdsløse. det er ab traction finans, som har indføjet tidsbegrænsningen, og det har hele tiden været hensigten, at alle leverancer skulle dækkes af garantien. det har været kiss technology a/s’s sædvanlige praksis, at alle leverancer skulle være sikret, og denne forudsætning har været kendelig for ab traction finans. en eventuel fortolknings- tvivl eller uklarhed i garantidokumentet må komme koncipisten til skade. det er i øvrigt det deklatoriske udgangspunkt, at en tidsbegrænsning vedrører for- pligtelsens indhold, jf. u 91.95 h, u 92.390 h, u 94.228 h og u 2001.543 h. kautionen er at betragte som en selvskyldnerkaution, hvilket kiss technology også havde bedt om, og hvilket parterne har lagt til grund i forbindelse med sagens forbe- redelse. der er derimod hverken tale om en anfordringsgaranti eller en simpel kauti- on, hvilket i øvrigt først er gjort gældende under domsforhandlingen. det bestrides, at ab traction finans har karakter af bankvirksomhed. der foreligger ikke passivitet, idet der først var enighed om kravets størrelse i okto- ber
33. kravet er rejst overfor ab traction finans den
34. december
35. der er ikke tale om en anfordringsgaranti, og medmera distribution ab gjorde frem til ok- tober 2001 mangler gældende, hvorfor der ikke kunne rejses noget krav mod ab traction finans, før mangelsproblematikken var afklaret. sagsøgte har i øvrigt været klar over, at der pågik drøftelser mellem kiss technology a/s og medmera distri- - 8 - bution ab. ab traction finans har ikke med føje kunnet tro, at der ikke ville blive gjort noget krav gældende i anledning af garantien. der eksisterer i øvrigt ikke nogen pligt for fordringshaveren til at informere kautionisten om misligholdelse af hoved- fordringen. passivitetsindsigelsen er dernæst først rejst ved det supplerende på- standsdokument. ab traction finans har gjort gældende, at tidsbegrænsningen ”this guarantee is valid until…” må forstås således, at forpligtelsen skal være gjort gældende indenfor den fastsatte tidsperiode, hvilket er i overensstemmelse med hovedreglen om tidsbegræn- sede kautioner. dette er ikke sket, hvorfor der ikke nu kan rejses noget krav. det bestrides ikke, at leverancerne vedrørende de ubetalte fakturaer med forfald hen- holdsvis den
36. april 2000 og den
37. maj 2000 var dækket af garantien, men da kravet ikke er gjort gældende før periodens udløb, kan der ikke på nuværende tids- punkt gøres noget krav gældende under garantien, jf. u 1994.228 h. ved udformningen af garantien har det været hensigten, at garantien skulle forstås i overensstemmelse hermed. formålet med garantiudstedelsen har været at tilfredsstil- le hermes kreditforsikring, og garantien må fortolkes indskrænkende i lyset heraf. garantien må fortolkes efter minimumsreglen og koncipistreglen, og kiss techno- logy a/s må i den forbindelse betragtes som hovedkoncipisten. der er ikke noget gensidighedsforhold mellem ab traction finans og medmera di- stribution ab, og ab traction finans er at sidestille med en bank. ab traction fi- nans har haft en selvstændig interesse i, at garantien skulle gøres gældende inden udløbet af den fastsatte tidsperiode, og garantien er givet på anfordringslignende vil- kår. såfremt retten måtte komme frem til, at der ikke kan stilles krav om, at garantien skulle gøres gældende inden udløbet af den fastsatte tidsperiode, er kravet bortfaldet ved passivitet. der er gået ca. 1½ år, førend kravet er gjort gældende overfor kautio- nisten. garantien er ydet på anfordringslignende vilkår og kunne derfor straks have været gjort gældende overfor ab traction finans. ab traction finans har med føje måttet regne med, at kravet var opgivet. - 9 - til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at der er tale om en sim- pel kaution, og at ab traction finans skal frifindes for tiden, idet det ikke er godt- gjort, at betaling ikke kan opnås hos hovedmanden. rettens begrundelse og resultat det er ubestridt, at leverancerne vedrørende de ubetalte fakturaer var dækket af ga- rantierne henholdsvis den
38. februar 2000 med udløb den
39. marts 2000 og den
40. april 2000 med udløb den
41. maj
42. garantierne er udstedt til sikring af fremtidige løbende leverancer fra kiss techno- logy a/s til medmera distribution ab. i mangel af klare holdepunkter for et andet resultat finder retten, at tidsbegrænsningen kun er en begrænsning af forpligtelsens indhold, og at garantien derfor dækker leverancer i tiden indtil den
43. maj
44. retten finder derfor ikke, at der kan stilles krav om, at garantien skal være gjort gæl- dende inden den
45. maj 2000, hvorfor de i sagen omhandlede leverancer er omfattet af garantien. som garantien er udformet og efter formålet med den, finder retten, at garantien må forstås som en selvskyldnerkaution. fra leveringen af dvd-afspillerne og frem til oktober 2001 pågik der forhandlinger mellem kiss technology a/s og medmera distribution ab om mangler ved afspil- lerne. kravet er rejst skriftligt overfor ab traction finans
46. december
47. under disse omstændigheder foreligger der ikke retsfortabende passivitet. som følge heraf tages hermes kreditforsikring principale påstand, der størrelses- mæssigt ikke er bestridt, til følge. thi kendes for ret: ab traction finans betaler inden 14 dage til hermes kreditforsikring 788.072,60 kr. med tillæg af renter i henhold til renteloven af 216.064,95 kr. fra den
48. maj 2000 og af 572.007,60 kr. fra den
49. maj 2000, alt til betaling sker. - 10 - ab traction finans betaler inden samme frist 45.000 kr. i sagsomkostninger til hermes kreditforsikring. jens fehrn-christensen mette christensen hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den