‐ jf udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 30. oktober 2009 f‐5‐08 finansforbundet som mandatar for 1. a 2. b 3. c 4. d (advokat jacob goldschmidt) mod danske bank a/s (a

§ 17

a. banken udloddede aktier for første gang i 2005, og der var derfor efter fa’s opfattelse ikke tale om vederlag efter aftale eller sædvane. *** bankens incitamentsprogrammer er nærmere beskrevet i en ”information om koncernens in‐ citamentsprogrammer” der er hentet fra ”danskenet”: ”formålet med at medarbejdere kan erhverve aktier på favorable vilkår er, • at skabe sammenhæng mellem den enkelte medarbejders honorering og virksomhedens indtjening. jo bedre det går virksomheden, jo større bliver medarbejderens honorering. • at skabe et langsigtet, økonomisk interessefællesskab mellem den enkelte medarbejder og virksomheden. formålet med kontant bonus er, ‐ 10 ‐ • at det er muligt at koble medarbejderens honorering til andre faktorer end udviklingen i danske bank‐aktien. dermed kan der sættes fokus på andre økonomiske mål i forskellige dele af koncernen og ikke‐finansielle mål som f.eks. kundemål, hr‐resultater eller pro‐ cesmål. fire programmer … program a er det mest omfattende program og består af kontant bonus, betingede aktier og ak‐ tieoptioner. program b omfatter kontant bonus og betingede aktier. program c omfatter kon‐ tant bonus. endelig omfatter program d medarbejderaktier. … hvem er omfattet? de fire forskellige programmer omfatter forskellige medarbejdergrupper. program a • omfatter den øverste ledelse i danske bank‐koncernen. • deltagerne udvælges af direktionen og bestyrelsen program b • omfatter udvalgte mellemledere og specialister i danske bank‐koncernen program c • alle medarbejdere kan komme i betragtning • maksimalt 25 pct. af alle medarbejderne pr. forretningsområde kan få kontant bonus program d • omfatter alle medarbejdere i danske bank‐koncernen” *** der er ikke uenighed mellem parterne om opgørelsen af sagsøgernes krav. sagsøgernes fra‐ trædelsesdatoer er som følger: a fratrådte danske bank

1. april 2006, b fratrådte
2. marts 2004, c fratrådte
3. juli 2005 og d
4. december
5. ‐ 11 ‐ forklaring bent jespersen har forklaret at han er underdirektør og arbejder i danske bank‐koncernens hr‐afdeling med ansvar for industrial relations og personalepolitik mv. han har været ansat i danske bank siden
6. banken har i dag ca. 25.000 ansatte. i årene 2004 og 2005 havde banken ca. 17.000 ansatte, heraf 15.000 i danmark. incitamentsprogrammerne hører under hr‐afdelingen. beslutning om sådanne programmer træffes af bestyrelsen hvorefter direkti‐ onen giver opgaven til hr‐afdelingen. angivelsen af de fire incitamentsprogrammer, a, b, c og d, er udtømmende. d er for alle, c‐gruppen omfatter 25‐40 pct. af de ansatte. der er 200 personer omfattet af b mens der er 50 personer under a‐programmet. for a‐, b‐ og c‐ ordningerne indgås individuelle aftaler. det er tilfældigt at udtrykket ”honorering” er anvendt både ved omtale af favøraktier og af kontantbonus. ”honorering” betyder blot at man giver noget til nogen. formålet med d‐programmet er at fremme alle medarbejderes loyalitet over for ban‐ ken og styrke deres ansvarsfølelse. der var principielt ikke sammenhæng mellem hvad der henlagdes til medarbejderaktiepuljen, og hvad der blev udloddet, dvs. henlæggelse skete i henhold til det faste program, mens udlodning og formen for udlodning (favør‐ eller gratis‐ aktier) var noget der blev besluttet af bestyrelsen. det blev klart meldt ud at udlodning af‐ hang af en bestyrelsesbeslutning. der var teoretisk ikke noget i vejen for at man i 2005 havde besluttet ikke at udlodde fra medarbejderaktiepuljen, men så var medarbejderne nok blevet skuffede. det blev ikke drøftet med medarbejderne om der skulle tildeles favør‐ eller gratis‐ aktier. kriterierne for henlæggelse blev ændret undervejs. efter tre år vurderede man ordnin‐ gen og besluttede at forlænge den med justering af kriterierne, herunder med den radikale ændring at det udelukkende afhang af bestyrelsens diskretionære vurdering om der skulle uddeles medarbejderaktier. det var bestyrelsen der besluttede tildeling af gratisaktier i 2005 og 2006 i stedet for fa‐ vøraktier som indstillet af hr‐afdelingen. beslutningen blev truffet på et bestyrelsesmøde sidst i januar de pågældende år. man havde ikke overvejelser i hr‐afdelingen om hvorvidt gratis‐ eller favøraktier kunne falde ind under funktionærlovens § 17 a. det var skatteregler‐ ne der førte til at det var en betingelse for tildeling at den ansatte var i en uopsagt stilling. ‐ 12 ‐ det har været meldt ud på et tidligt tidspunkt, men det kan ikke ses af det fremlagte materia‐ le. beslutningen om tildeling blev kommunikeret ud med det samme, bl.a. på su‐møde. baggrunden for at det blev til gratisaktier, var nok at der var nogle medarbejdere der syntes at det var for dyrt at skulle medfinansiere. der har ikke været uddelt medarbejderaktier siden beslutningen i januar
7. incita‐ mentsprogrammerne er for tiden hvilende, men altså ikke ophørt. de medarbejdere der er omfattet af sagen, havde følgende årslønninger: a: 321.000 kr., b: 472.000 kr., c: 365.000 kr. og d: 429.000 kr. argumenter finansforbundet har bl.a. anført at præmisserne i novo nordisk‐sagen, u 2004.1480 h, støtter opfattelsen af at medarbejderaktier også måtte være omfattet af funktionærlovens § 17 a. medarbejderaktier er undtaget fra reguleringen i aktieoptionsloven og reguleres derfor af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a. i jyske bank‐sagen, u 2006.901 s, fastslog retten at gratisaktier

§ 17a, mens favørkursaktier ikke var omfattet.

det samme fremgår af sø‐ og handelsrettens domme af

1. juni 2008 og af sø‐ og handelsrettens dom af
2. juni 2009 i trygvesta‐sagen (med dissens for at favøraktier

§ 17a).

den foreliggende sag hører til denne gruppe af sager. medarbejderaktier og ‐obligationer der omfattes af ligningslovens § 7 a, skal ikke medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis en række betingelser er opfyldt. det fremgår af bestemmelsen at den omfatter ydelser i et ansættelsesforhold, og såvel favøraktier som gratisaktier er efter bestemmelsen ydelser i et ansættelsesforhold. skattefritagelse er betinget af at adgangen til at erhverve aktier eller obligationer står åben for alle ansatte i virksom‐ heden, om end der kan differentieres efter objektive kriterier. endelig skal ydelserne bånd‐ lægges i 5 år (favørkursaktier) eller 7 år (gratisaktier) for at være skattefri. danske bank gør gældende at de skattemæssige betingelser viser at der ansættel‐ sesretligt ikke er tale om tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a, men det er ikke rigtigt. hvis betingelserne for skattefritagelse ikke er opfyldt, fx fordi modtageren ikke er i uopsagt stilling, bliver ydelserne skattepligtige for modtageren, men det er principielt uden betydning for spørgsmålet om ydelserne er omfattet af funktionærlovens § 17 a. ‐ 13 ‐ formålet med denne bestemmelse er at sikre lønmodtagere ret til en for udført arbejde svarende forholdsmæssig andel af den ydelse som lønmodtageren ville have fået udbetalt hvis han havde været ansat på et tidspunkt efter ansættelsesforholdets ophør. det er uden betydning hvem der har bragt ansættelsesforholdet til ophør. det kan lægges til grund, for det er ubestridt, at ydelserne i 2005 og 2006 ville være blevet udbetalt til sagsøgerne hvis de fortsat havde været ansat på det tidspunkt hvor ydelserne i øvrigt blev udbetalt. der er to betingelser for krav efter funktionærlovens § 17 a. tildelingen skal ske efter aftale eller sædvane og skal være vederlæggelse med tantieme, gratiale eller lignende ydelse. med hensyn til om der foreligger aftale eller sædvane anføres det at medarbejderaktie‐ programmet blev indledt i 2001, og at der var en årlig afgørelse af om der skulle tildeles medarbejderaktier. programmet er der fortsat, dog for tiden hvilende. alle medarbejdere var og er omfattet af medarbejderaktieprogrammet. der blev for årene 2001, 2002 og 2003 foretaget den vurdering at der ikke skulle tildeles medarbejderaktier. det blev meddelt de ansatte. dermed er der bibragt alle medarbejdere en berettiget forventning om at medarbejderne i år med tildeling af medarbejderaktier vil modtage medarbejderaktier hvilket atter betyder at der foreligger en aftale efter funktionærlovens § 17 a. det forhold at programmet blev meldt ud som et favøraktieprogram, men at der, da der skulle deles ud, blev uddelt gratisaktier, ændrer ikke ved det forhold at der foreligger en ydelse omfattet af § 17 a. medarbejderprogrammet er meldt klart ud, og et skift fra favøraktier til gratisaktier har ikke betydning for anvendelsen af § 17 a. afgørende er at der med udmeldingerne er etableret en typeforudsætning for den enkelte medarbejder, nemlig den at han modtager den samme ydelse som andre ansatte eller en forholdsmæssig andel heraf. medarbejderens forventning er medarbejderaktier. forventningen blev bekræftet ved tildelingen i 2005, men aftalen blev etableret ved bankens gentagne udmeldinger; den første uddeling vedrører derfor også en ydelse omfattet af § 17 a. da der foreligger en aftale, får spørgsmålet om sædvanemæssig berettigelse ikke betydning. hvis man måtte komme til at den første uddeling ikke er omfattet af bestemmelsen, må i hvert fald uddelingen det følgende år være omfattet. for en ordens skyld anføres at den berettigede forventning eller påregnelighed ikke ‐ 14 ‐ betyder at de ansatte fremadrettet har krav på at få tilbud på medarbejderaktier, men blot at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt aktier i de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. ved vurdering heraf er lighedsbetragtninger centrale. med hensyn til ydelsen gøres gældende at såvel gratisaktier som favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a. det væsentlige er at der ved ydelsen overføres en fordel eller værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. når der overføres værdier, er der en formodning for at ydelsen er vederlag for udført arbejde. det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation, eller fremadrettet for at fastholde de ansatte, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af disse hensyn, jf. intel‐dommen, u 2005.671 h, og novo‐dommen, u 2004.1480 h. medarbejderaktier købt til favørkurs har en tabsrisiko, hvis der sker båndlæggelse, men arbejdsgiveren udlodder favøraktien ud fra den forudsætning at det er en fordel for den ansatte; den ansatte kan vurdere den risiko det indebærer. ydelserne er i de foreliggende tilfælde klart over en bagatelgrænse. med hensyn til båndlæggelse henvises til skatteministeriets bemærkninger til jyske bank‐sagen hvorefter den eneste konsekvens af dommen var at aktierne ikke er skattefri. det er bekræftet af skatterådet i et bindende svar af 19. februar 2008 vedrørende den skatte‐ mæssige behandling af de krav medarbejderne fik ved jyske bank‐dommen. vilkåret om båndlæggelse er alene indsat for at opnå skattefrihed. spørgsmålet om skattefrihed er et mellemværende mellem medarbejderen og skattemyndighederne, og vilkå‐ ret kan ikke særskilt påberåbes af arbejdsgiveren over for medarbejderen. selv hvor bånd‐ læggelse fremgår af tildelingen, kan denne ikke anses for en del af retsforholdet mellem par‐ terne. måtte retten komme til at der mellem parterne er indgået en aftale om båndlæggelse, gøres subsidiært gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. danske bank har som hovedanbringender anført at bankens tildeling af medarbejderaktier i henholdsvis 2005 og 2006 hverken har beroet på aftale, sædvane eller andet for medarbejderne retsskabende grundlag. det bestrides at der som hævdet har bestået en fast etableret ordning eller et fast program, således som det fx var tilfældet i jyske bank der ‐ 15 ‐ havde en flerårig ordning med faste kriterier for tildeling. i modsætning hertil var situationen i danske bank blot den at der var stillet medarbejderaktier i udsigt hvis banken fandt at der var grundlag herfor. bankens udmeldinger vedrørte senere eventuelle tildelinger af medarbejderaktier i form af favøraktier. den diskretionære tildeling af gratisaktier ændrer ikke ved at bankens udmeldinger vedrørte favørkursaktier. tildelingerne i 2005 og 2006 falder dermed uden for området for funktionærlovens § 17 a. subsidiært gør banken gældende at de tildelte gratisaktier i 2005 og 2006 falder uden for lønbegrebet i funktionærlovens § 17 a. tildelingerne i 2005 og 2006 medfører hverken i sig selv eller sammen med andet at der foreligger en aftale eller sædvane. om retspraksis på området for medarbejderaktier henvises til jyske bank‐dommen, u 2006.901 s, hvor sø‐ og handelsretten fastslog at favøraktieordningen ikke

§ 17a, mens gratisaktier fandtes omfattet.

senere fulgte en række domme afsagt den

1. juni 2008 af sø‐ og handelsretten der med hensyn til favøraktier fandt: ʺtildeling af favøraktierne i [årstal] var betinget af en vis egenbetaling. tildeling af favøraktier kan ikke betragtes som en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et fa‐ vørelement. der må lægges vægt på, at modtageren — køberen — skal betale beløb, der typisk ikke er uvæsentlige efter købets størrelse, køberens forhold og den kursrisiko, som købet indebærer. dette må gælde selv om favørelementet isoleret bedømt efter kursen på tildelingsdagen er af en betydelig størrelse. undtagelse kan forekomme, hvis egenbetaling er ganske uvæsentlig; dette er ikke tilfældet i denne eller de øvrige sager. tilbud om favøraktier falder derfor uden for området for funktionærlovens § 17 a, og det indebærer, at en betingelse om, at køberen skal være i uopsagt stilling, kan gøres gældende.” også i trygvesta‐sagen fastslog sø‐ og handelsrettens flertal at favøraktier ikke omfattes af funktionærlovens § 17 a. med gensyn til gratisaktier henvises til sø‐ og handelsrettens domme af
2. juni 2008 i sagerne f 2‐07, f 3‐07, f 5‐07, f 8‐07, f 9‐07, f 13‐07 samt f 17‐
3. efter denne praksis omfatter funktionærlovens § 17 a kun tildeling af gratisaktier i tilfælde hvor der er en fast etableret medarbejderaktieordning som nærmere beskrevet i dommene. derfor bør danske bank frifindes. efter funktionærlovens § 17 a er det en betingelse at ydelsen beror på aftale eller ‐ 16 ‐ sædvane. afgørende for om der foreligger en ydelse omfattet af bestemmelsen, er om udbetalingerne kan karakteriseres som lønandele der udbetales med regelmæssighed og efter faste eller skønsmæssige kriterier hvorved der skabes en berettiget forventning hos funktionæren om fortsat udbetaling. danske banks ordning indebar nærmere fastlagte henlæggelser med mulighed for tildeling, men beslutning om tildeling var en diskretionær afgørelse truffet af bestyrelsen. der kan derfor ikke være skabt berettiget forventning om tildeling. beslutningen om at tildele gratisaktier blev truffet af bestyrelsen i begyndelsen af 2005, uanset tidligere udmeldinger om at eventuel tildeling af medarbejderaktier ville blive givet som favøraktier. muligheden for at tildele gratisaktier havde ikke tidligere været berørt under processen om incitamenter; der havde kun været nævnt favøraktier. danske bank havde således ikke givet medarbejderne en forventning om gratisaktier. tildelingen i 2005 bør vurderes ud fra det der blev meldt ud fra banken. ved afgørelsen af om der forelå en aftale eller sædvane, må det tillægges væsentlig betydning at der forud for 2005 ikke var tildelt medarbejderaktier; der kan tidligst være etableret et retligt grundlag for tildeling af medarbejderaktier i 2005, og dermed først fra dette tidspunkt skabt en berettiget forventning hos medarbejderne om fortsat tildeling. den skønsmæssige tildeling i 2005 kan derfor ikke falde ind under kravet om aftale eller sædvane. kriterierne for medarbejderaktier blev ændret i
4. ændringen indebar at den matematiske model med opsparing til en pulje blev afskaffet. fremtidige tildelinger ville ske på baggrund af en diskretionær bedømmelse foretaget af bestyrelsen baseret på en flerårig udvikling. der blev fra medarbejderside ikke gjort indvendinger mod ændringerne i tildelingskriterierne. tildelingen i 2006 var helt uafhængig af tildelingen i 2005 og baseret på andre principper og hensyn. denne tildeling beror heller ikke på aftale eller sædvane. for anvendelsen af funktionærlovens § 17 a er det også en betingelse at der skal ske vederlæggelse med en ydelse der må anses for en påregnelig del af lønnen. som fastslået flere gange falder favøraktier uden for funktionærlovens § 17 a. det særlige for favøraktier er at erhvervelse forudsætter en egen investering for medarbejderne på tildelingstidspunktet. erhvervelse af favøraktier er ikke erhvervelse af løn i funktionærlovens forstand, men er et køb med et favørelement, og med en kursrisiko. ‐ 17 ‐ betingelsen at medarbejderen skal være i uopsagt stilling, kan derfor gøres gældende. hvis retten finder at udlodningen i 2005 ikke skal bedømmes ud fra en favøraktiemodel, gør danske bank subsidiært gældende at der tidligst i kraft af tildelingen 2005 blev etableret et retligt grundlag for sagsøgerne til gratisaktierne. det er i øvrigt bankens opfattelse at gratisaktier heller ikke er løn i funktionærlovens forstand. at gratisaktier ikke er løn i funktionærlovens forstand underbygges af at det er tildelingsåret — og ikke optjeningsåret — der har betydning for berettigelsen til at modtage medarbejderaktier. der er således ikke en optjent ydelse. løn er en ydelse som medarbejderne får for udført arbejde, mens medarbejderaktier tildeles for at medarbejderne — alle medarbejdere uanset performance — skal få del i virksomhedens kapital på lige fod med aktionærerne og tænke sig som en del af virksomheden. subsidiært gøres gældende at gratisaktierne tildelt i henholdsvis 2005 og 2006 allerede af den grund ikke konstituerede løn i funktionærlovens § 17 aʹs forstand. en diskretionær beslutning om tildeling af gratisaktier kan ikke betegnes som en pligtig ydelse i arbejdsforholdet. det fremgår af danske banks årsregnskabsmeddelelse at medarbejderaktierne tildelt i 2005 skulle båndlægges i 7 år. det samme var tilfældet for tildelingen i 2006, og det blev ligeledes meldt klart ud. vilkåret om båndlæggelse gælder for alle medarbejdere, og der er ikke hjemmel til at tilsidesætte dette vilkår. udlodning uden båndlæggelse til fratrådte medarbejdere vil stride mod formålet med medarbejderaktieordninger som netop er at knytte medarbejderne tættere til virksomheden. hertil kommer at fratrådte medarbejdere ikke bør stilles bedre end de medarbejdere der forblev i banken, jf. i øvrigt jyske bank‐dommen, u 2006.901 s. tildelingsårene er 2005 og 2006, og disse år må være afgørende for en eventuel berettigelse til at modtage medarbejderaktier. det gøres gældende at medarbejderen skal være ansat i hele eller en del af tildelingsåret for at være berettiget til medarbejderaktier. i det tilfælde at retten når frem til at tildelingerne falder ind under funktionærlovens § 17 a, skal b og d ikke have medarbejderaktier, mens a og c vil være berettiget til en forholdsmæssig tildeling i forhold til ansættelsesperioden i tildelingsåret. efter forhistorien til bestemmelsen i ligningslovens § 7 a og efter formålet med den er bestemmelsen et vægtigt moment til fordel for det synspunkt at medarbejderaktier ikke er ‐ 18 ‐ tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a. sø‐ og handelsrettens afgørelse i maj 2001 blev der i danske bank etableret en ordning der medførte at der fra 2002 gennem flere år skulle foretages henlæggelser til en medarbejderaktiepulje hvis nærmere, vekslende betingelser blev opfyldt, og der blev i overensstemmelse hermed foretaget henlæggelser der førte til at der ved udløbet af regnskabsåret 2004 var henlagt 110 mio. kr. beslutning om hvor‐når der skulle ske uddeling blev truffet af bestyrelsen. der forelå således ikke faste kri‐ terier for hvornår uddeling skulle ske, men ordningen må alligevel karakteriseres som så fast at den i forhold til medarbejderne skabte en berettiget forventning om at de var omfattet af uddelingen, eventuelt således at de fik en forholdsmæssig andel, når de øvrige, ikke fratråd‐ te medarbejdere fik tildelt medarbejderaktier. de medarbejdere som sagen vedrører, er såle‐ des omfattet af en aftale der falder ind under reglerne i funktionærlovens § 17 a. det er i denne forbindelse ikke afgørende at bankens ledelse traf beslutning om gratisaktier i stedet for favøraktier som hidtil var stillet i udsigt; det må nemlig for ordningens karakter af en af‐ tale som er omfattet af funktionærlovens § 17 a, være uden betydning om ledelsen ensidigt besluttede sig for at gøre ordningen mere favorabel for medarbejderne. da medarbejderaktierne tildelt i 2005 og 2006 ikke var betinget af vederlag fra medar‐ bejdernes side, men alene var betinget af en arbejdsindsats i året inden uddelingen, forelig‐ ger der en ydelse der efter sin karakter er omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a. det forhold at medarbejdere, der efter det anførte var berettiget til gratisaktier, ikke som fastsat i skattelovgivningen var ansat på uddelingstidspunktet, og at aktierne ikke kan blive båndlagt, har konsekvens for den skattemæssige behandling af de aktier de pågælden‐ de er berettiget til, men de skatteretlige regler, der medfører skattefrihed i visse tilfælde og på visse betingelser, kan ikke føre til at ydelsen af gratisaktier falder uden for området for funktionærlovens § 17 a. finansforbundet skal derfor have medhold. sagsomkostningerne er under hensyn til at sagen har betydning for et større antal medarbejdere i danske bank, fastsat til 40.000 kr. + moms, hvortil kommer godtgørelse for udlæg med 11.240 + moms og godtgørelse for retsafgift, 500 kr., eller i alt 64.550 kr. ‐ 19 ‐ thi kendes for ret: 1.1 danske bank a/s skal på anfordring til a udlodde 27 aktier i danske bank a/s. 1.2 danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover. 2.1 danske bank a/s skal på anfordring til b udlodde 10 aktier i danske bank a/s. 2.2 danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2004 og fremover. 3.1 danske bank a/s skal på anfordring til c udlodde 57 aktier i danske bank a/s. 3.2 danske bank a/s skal vedrørende tildelte aktier betale fuldt udbytte af 42 aktier for 2004 og fremover og af 15 aktier for 2005 og fremover. 4.1 danske bank a/s skal på anfordring til d udlodde 27 aktier i danske bank a/s. 4.2 danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover. danske bank a/s skal anerkende at de ovennævnte aktier overdrages uden båndlæggelse. i sagsomkostninger skal danske bank a/s inden 14 dage betale 64.550 kr. til finansforbun‐ det. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. aksel gybel jens feilberg kim nielsen (sign.) ‐ 20 ‐ ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den