dom afsagt den 12. februar 2014 i sag nr. bs 1-967/2012: a/b engskoven engskovvænget 92 8541 skødstrup mod jyske bank a/s vestergade 8-16 8600 silkeborg sagens baggrund og parternes påstande sagen ved

§ 3

, ligesom sagsøgte er forpligtet til at meddele samtlige væsentlige informationer, jfr.

§ 4

samt vejlede om risici forbundet med dispositionen, jfr.

§ 7

. endelig med henblik på sagsøgers beslutning om finansiering er sagsøgte i henhold til bekendtgørelsen §§ 10 og 14 forpligtet til at informere om produkter, herunder fordele og ulemper ved forskellige finansieringsprodukter, og sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgte dermed har handlet i strid med lov om finansiel virksomhed, herunder bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. at sagsøgte har tilsidesat sine forpligtelser i medfør af ovennævnte bestemmelser, idet sagsøgte blandt andet ikke særskilt har rådgivet og vejledt om den såkaldte serviceaftale af

1. juli
2. 2.
3. det gøres gældende, at renteswap’en er et høj-risiko-produkt. det fremgår blandt andet af vejledningen til nugældende bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirer, at en swap er et komplekst produkt. ”eksempler på komplekse produkter er strukturerede obligationer, andele i hedgeforeninger, differencekontrakter (cfdere), >>convertible bonds<<, dvs. obligationer, der kan veksles til fx aktier. eksempler på andre komplekse kon- trakter. disse instrumenter kan derfor ikke handles som execution only.” derudover er den høje risiko senest fastslået i bekendtgørelse om risiko senest fastslået i bekendtgørelse om risikomærkning af investeringsprodukter (bekendtgørelse nr. 345 af
4. april 2011), bilag 1, hvoraf fremgår, at en renteswap og en valutaswap er et investeringsprodukt: hvor der er risiko for at tabe mere end det investerede beløb eller produkttyper, som er vanskelige at gennemskue”. derudover understreger aftalegrundlaget, at der er tale om investeringer med høj økonomisk risiko. - 30 - det fremgår således af vilkår for aftale om handel med afledte finansielle instrumenter (bilag 5, side 2, sidste afsnit), at ”hvis det urealiserede nettotab for kunden på noget tidspunkt overstiger rød risikogrænse, som er aftalt til 75%, at det samlede risikobeløb svarende til dkk kr. 6.825.000,00 er banken berettiget, men ikke forpligte til uden varsel at afvikle forretninger i det omfang banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset dette måtte medføre tab for kunden”. videre fremgår i samme aftale, side 3: ”da der fra bankens side ikke er tale om en ubetinget eller uigenkaldelig aftale, men udelukkende en aftale indgået med baggrund i de retningslinier, som er aftalt under afgrænsning af risikoprofilen og øvrige vilkår, kan både risikorammerne og det samlede risikobeløb uden varsel reduceres af banken.” hvis værdien af stillede sikkerheder, der har dannet grundlag for bankens fastsættelse af størrelsen af risikorammerne og det samlede risikobeløb, efter bankens opfattelse ændres væsentligt, er banken berettiget, men ikke forpligtet til uden varsel at afvikle forretninger i det omfang, banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset dette måtte medføre tab for kunden.” eftersom markedsværdiens negative udvikling dermed kunne – og fortsat kan – medføre tvangslukning med et væsentligt økonomisk tab og insolvens til følge understreges, at der er tale om et finansielt høj-risiko-produkt, idet sagsøger blandt andet er uden indflydelse på udviklingen, ligesom sagsøger for nuværende reelt ikke selv kan beslutte at begrænse sit tab. 2.
5. det gøres gældende, at sagsøgers risikovillighed (risikoprofil) ikke stemmer overens med risici forbundet med investeringen i swap´en. sagsøger ville alene investere med lav risiko. sagsøger har hverken forud, under eller efter investeringen ønsket at investere med høj risiko. sagsøgte har ikke forud for investeringen forespurgt eller på anden måde anmodet sagsøger om at oplyse, hvilken risikovillighed sagsøger ønskede at påtage sig. derimod fremgår klart og utvetydigt af e-mail af
6. januar 2007 fra charlotte donald hvid (ansat hos sagsøgte), jfr. bilag 23, at (min understregning): ”på tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100,00 kr. ift. prospektet. vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.) den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis andelsboligforeningen ville sikre sig mod yderligere stigninger var at lave en renteswap. vi talte om forskellige kombinationsmuligheder mht. beløb og løbetid. en rentesikring ville dog koste ca. kr. 600,00 mere (udover de kr. 1.100,00) om måneden pr. andelshaver." - 31 - der er således en klar og kendelig præmis, at sagsøger alene ville påtage sig lavest mulige risiko. 2.
7. det gøres gældende, at sagsøgte i forbindelse med investeringsrådgivningen – og inden sagsøgte kom med en anbefaling – har undladt at afklare og vurdere sagsøgers risikovillighed. 2.
8. det gøres gældende, at sagsøgte ikke har ydet relevant, retvisende og fyldestgørende rådgivning ved blandt andet ikke at have orienteret sagsøger om de risici, der var forbundet med at investere i renteswap´en, hvormed sagsøgte har ydet mangelfuld og erstatningspådragende rådgivning. det understreges klart og utvetydigt af, at sagsøger ønskede at sikre sig imod stigning i boligafgiften, at dette var begrundelsen for, at sagsøger tog kontakt til sagsøgte, at sagsøgte med baggrund i denne anmodning foreslog sagsøger at etablere en renteswapaftale med sagsøgte, at sagsøgte præsenterede en sådan renteswapaftale, der var et nyt produkt, som en sikring imod boligafgiftsstigning, hvilket var formålet med sagsøgers henvendelse, at sagsøgte på intet tidspunkt har rådgivet sagsøger om risikoen for renteswapaftalen, herunder at den var inkonvertibel, samt at denne kunne blive negativ i forbindelse med rentefald og således påføre sagsøger en betydelig risiko for gældsstiftelse, og at det forhold, at renten var høj på tidspunktet for indgåelse af renteswapaftalen må medføre, at sagsøgte, som rådgiver, burde have redegjort for konsekvenserne af en stigende boligafgift, såfremt der skete et fald i renten. sagsøgte har endvidere undladt at orientere, vejlede og rådgive om markedsværdiens betydning, idet sagsøger har noteret, at sagsøgte kan anerkende, at markedsværdien skal medtages, når man opgør formuen i en andelsboligforening, jfr. duplikken, side 4,
9. afsnit. 2.
10. det gøres gældende, at sagsøgte i forbindelse med rådgivningen undlod at vise og beregne markedsværdiens betydning og udvikling ved renteændringer. i relation til bilag b bemærkes, at sagsøger ikke kan genkende at have modtaget eller fået gennemgået rentefølsomhedsanalysen, som anført i bilagets side 14 og
11. det har sagsøger også tidligere meddelt sagsøgte. side 14 og 15 var ikke en del af præsentationsmaterialet på mødet den
12. marts
13. det understøttes af, - 32 - at hele bilag b er i farve, når bortses fra side 14 og 15 (rentefølsomhedsanalysen benævnt ”oplæg på jyske rentebytte”, at den grå streg under ”jyske bank logoet” går på tværs af papiret på de øvrige sider, og hen over midten, medens den grå streg på side 14 og 15 kun er placeret lige under ”jyske bank- logoet”, at der i bilagets sider i øvrigt er ”vandmærker” i form af cirkler på de øvrige sider, medens det ikke er tilfældet på side 14 og 15, at sagsøgerne alene fik udleveret de plancher, der indgår i bilag 25, idet bilag 25 er den version af bilag b, som sagsøger fik udleveret til brug for mødet den
14. marts 2006, idet opmærksomheden henledes på, at ”oplæg på jyske rentebytte” ikke er inkluderet i bilag 25, at det understøtter, at rentefølsomhedsanalysen (oplæg på ”jysk rentebytte”) ikke var indeholdt i bilag b på tidspunktet for mødet den
15. marts
16. 2.
17. det gøres under alle omstændigheder gældende, at grundlaget for sagsøgers beslutning om at indgå renteswap-aftalen var åbenbart fejlagtigt og vildledende, idet blandt andet beregningerne i bilag b, side 14 og 15 ikke viser markedsværdiens rette udvikling ved renteændringer. det fremgår af bilag b, side 14 og 15, at markedsværdiens udvikling er symmetrisk, hvorved forstås, at det eksempelvis fremgår af side 14, at markedsværdien vil stige med kr. 2.564.068,00, såfremt renten måtte stige med 1%, medens markedsværdien vil falde med minus kr. 2.564.068,00 (samme beløb med modsatte fortegn) i tilfælde af rentefald på 1%. denne symmetriske beskrivelse/illustration beror på en åbenbar fejl, idet der ikke er taget højde for den såkaldte konveksitet. konveksitet er udtryk for rentefølsomhedens betydning ved renteændringer. det er væsentligt, at der ved swap-aftaler tages hensyn til konveksiteten, idet markedsværdien ikke udvikler sig ens ved renteændringer – dvs., at der ikke er symmetri i renteudviklingen. det fremgår af bilag 27, side 1 (øverst), at markedsværdien fra dag ét var negativ med kr. 1.688.677,00, hvilket er i overensstemmelse med sagsøgtes estimerede fortjeneste på tidspunktet for aftalens indgåelse. det fremgår endvidere af bilag 27, side 2 (øverst), at markedsværdien ville være på kr. 2.416.388,00, såfremt renten måtte stige med 1%, medens markedsværdien ville være på kr. – 7.019.071,00 (samme beløb med modsatte fortegn) i tilfælde af rentefald på 1%. - 33 - det er således ikke korrekt som anført i bilag e, side 14 og 15, at sagsøger ville have udsigt til samme gevinst/tab i tilfælde af en rente ændring +/- 1%, hvormed sagsøgte har skjult sagsøgers reelle økonomiske risiko. sagsøger har med andre ord tiltrådt swap-aftalen på et forkert og ufuldstændigt oplyst grundlag. det gøres gældende, at det er helt afgørende og udtryk for en væsentlig mangel ved beregningen, at sagsøgte undlod at beskrive eller illustrere markedsværdiens udvikling i tilfælde af rentefald, henholdsvis rentestigning. videre gøres gældende, at de på side 14 og 15 anførte beregninger har foranlediget sagsøger til at tro, at sagsøger ville opnå samme gevinst/tab ved en renteændring på +/- 1%. ovenstående oplysning var blandt andet af væsentlig betydning for sagsøgers investeringsbeslutning, idet den negative markedsværdi har en så væsentlig, bebyrdende og indgribende økonomisk betydning på sagsøgers låneengagement og investering, idet sagsøgte blandt andet til enhver tid kunne tvangslukke swap’en med stort økonomisk tab til følge for sagsøger. 2.
18. det gøres gældende, at renteswap’en er et komplekst finansielt produkt, der dermed stiller skærpede krav til sagsøgtes rådgivning og vejledning. 2.
19. det gøres gældende, at den negative markedsværdi ubestridt har en direkte negativ indflydelse på sagsøgers egenkapital/formue, hvilket sagsøgte undlod at oplyse, rådgive og vejlede om, hvormed sagsøgte blandt andet har tilsidesat sin forpligtelse til på en klar og utvetydig og på en forståelig måde at vejlede og rådgive om betydningen af rente- swap´en, herunder i særdeleshed betydningen af den negative markedsværdi. renteswap´en har således ubestridt påført andelshaverne løbende huslejestigninger, hvilket renteswap´en i medfør af sagsøgtes anbefalinger og vejledning netop skulle hindre. der henvises igen til e-mail af
20. januar 2007 fra charlotte donald hvid (ansat hos sagsøgte), jfr. bilag 23, at (min understregning): ”på tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100,00 kr. ift. prospektet. vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.) den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis andelsboligforeningen ville sikre sig mod yderligere stigninger var at lave en renteswap. vi talte om forskellige kombinationsmuligheder mht. beløb og løbetid. en rentesikring ville dog koste ca. kr. 600,00 mere (udover de kr. 1.100,00) om måneden pr. andels- haver. de økonomiske konsekvenser ved renteswap’en er blandt andet kommet til udtryk ved, at andelshavere, der måtte have solgt deres andele efter investeringen har mistet deres respektive indskud, idet andelene grundet renteswap’en har mistet værdi. 2.
21. det gøres gældende, at sagsøgte i sin egenskab af rådgivende pengeinstitut skal oplyse om den negative markedsværdi, der viser beregningen af sagsøgers variable - 34 - rentebetalingspligt, idet rentebetalingspligten er udtryk for en alvorlig interessekonflikt, der medførte en konkret risiko for, at sagsøgte ikke alene i sagsøgers interesse fremkom med sine investeringsanbefalinger. 2.
22. det gøres gældende, at sagsøgte ikke har ydet retvisende og fyldestgørende rådgivning forud for og under investeringernes løbetid, og at sagsøgte på grundlag af sagens dokumenter er nærmest til at modbevise denne bevisførelse. dertil skal fremhæves, at sagsøgte i sin egenskab af rådgivende bank på en forståelig måde – som ikke er bagatelliserende – klart og utvetydigt har undladt at informere sagsøger om, at tabsrisikoen ikke kun var en teoretisk risiko, men afhængig af udviklingen i spread, hvormed tabet har været reelt og ruinerende. det understøttes blandt andet af, at sagsøger ikke klart og utvetydigt og på en forståelig måde har vejledt og rådgivet om betydningen af den negative markedsværdi. det har medført at alle boligforenings-medlemmer, har måttet konstatere, at deres andele er uomsættelige. videre har 3 boligforeningsmedlemmer måtte sælge sine andele med markante økonomiske tab til følge, og salgspriserne har i det væsentligste været forbedret på grund af denne verserende sag og kendelsen fra pengeinstitutankenævnet. 2.
23. til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at sagsøgtes markedsføring har været uanmodet og anmassende og i strid med god skik for pengeinstitutter. 2.13.1 det gøres gældende, at sagsøgte har anvendt vildledende og urigtige angivelser samt udeladt væsentlige informationer, der var egnet til at forvride sagsøgers opfattelse, indtryk og adfærd i forbindelse med investeringen, hvilket understøtter, at sagsøgte i sin egenskab af finansiel rådgiver ikke har ydet relevant, retvisende og fyldestgørende råd- givning. 2.
24. det gøres gældende, at sagsøgte i strid med dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder § 8 har undladt at give tilstrækkelige informationer om egne produkter og ydelser, herunder om forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kunne dække sagsøgers behov. sagsøgte har således undladt at informere sagsøgte om alternative produkttyper på markedet. ovennævnte er i åbenbar strid med den dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder § 8, der har følgende ordlyd: "§
25. en finansiel virksomhed skal give tilstrækkelig information om egne produkter og ydelser, herunder om forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kan dække kundens behov. stk.
26. såfremt der mellem kunderne for en given ydelse er generelle forskelle i fastsættelsen af renter, bidrag eller andet vederlag til den finansielle virksomhed, skal den finansielle virksomhed oplyse en kunde herom, forinden der indgås aftale om levering af ydelsen. på forespørgsel fra kunden skal der oplyses om hvilke forhold hos kun den, der kan være - 35 - bestemmende for dennes indplacering inden for den givne prisdifferentiering. stk.
27. en finansiel virksomhed skal på grundlag af sit generelle markedskendskab informere kunden om relevante produkttyper på markedet. informationen skal dog ikke indeholde oplysninger om konkurrerende produkter eller konkrete priser." 2.
28. til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at de i ovennævnte pkt. 2.
29. – 2.14 anførte hovedanbringender med tilhørende underanbringender individuelt – og i hvert fald samlet – dokumenterer, at sagsøgtes rådgivning og vejledning har været mangelfuld og ansvarspådragende. det understøttes