mc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 27. februar 2009 blev af retten i sagen v‐122‐07 a.møller v/ anita paludan møller mod dansk supermarked a/s (advokat claus barrett christian

§ 4, stk.

2, idet det har været brugt siden 2003 ved forskellige events, arrangementer og festivaler samt i tivoli, ligesom det er kendt gennem mund‐til‐mund metoden. det er ubestridt, at der er tale om varer af samme art, selvom der er tale om henholdsvis et frisklavet og frossent produkt. dansk supermarked a/s har dog søgt at skabe en association til, at deres produkt er frisklavet ved at pynte det med friske bær. der kan derfor opstå risiko for forveksling, idet forbrugeren kan tro, at der er en forbindelse mellem a. møllers produkt og dansk supermarked a/s’ produkt. a. møller har opnået eneret til betegnelsen churros, som er det dominerende element i det registrerede figurmærke. dernæst har a. møller eneret til ordmærket churros i klasserne 11, 12, 16, 29, 30, 35 og

1. dansk supermarked a/s kunne endvidere siges at have krænket a. møllers rettigheder i klasse 16 (for produktets emballage), klasse 35 (for reklamer, også online) og klasse 39(for distribution af produktet). det er ikke godtgjort, at churros er en generisk betegnelse i danmark, hvor produktet sælges under navnene spanskrør eller spanske vafler. der henvises herom til afgørelsen af
2. oktober 2008 fra ohim. patent‐ og varemærkestyrelsen har også ændret holdning, idet der nu er sket registrering af ordmærket churros, og patent‐ og varemærkestyrelsen har anset protestsagen som afsluttet. ved at anvende ordet churros skabes der en risiko for forveksling, idet en forbruger kunne forledes til at tro, at der er en forbindelse mellem de to produkter, især når henses til, at forbrugerne ikke ser produkterne samtidigt dansk supermarked a/s har krænket a. møllers varemærke ved i sin markedsføring at have anført ordet churros og utilbørligt udnyttet a. møller markedsføring og dermed handlet i strid med god markedsføringsskik. dansk supermarked a/s har anvendt en emballage i orange, der ligger nært op ad a. møllers røde farve i varemærket, især når denne farve ses i sollys udendørs. - 6 - endvidere skaber billedet af frisk frugt på dansk supermarked a/s’ emballage en association til et frisk produkt. når henses til, at churros er det dominerende i det registrerede varemærke, er dansk supermarked a/s’ markedsføring egnet til at fremkalde forveksling med a. møllers produkt, hvorfor dansk supermarked a/s har overtrådt markedsføringslovens § 1 og §
3. dansk supermarked a/s’ omfattende krænkelse af a. møllers varemærkerettigheder har foregået på a. møllers eneste eksisterende marked og dermed en trussel for selve eksistensgrundlaget for hendes virksomhed. dansk supermarked a/s har en sådan dominerende størrelse og har rådighed over større ressourcer, som de kan vælge at bruge til at underminere den konkurrencefordel, som a. møller burde have haft ved et registreret varemærke. det er vigtigt at sende et signal til koncerner, der bremser innovation ved misbrug af deres dominerende stilling, jf. rådets direktiv 2004/
4. dansk supermarked a/s må derfor forbydes at anvende ordet churros, jf.

§ 4, stk.

nr. 2 og markedsføringslovens § 18, jf. § 5, stk. 2, nr.

1. vedrørende påstand 5 gøres det gældende, at brevet af
2. december 2007 fra gedesco’s advokat indeholder en trussel mod hendes varemærkerettigheder og hendes virksomhed, hvilken trussel dansk supermarked a/s må tillægges en del af ansvaret for, da dansk supermarked a/s ikke har taget afstand herfra. der henvises til rådets direktiv 2004/48 angående håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, hvori fremhæves betydningen af beskyttelse af sådanne rettigheder. vedrørende påstand 6 gøres det gældende, at sagsøgte har lækket fortrolige oplysninger fra en anden verserende sag, forhalet processen og ikke opretholdt normal retsprocedure til skade for a. møller, og at videregivelsen af oplysningerne er i strid med straffelovens § 152 b, idet sagerne ikke er sammenlagt. dansk supermarked a/s har anført, at dansk supermarked a/s ikke har krænket a. møllers varemærke eller forretningskendetegn. det bestrides, at a. møllers varemærke er indarbejdet i en sådan grad, at det kan anses for velkendt i relation til

§ 4, stk.

1. det gøres gældende, at churros er en generisk betegnelse, der dækker over et bagværk af spansk oprindelse. efter omfanget og karakteren af de fremlagte - 7 - udskrifter fra internettet, der omfatter både danske og udenlandske hjemmesider, må dette anses for godtgjort. dette støttes tillige af patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse i forbindelse med a. møllers anmodning om registrering af churros som ordmærke. det må lægges til grund, at a. møller ved at acceptere den delvise registrering har givet afkald på registrering i klasse 29 og
2. da churros må anses for en generisk betegnelse, kan det ikke beskyttes som varemærke, jf.

§ 3, stk.

2, jf. § 13, stk. 2, nr. 2. da såvel ordet churros som spanske vafler er beskrivende for det produkt, der sælges, må beskyttelsen af a. møllers varemærke begrænses til meget nærliggende efterligninger af figurmærkets visuelle udtryk. der er derfor heller ikke risiko for forveksling mellem den af dansk supermarked a/s anvendte betegnelse churros og a. møllers varemærke. den af dansk supermarked a/s anvendte betegnelse på produktet afbilledet i bilag 4 har alene ordbestanddelen ”churros” til fælles med a. møllers varemærke, hvorfor det ikke kan anses for en overtrædelse af

§ 4, stk.

1, da churros må anses for en generisk betegnelse, det bestrides, at der foreligger en krænkelse af a. møllers forretningskendetegn, idet et eventuelt særpræg alene kan henføres til det visuelle udtryk og ikke til ordbestanddelen i kendetegnet. dansk supermarked a/s har derfor ikke overtrådt markedsføringslovens § 1, 5 og 18. heller ikke det forhold, at dansk supermarked a/s har markedsført sit produkt under angivelse af, at produktet kan indtages sammen med de samme produkter, som a. møller nævner, kan medføre, at der foreligger en krænkelse. markedsføring og salg af produktet afbilledet i bilag 4 udgør derfor ikke en overtrædelse hverken af varemærkeloven eller markedsføringsloven. vedrørende påstand 5 gøres det gældende, at dansk supermarked ikke rette sagsøger, da ytringer ikke af fremsat af dem, men af deres leverandør. vedrørende påstand 6 gøres gældende, at dansk supermarked a/s ikke er rette sagsøgte. rettens begrundelse og resultat ad påstand 1‐4: - 8 - anita møllers registrerede mærke et figurmærke bestående af et rødt rektangel, hvori der er foruden en komet med teksten spanske vafler, er ordet churros. det findes ikke godtgjort, at a. møllers varemærke er indarbejdet, jf.

§ 4, stk.

1. churros er et dominerende element i figurmærket.. churros er på spansk en generisk betegnelse for friturestegte ringe af beignetdej. ved søgning på internettet på churros fremkommer 841.000 hits, herunder 9.360 hits på dansk. når henses til, at der er tale om en generisk betegnelse for et produkt, som må kunne produceres, importeres og sælges af alle, er der et behov for friholdelse af ordet på linje med en række udenlandske betegnelser på fødevarer, som er blevet en sædvanlig bestanddel af varer i danmark, og som har beholdt deres navn på oprindelseslandets sprog som f. eks. croissant. dette gælder også, selvom ordet ikke er et dansk ord. a. møller kan derfor ikke have eneret til at anvende ordet churros, der er navnet på varen. dansk supermarked a/s’ har derfor ikke krænket af a. møllers registrerede varemærke. den emballage, som dansk supermarked a/s har anvendt ved salget, eller den annonce, som dansk supermarked a/s har haft indrykket, er hverken i farve, grafik eller på anden måde forvekslelig med a. møllers varemærke, hvorfor der heller ikke foreligger en krænkelse af markedsføringslovens § 1, 2, 5 og
2. dansk supermarked a/s kan efter det ovenfor anførte ikke forbydes enhver anvendelse af ordet churros ved salg af de nævnte produkter og skal heller ikke tilbagekalde og tilintetgøre produktet og materialer. herefter frifindes dansk supermarked a/s for påstand 1‐
3. ad påstand 5: da det ikke er godtgjort, at dansk supermarked a/s har været bekendt med indholdet af brevet inden dets afsendelse og ikke har medvirket til dets fremsendelse, og da der i en situation som den foreliggende ikke kan pålægges ansvar for undladelse, frifindes dansk supermarked a/s: ad påstand 6: - 9 - allerede fordi dansk supermarkeds repræsentant ikke er sagsøgt under sagen, afvise påstanden. efter sagens omfang og resultat skal a. møller i sagsomkostninger betale 15.000 kr. til dansk supermarked a/s. thi kendes for ret dansk supermarked a/s frifindes for påstand 1‐
4. påstand 6 afvises. i sagsomkostninger betaler a. møller 15.000 kr. til dansk supermarked a/s. aksel gybel mette christensen jens zimmer christensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den