sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── som berigtiget den

1. januar 2001 (side 14) den
2. november 2000 har retten i sag v-0014-99 1) the morgan crucible company plc. 2) magna industrial company limited (advokat jacob vinther) mod a.b. svejseteknik aps (advokat vagn søndergaard) afsagt følgende dom: sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, a.b. svejseteknik aps (i det følgende: a.b.) efter ophøret af et samhandelsforhold har krænket den ret, som sagsøgerne, the morgan crucible company plc. og magna industrial company limited (i det følgende: morgan og magna), har til forskellige varemærker. i den forbindelse skal der tages stilling til betydningen af et nedlagt fogedforbud samt et mellem parterne indgået forlig. - 2 - morgans og magnas varemærker og produkter morgan er i danmark indehaver af det i 1982 under nr. vr 02.653 registrerede ordmærke magna for klasse 9: svejseelek- troder. endvidere har selskabet ved ibrugtagning i dan- mark erhvervet ret til figurmærket magna. magna er et 100% ejet datterselskab af morgan, der bl.a. producerer svejseelektroder til reparationsformål, og har i henhold til licensaftale med morgan erhvervet rettighederne til bl.a. i danmark at markedsføre og sælge svejseelektroder under morgans varemærker. magna-produkterne produceres i kina og hong kong. magna markedsfører en svejseelektrode under navnet magna
3. a.b og dette selskabs produkter a.b. driver virksomhed med import og eksport af svejsemaskiner og svejsemateriel. endvidere udfører selskabet reparationer i støbejern, aluminium og stål m.v. selskabet importerer bl.a. sine varer fra kina. a.b. markedsfører desuden en svejseelektrode under navnet a.b.
4. parternes forretningsmæssige forhold i august 1989 indgik magna en forhandleraftale med a.b., hvorefter a.b. skulle forhandle alle magnas produkter, herunder svejseelektroder, i jylland og på fyn. denne aftale blev fornyet i august
5. det hedder bl.a. i kontraktens ⌡ 7: "...
6. trademarks. the distributor acknowledges that magna is the proprietor of the trademarks "magna"... ... - 3 - upon termination or expiry of this agreement, the distributor shall cease forthwith any use of magna's trade marks and the distributor shall not thereafter use or permit others to use magna's trade marks or any confusingly similar mark as a trade mark or otherwise. ..." ved brev af
7. november 1996 opsagde magna forhandleraftalen til ophør pr. den
8. februar
9. magna indgik i stedet forhandleraftale med larsen svejseartikler aps, der herefter blev autoriseret eneforhandler af magna-produkter i danmark. a.b.'s fysiske brug af varemærket magna efter forhandleraftalens ophør efter udløbet af forhandleraftalen blev magna opmærksom på, at a.b. fortsat anvendte ord- og figurmærket magna på de ordrebekræftelser, følgesedler og fakturaer, som a.b. udsendte. ved skrivelse af
10. august 1997 anmodede morgans og magnas varemærkebureau, chas. hude a/s, a.b., om, at selskabet omgående ophørte med brugen af varemærket magna. ved skrivelse af
11. august 1997 afviste a.b. at have krænket morgans og magnas varemærkeret. den
12. juni 1998 indgav morgan og magna en begæring om nedlæggelse af fogedforbud mod a.b.'s fortsatte anvendelse af ordmærket og figurmærket magna. efter at a.b. havde taget bekræftende til, genmæle nedlagde fogedretten i århus den
13. september 1998 forbud mod, at a.b. benyttede ord- og figurmærket magna i forbindelse med markedsføring, salg og/eller anden distribution af svejseelektroder i strid med morgans og magnas rettigheder. a.b. frafaldt justifikationssag og betalte sagsomkostninger til morgan og magna, der ikke tog noget forbehold om erstatning. morgan og magna anlagde herefter denne sag den
14. februar 1999 med påstand om, at a.b. skal betale erstatning for krænkelsen af deres rettigheder. - 4 - a.b.'s brug af varemærket magna på internettet i maj 1999 erfarede morgan og magna, at a.b. anvendte magna i sin e-mail adresse og som søgeord for sin hjemmeside. en søgning på ordet magna gennem søgetjenesten jubii viste således én forekomst under rubrikken "svejseartikler", og via et link herfra kom man frem til a.b.'s hjemmeside. idet morgan og magna fandt, at dette indebar en overtrædelse af det den
15. september 1998 nedlagte fogedforbud, indgav selskaberne den
16. juni 1999 en begæring til fogedretten i århus om bistand til at opretholde forbudet. parterne indgik forlig den
17. juli 1999, og fogedsagen blev tilbagekaldt. i følge forliget accepterede a.b. at ændre e- mail adressen, således at magna udgik. samtidig ac- cepterede a.b. at afmelde søgeordet magna hos jubii således, at linket til a.b.'s hjemmesi- de blev fjernet. morgan og magna tog ikke i forbindelse med forliget forbehold om efterfølgende at rejse krav om erstatning. ved skrivelse af
18. august 1999 gjorde morgan og magna a.b. opmærksom på, at der som resultat af en søgning på ordet magna gennem søgetjenesten yahoo fremkom to links til a.b.'s hjemmeside. magna var ikke registreret som søgeord hos yahoo, men idet ordet indgik i hjemmesidens url-adresse, http:home
19. inet.tele.dk/magna/, fremkom der derved links til a.b.'s hjemmeside. a.b. blev derfor anmodet om også at fjerne ordet magna fra url-adressen. a.b.'s parallelimport af magna-produkter a.b. har under denne sag bekræftet, at selskabet efter forhandleraftalens ophør er begyndt at parallelimportere magna- produkter. a.b. har ikke ønsket at dokumentere, hvor disse produkter er købt, men har afvist at have købt dem i kina eller andre lande uden for eu og eøs. a.b.'s produktion og markedsføring af svejseelektroden ab 1307 - 5 - efter forhandleraftalens ophør påbegyndte a.b. markedsføring af en svejseelektrode under navnet a.b.
20. svejseelektroden er i sin form identisk med magnas svejseelektrode, magna 307, men adskiller sig farvemæssigt, idet den er grå, mens magna 307 er blå. a.b. 1307 har endvidere en brudstyrke, der er 20% svagere end magna
21. begge parter benytter ved kundebesøg en manual indeholdende beskrivelser af de enkelte produkter, som kunderne gøres bekendt med. a.b.'s manual indeholder beskrivelser af såvel magna-produkter som af selskabets egne produkter. der er under sagen fremlagt en comparison list udarbejdet af lincoln electric, som er en stor producent af svejseelektroder. listen indeholder en oversigt over forskellige producen- ters svejseelektroder og viser i en skematisk form, hvilke elektroder der svarer til hinanden. listen over elektroder til produktionssvejsning tager udgangspunkt i standarder fastsat af american welding society, aws, der er et klassifikations- og standardiseringsselskab inden for svejseelektroder. aws har ikke fastsat tilsvarende standarder for elektroder til reparationssvejsning. listen viser, at der er et vist sammenfald i de enkelte producenters nummerering af deres produkter i forhold til konkurrerende produkter, og at også andre producenter anvender tal- kombinationen 307, f.eks: elektrode til produktionssvejsning: aws e307-16, hvortil svarer arosta/jungo 307 fra lincoln smitweld, comet 307/307r fra soudometal, rcnm 307 fra saf og bm 307 fra filarc. elektrode til reparationssvejsning: rcnm 307 manginox fra saf og comet 307 r fra soudometal. forklaringer: niels jørgen larsen har bl.a. forklaret, at han er uddannet maskiningeniør og direktør for larsen svejseartikler aps. de fleste firmaer inden for svejsebranchen beskæftiger sig med svejsematerialer til produktionsformål, hvorimod magna har specialiseret sig og er verdensførende i reparationssvejsning, der er en niche i branchen. magnas hovedkundegruppe er industrien, - 6 - der aftager ca. 50%. hertil kommer bl.a. vandværker, varmeværker, autobranchen og landmænd. i foråret 1997 fik han gennem sine salgskonsulenter kendskab til, at a.b.'s sælgere ved henvendelse til kunder præsenterede sig som magna-forhandlere, og at a.b.'s sælgere i den forbindelse havde solgt såvel egne produkter som magna-produkter. endvidere fortalte kunderne, at a.b. talte nedsættende om magna-produkterne. de fakturaer med magna- mærket, der er fremlagt i sagen, har hans konsulenter fået fra kunderne. i starten reagerede han ikke på a.b.'s salg af magna-produkter, da han formodede, at a.b. solgte ud af sit restvarelager, og at salget derfor ville dø ud efterhånden. numrene på magnas svejseelektroder relaterer sig ikke til standarder eller andre lignende produkter. selskabet har selv fra begyndelsen valgt sit eget system. de numre, der starter med 1, er skære-/fugeelektroder; 2 angiver, at elektroden kan svejse kobber og bronze; 3 angiver, at elektroden kan svejse i stål. aws har ikke fastsat standarder for elektroder til reparationssvejsning, idet der er tale om unikke produkter. a.b.'s svejseelektrode har ikke samme egenskaber som magna 307, idet brudstyrken på a.b. 1307 er ca. 20% lavere end på magna 307, hvilket gør en væsentlig forskel i praktisk svejsning. han har opgjort sit erstatningskrav til 900.000 kr., men har efter råd fra sin advokat kun stævnet for 100.000 kr. beløbet på 900.000 kr. fremkommer ved, at han på grundlag af a.b.'s regnskabstal for 1996/97 har skønnet, at a.b. i perioden februar 1997 til august 1998 har haft en omsætning på ca. 2 mio. kr. ved uberettiget salg af a.b. 1307 på bekostning af magna
22. dækningsbidraget heraf udgør ca. 45%, hvilket svarer til 900.000 kr. han har ikke konstateret noget omsætningstab for larsen svejseartikler aps, hvilket formentlig skyldes, at selskabet er i en etableringsfase. allan levisen har bl.a. forklaret, at han er direktør for og medejer af a.b. han er uddannet svejser og smed. selskabet har på nuværende tidspunkt fire ansatte, heraf sælgere på fyn, i midtjylland og i sønderjylland, samt ham selv. han begyndte som salgskonsulent for magna i midten af 1980'erne og blev forhandler i
23. da han var eneforhandler af magna- produkter, havde selskabet 17 ansatte. - 7 - da forhandleraftalen udløb i februar 1997, fik a.b. ikke at vide, at selskabet skulle ophøre med at udsende fakturaer med magna's navn og mærke. a.b. havde lige indkøbt fakturaer til de næste 3 år, så man besluttede at køre videre med disse fakturaer. det skete ikke for at udnytte magna's navn til egen fordel, idet fakturaerne først blev brugt, når handlen var indgået. i forbindelse med fogedforbudet den
24. september 1998 blev der ikke talt om erstatning. a.b. ville ikke have mere ballade og tog derfor bekræftende til genmæle. hjemmesiden blev oprettet, før han blev magna-forhandler, og allerede dengang brugte han magna i e-mail adressen. dette skyldtes, at han altid har kaldt sig og er blevet kaldt for magna. a.b. har modtaget 3 ubetydelige ordrer via denne e- mail adresse. magna var i begyndelsen indlagt som søgeord, fordi det var de produkter, der solgte. han mente ikke selv, at han var forpligtet til at opgive sin e-mail adresse, men han ønskede ikke mere vrøvl og indgik derfor forlig. der blev ikke talt om erstatning på det tidspunkt. da forhandleraftalen ophørte, skaffede a.b. sig magna-produkter fra andre forhandlere inden for eu og eøs. a.b. har ikke købt magna-produkter i kina. han ønsker ikke at oplyse navnet på den forhandler, som han har købt hos, da han har erfaret, at forhandleren så vil blive opsagt. produktet a.b. 1307 blev solgt første gang kort tid efter ophøret af forhandleraftalen i februar
25. i opsigelsesperioden havde der været problemer med belægningen på magna 307, og a.b. fandt derfor en fabrikant, der kunne producere selskabets egen svejseelektrode. betegnelsen 1307 fremkom ved, at a.b. overtog nummersystemet fra magna, for at gøre det lettere for a.b.'s sælgere. det er sædvanligt i branchen, at man anvender relativt enslydende talkombinationer for tilsvarende produkter. a.b. 1307 har nogenlunde samme egenskaber som magna
26. ved nogle svejsninger kan det være en fordel at bruge det ene produkt frem for den andet. den grå farve blev valgt for at afvige mest muligt fra magna
27. han kender ikke til, at kunderne har forvekslet a.b. 1307 med magna
28. a.b.'s produkt er meget billigere. da selskabet var magna-forhandler, forlangte magna, at a.b.'s sælgere skulle sige til kunderne, at de kom fra firmaet magna. efter samarbejdets ophør overgik a.b.'s sælgere til at præsentere sig som a.b. svejseteknik aps. ved kundebesøg benytter a.b.'s sælgere - 8 - en mappe med beskrivelse af de forskellige produkter, som selskabet markedsfører. i denne mappe indgår såvel magna-produkter som egne produkter. det står a.b.'s sælgere frit for, hvordan de vil sammensætte deres mapper. han har ikke kendskab til, at der skulle være talt nedsættende om magna. a.b. tjener mest ved at sælge magna- produkter, og det ville derfor være dumt af sælgerne at omtale magna negativt. erik levisen har bl.a. forklaret, at han er far til allan levisen. han passer a.b.'s kontor og bogholderi. kort tid før forhandleraftalen blev opsagt, havde a.b. købt mange fakturaer hjem, da selskabet på det tidspunkt stod med en treårig kontrakt og derfor ikke havde forventet at blive sagt op. magna tilbød ikke at tage fakturaerne tilbage, men han vidste, at en tidligere magna-forhandler på sjælland uden problemer havde brugt sine fakturaer op efter ophøret af sin forhandleraftale. fakturaerne havde kostet næsten 40.000 kr., og da der ikke var nogen grund til at smide dem ud, fortsatte a.b. med at anvende dem efter forhandleraftalens ophør. efter henvendelsen fra chas. hude begyndte han at sætte klistermærker over magna- logoet på fakturaen og senere stregede han det over med tusch i stedet, idet klistermærkerne kunne rykkes af. det kan kun være nogle ganske få fakturaer med magnas logo, der herefter fejlagtigt er smuttet ud. mads jørgensen har bl.a. forklaret, at han repræsenterer p.m. jørgensen & søn a/s, som driver smede-, maskin-, og motorværksted. indtil for 6-8 år siden var selskabet eneforhandler af magna-produkter øst for storebælt. aftalen blev ikke formelt opsagt, men ophørte af sig selv, da selskabet ikke gjorde noget ved salget. selskabet fortsatte med at bruge fakturaer med magnas varemærke, indtil der ikke var flere tilbage. magna protesterede ikke imod dette. erik nogel har bl.a. forklaret, at han har en landbrugsbedrift, hvor han ofte har brug for svejseprodukter. han svejser selv og har i den forbindelse gode erfaringer med magna. i marts 1998 fik han besøg af en sælger fra a.b., som sagde, at a.b. havde overtaget ma- gna. han kendte ikke til a.b. på forhånd, og det var kun fordi, sælgeren sagde, at a.b. for- handlede magna-produkter, at han overvejede at handle med a.b. den svejseelektrode, han bestilte, hed ikke magna, men a.b.
29. sælgeren gav ham det indtryk, at der var tale om en afløser af det gamle magna-produkt. - 9 - jens knudsen har bl.a. forklaret, at han er landmand, og at han af og til har brug for svejseelektroder i bedriften. i juli 1997 blev han ringet op af en sælger fra a.b., der fortalte ham, at denne have set hans navn i kundekartoteket. han husker ikke, hvordan sælgeren præsenterede sig, men han fik den opfattelse, at sælgeren kom fra magna. sælgeren spurgte, om han havde problemer med magnas blå svejseelektrode og sagde, at forsvaret havde klaget over elektroden. sælgeren tilbød ham at bytte elektroden gratis til en ny og bedre. den svejseelektrode, han modtog, var hvid, og der stod ikke magna på den. da han begyndte at svejse, opdagede han, at den ikke havde de sædvanlige egenskaber. han lagde ikke mærke til, hvad der stod på fakturaen. påstande: morgan og magna har nedlagt påstand om, at a.b. tilpligtes at betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. a.b. har nedlagt påstand om frifindelse. anbringender: morgans og magnas advokat har gjort gældende, at a.b. har anvendt varemærket magna erhvervsmæssigt efter ophøret af forhandleraftalen den
30. februar
31. dette er i strid med morgans og magnas varemærkeret, jf. varemærkelovens §
32. det er en grov krænkelse af de to selskabers varemærkeret, idet a.b. på grundlag af forhandleraftalens ⌡ 7 var bekendt med, at retten til varemærket magna tilhørte de to selskaber, og at a.b efter ophør af aftalen var uberettiget til på nogen måde at anvende dette varemærke. det har ingen betydning, at a.b. har brugt fakturamaterialet af besparelsesmæssige årsager. det bestrides ikke, at der gælder en begrænset ret til gennem loyal reklamering at gøre opmærksom på, at man forhandler et varemærkeprodukt. a.b. har imidlertid overskredet grænserne for loyal reklamering, idet selskabet har givet indtryk af, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem parterne. denne brug, der er sket med det formål at snylte på magna- navnet, er således også i strid med varemærkelovens §
33. ved at tage bekræftende til genmæle under fogedforbudssagen har a.b. erkendt, at selskabet har overtrådt de nævnte regler i varemærkeloven. - 10 - frem til primo august 1999 og trods fogedforbudet den
34. september 1998 anvendte a.b. ordet magna på selskabets hjemmeside. hjemmesiden er etableret med et kommercielt formål for øje, og det er i den forbindelse ikke afgørende, om en salgsaftale indgås via hjemmesiden, men derimod om der sker markedsføring via hjemmesiden. denne brug af varemærket magna er i strid med varemærkelovens ⌡ 4, og navnlig brugen af magna i e- mail adressen er i strid med varemærkelovens ⌡ 5, idet forbrugerne forledes til at tro, at der er en erhvervsmæssig forbindelse mellem parterne. antallet af hits ved søgning på magna via alta vistas og yahoos globale søgemaskiner er uden betydning. afgørende er derimod, at der ved en supplerende søgning på f.eks. "svejseartikler", som i denne sam- menhæng er et relevant søgekriterium, kun forekommer få hits. a.b. har erkendt, at selskabet foretager parallelimport af magna-produkter. det må i den forbindelse tillægges processuel skadevirkning, at a.b. ikke har villet oplyse, hvorfra denne parallelimport foretages. under henvisning til, at a.b. importerer varer fra kina, og at magna-produkter bl.a. produceres i kina, må retten lægge til grund, at a.b.'s pa- rallelimport sker fra kina. dette er i strid med morgans og magnas varemærkeret, idet konsumptionsreglen i varemærkelovens ⌡ 6 efter ef-domstolens praksis alene gælder varer, der er markedsført inden for eu og eøs. betegnelsen magna 307 ikke er en særlig teknisk egenskab eller en centralt fastsat standard for svejseelektroder. magna's navngivning adskiller sig fra alle andre svejseproducenters, og magna 307, der har været på markedet i mange år, må anses for fuldstændig indarbejdet, således at morgan og magna har opnået eneret til talkombinatio- nen 307 inden for det snævre område, der vedrører svejseartikler. det er påfaldende, at a.b. har anvendt talkombinationen 1307, åbenbart med det formål at snylte på magna's gode renommé, og da a.b. 1307 er forvekseligt med magna 307 både for så vidt angår navn og produktudformning, foreligger der en overtrædelse af varemærkelovens §
35. i følge forklaringerne fra jens knudsen og erik nogel har a.b. forledt kunderne til at tro, at ab 1307 er et magna- produkt, der kan træde i stedet for magna 307, ligesom a.b. har ombyttet magna 307 med a.b. 1307 under foregivende af, at der var mangler ved magna
36. endvidere har a.b. over for kunderne anvendt en manual indeholdende såvel egne produkter som magna-produkter og derved givet kunderne det indtryk, at der var sammenhæng mellem disse produkter. a.b. har derved tillige handlet i strid med - 11 - markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og
37. det bestrides, at morgan og magna under denne sag er afskåret fra at rejse krav om erstatning eller godtgørelse ved ikke i forbindelse med fogedforbudet og forliget at have taget forbehold herom. det bestrides endvidere, at de to selskaber har udvist passivitet ved først at anlægge sag den
38. februar
39. det er vanskeligt at bevise et direkte tab som følge af a.b's retsstridige adfærd, men da der er tale om gentagne grove handlinger i strid med varemærkeloven og markedsføringsloven, skal et tab alene sandsynliggøres. der er ikke tvivl om, at a.b. har forårsaget en markedsforstyrrelse, der har været medvirkende til, at larsen svejseartikler aps og dermed morgan og magna har lidt et tab. da krænkelserne har fundet sted i næsten 2 år, bør erstatningen fastsættes til et beløb på ikke under 100.000 kr., jf. varemærkelovens ⌡ 43 og markedsføringslovens §
40. a.b.'s advokat har anført, at der i forbindelse med fogedforbudet af
41. september 1998 er taget endelig stilling til spørgsmålet om erstatning for a.b.'s fysiske anvendelse af varemærket magna før denne dato, idet morgan og magna ikke i forbindelse med fogedsagen tog forbehold om at rejse krav efterfølgende. dette understøttes af, at a.b. frafaldt kravet om justifikationssag. et erstatningskrav må endvidere anses for bortfaldet på grund af passivitet, idet morgan og magna først anlagde sag herom den
42. februar
43. også forliget af
44. juli 1999 vedrørende a.b.'s anvendelse af varemærket på selskabets hjemmeside må være prækluderende for et efterfølgende erstatningskrav, idet morgan og magna heller ikke på dette tidspunkt tog forbehold om at rejse krav om erstatning. nærværende sag kan derfor alene omhandle erstatning for påståede krænkelser af morgans og magnas rettigheder ved a.b.'s markedsføring af produktet ab 1307 samt ved a.b.'s parallelimport af magna-produkter. a.b. har i øvrigt ikke anvendt fakturamaterialet i salgsfremmende øjemed, idet materialet først er anvendt efter at en handel var indgået. brugen af fakturamaterialet er sket i god tro, idet a.b. var bekendt med, at en tidligere magna-forhandler uden problemer havde brugt sit resterende fakturamateriale efter ophør af samarbejdet med magna. der ikke er sket nogen krænkelse af morgans og magnas varemærkeret ved anvendelse af magna som - 12 - søgeord og i e-mail adressen, idet der ved søgning gennem søgetjenesten alta vista og yahoo på ordet magna fremkommer henholdsvis 139.410 og 43.313 hits, og idet a.b. ikke som følge af hjemmesiden har haft noget salg af betydning, der kan have påført morgan og magna noget tab. morgan og magna har bevisbyrden for, at a.b.'s parallelimport sker fra lande uden for eu og eøs. det forhold, at a.b. efter allan levisens forklaring importerer visse varer fra kina be- viser ikke, at parallelimporten af magna-produkter også sker fra kina, og morgan og magna har ikke løftet bevisbyrden for, at parallelimporten er i strid med varemærkelovens §
45. a.b. 1307 er ikke forvekslelig med magna
46. a.b. har distanceret sit produkt både gennem valg af navn og farve. det bestrides i øvrigt, at morgan og magna har eneret til talkombinationen 307, da denne savner særpræg, og da det ikke er dokumenteret, at der er sket indarbejdelse heraf. andre producenter anvender en tilsvarende talkombination. a.b.'s valg af talkombination er ikke sket for at snylte på magna's re nommé, men alene af praktiske årsager, da det er sædvanligt inden for branchen at anvende ensartede betegnelser for ensartede produkter. det bestrides, at a.b. ved sin markedsføring af a.b. 1307 har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og
47. det er ikke godtgjort gennem forklaringerne fra jens knudsen og erik nogel, at a.b. skulle have omtalt magna-produkter nedsættende eller foretaget markedsføringstiltag, der kunne skade morgan og magna. det er ikke dokumenteret, at morgan og magna har lidt noget tab på grund af markedsforstyrrelse, og tabsopgørelsen fra larsen svejseartikler aps bestrides. sø- & handelsrettens afgørelse: morgan og magna har retten til varemærket magna. a.b.'s brug af mærket på fakturamateriale og som søgeord på internettet og i selskabets e-mail adresse skete erhvervsmæssigt og var derfor en krænkelse af morgans og magnas ret, jf. varemærke- lovens §
48. i forbindelse med fogedsagen den
49. september 1998 tog a.b. bekræftende til genmæle overfor morgans og magnas påstand om forbud mod a.b's brug af varemærket. a.b. frafaldt - 13 - samtidig justifikationssag og betalte sagsomkostninger, uden at morgan og magna i den forbindelse tog forbehold om efterfølgende at gøre et erstatningskrav gældende. retten finder, at denne afslutning af fogedsagen må sidestilles med et forlig, der endeligt har afgjort sagen mellem parterne både for så vidt angår forbudsspørgsmålet og afgørelsen af den materielle tvist. morgan og magna er derfor afskåret fra nu at rejse krav om erstatning for krænkelser af varemærket, som er sket før nedlæggelsen af fogedforbudet den
50. september
51. den
52. juli 1999 indgik parterne endvidere forlig om a.b.'s brug af magna som søgeord på internettet og i selskabets e- mail adresse. dette skete, efter at nærværende retssag var anlagt, og uden at morgan og magna i forliget tog forbehold om at rejse krav om erstatning, eller om at inddrage spørgsmålet i den verserende retssag. de to selskaber er som følge heraf afskåret fra at kræve erstatning for de krænkelser af varemærket, som er omfattet af dette forlig. under denne sag kan morgan og magna herefter alene påtale og kræve erstatning for eventuelle krænkelser af varemærkeretten, som er sket efter afslutningen af fogedsagen den
53. september 1998, og som ikke er omfattet af forliget af den
54. juli
55. a.b. har ikke under sagen bestridt, at ordet magna er indgået i url-adressen på selskabets hjemmeside. retten lægger til grund, at brugen af ordet magna i den forbindelse er sket erhvervsmæssigt, og da der hverken i forbindelse med fogedforbudet eller forliget er taget stilling til dette forhold, må det fastslås, at denne brug indebærer en selvstændig krænkelse af morgans og magnas ret til varemærket magna, jf. vare- mærkelovens ⌡
56. morgan og magna har bevisbyrden for, at a.b.'s parallelimport af magna-produkter indebærer en overtrædelse af varemærkelovens ⌡
57. de to selskaber har henvist til, at a.b. importerer varer fra kina, hvor også magna-produkter produceres, og at det derfor må lægges til grund, at a.b.'s parallelimport sker herfra. allan levisen har imidlertid forklaret, at a.b. ikke foretager parallelimport fra lande uden for eu og eøs. denne forklaring forekommer efter rettens kendskab til branchen sandsynlig og afsvækkes ikke tilstrækkeligt af en generel henvisning til, at selskabet importerer varer fra kina. der er heller intet grundlag i sagen i øvrigt for at antage, at a.b.'s parallelimport skulle indebære en overtrædelse af varemærkelovens ⌡
58. - 14 - a.b.'s anvendelse af betegnelsen a.b. 1307 for selskabets svejseelektrode skaber efter rettens opfattelse ikke risiko for forveksling med magnas svejseelektrode, magna
59. det er i den forbindelse uden betydning, at der i a.b.'s betegnelse indgår talkombinationen 307, bl.a. fordi det ikke er usædvanligt inden for svejsebranchen at anvende i hovedsagen ensartede betegnelser for matchende produkter, ligesom også andre producenter af svejseelektroder anvender talkombinationen
60. a.b.'s anvendelse af betegnelsen a.b. 1307 indebærer derfor hverken en krænkelse af morgans og magnas ret til mag na 307, jf. varemærkelovens ⌡ 4, eller en overtrædelse af markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og
61. retten finder, at forklaringerne fra erik nogel og jens knudsen savner klarhed med hensyn til, hvorledes a.b.'s sælgere har præsenteret sig og markedsført selskabets produkter. for- klaringerne kan derfor ikke tillægges afgørende betydning som bevis for, at a.b. har foretaget markedsføringstiltag i strid med markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og
62. under henvisning til det ovenfor anførte har a.b. herefter krænket morgans og magnas varemærkeret ved anvendelsen af ordet magna i url-adressen på selskabets hjemmeside. da morgan og magna ikke har dokumenteret noget tab ved a.b.'s uberettigede brug af mærket på denne måde, findes de to sel- skaber ikke have krav på erstatning. thi kendes for ret: sagsøgte, a.b. svejseteknik aps, frifindes. inden 14 dage fra denne doms afsigelse skal sagsøgerne, the morgan crucible company plc. og magna industrial company limited, in solidum betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, a.b. svejseteknik aps. elmer. - 15 - rolf malling petersen flemming skouboe (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den