h001400r - kj

h001400r - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ afsagt den

1. april 2004 sag h 14/02 vagn dujardin telematik a/s (advokat mads berendt) mod esmi a/s (advokat monica reib) dom sagen drejer sig om, hvorvidt der under en telefonsamtale den
2. november 2001 mellem ralf dujardin og johan stigzelius er indgået en endelig aftale, om at esmi a/s (i det følgende: esmi) skulle købe aktiviteterne i vagn dujardin telematik a/s (i det følgende: securinord). påstande securinord har påstået esmi dømt til at betale 3.600.000 kr. med procesrente af 2.100.000 kr. fra den
3. februar 2002 og af 1.500.000 kr. fra den
4. november 2002, til betaling sker. esmi har påstået frifindelse. sagsfremstilling - 2 - i 1994 indgik securinord aftale om eneforhandling af oy esmi ab’s produkter i danmark. denne aftale blev opsagt af oy esmi ab i september 2001 på grund af generelle omstruktureringer i lexel-koncernen, som oy esmi ab er en del af. der blev i forlængelse af opsigelsen afholdt et møde mellem parterne, hvor man drøftede opsigelsen af forhandleraftalen og oy esmi ab’s eventuelle overtagelse af securinord. ralf dujardin, der er direktør i securinord og i securinords moderselskab vagn dujardin a/s og eneaktionær i vagn dujardin aps, sendte ugen efter mødet et udkast til aftale til johan stigzelius fra oy esmi ab. efter udkastet skulle oy esmi ab købe samtlige aktier i securinord af vagn dujardin a/s for 8 mio. kr. johan stigzelius sendte et referat til ralf dujardin, hvoraf det fremgik, at der var enighed om, at oy esmi ab skulle vurdere, om dette selskab ville købe securinord, at beslutningen skulle træffes hurtigst muligt, og at prisen for aktierne ville blive fastsat efter en økonomisk due diligence. den
5. november 2001 blev der afholdt et nyt møde, hvor man drøftede, om virksomhedsoverdragelsen i givet fald skulle gennemføres ved, at oy esmi ab købte aktierne i securinord af vagn dujardin a/s, eller ved køb af securinords aktiviteter. parterne var efter mødet enige om, at overtagelsen eventuelt kunne ske pr.
6. januar
7. der var endvidere enighed om, hvad der skulle ske med securinords to lejemål, securinords varelagre og andre udvalgte men ikke nærmere specificerede aktiver. der var ikke enighed om prisen for securinord, om hvordan overdragelsen skulle ske, og om hvad der skulle ske med medarbejderne i securinord, herunder hvordan man skulle sikre, at personalet ville fortsætte i virksomheden i forbindelse med et ejerskifte. ralf dujardin fremkom den
8. november 2001 på vegne vagn dujardin a/s med et forslag til overdragelsesvilkår baseret på, at oy esmi ab eller lexel ab, som var et andet selskab i lexel-koncernen, som også var repræsenteret af johan stigzelius, skulle købe aktierne i securinord. ralf dujardin erkendte, at parterne med de foreslåede vilkår var et stykke fra hinanden, men gav udtryk for, at han håbede på, at de kunne blive enige. den
9. november 2001 fremkom johan stigzelius på vegne af lexel ab med et tilbud på en pris for esmi’s køb af securinord baseret på en overdragelse af selskabets aktiviteter. andre vilkår end de økonomiske skulle efter tilbuddet være - 3 - genstand for forhandling, hvis parterne blev enige om prisen. tilbuddet var betinget af udarbejdelse af en hensigtserklæring og af lexel ab's bestyrelses godkendelse. den følgende dag havde ralf dujardin og johan stigzelius en telefonsamtale, under hvilken de drøftede de økonomiske overdragelsesvilkår med udgangspunkt i en overtagelsesdato den
10. januar
11. der var stadig ikke enighed om prisen og betalingsmåden mv. ralf dujardin bekræftede telefonsamtalen med en e-mail. der var herefter en e-mail korrespondance mellem johan stigzelius og ralf dujardin, hvor ralf dujardin til sidst udtrykte sin forundring over, at overdragelsen af securinord skulle være så kompliceret. den
12. november 2001 fremsendte carsten nielsen på vegne esmi et udkast til en hensigtserklæring, hvorefter aktierne i securinord skulle overdrages fra vagn dujardin a/s til esmi med overtagelsesdag den
13. januar 2001 på nærmere angivne økonomiske vilkår og med en konkurrenceklausul for ralf dujardin. der skulle efter udkastet til hensigtserklæring foretages en due diligence, ligesom der skulle udarbejdes særlige notater vedrørende securinords skatteforhold, navne og andre immaterielle rettigheder samt vedrørende securinords produkter og produktgodkendelser. den
14. november 2001 sendte ralf dujardin et nyt udkast til hensigtserklæring til johan stigzelius og carsten nielsen om overdragelsen af aktierne i securinord. udkastet adskilte sig fra carsten nielsens udkast både med hensyn til prisfastsættelsen og konkurrenceklausulens formulering. det fremgik af ralf dujardins udkast, at esmi skulle foretage en due diligence, og at ”bestyrelsen” endeligt skulle acceptere hensigtserklæringen. den
15. november sendte esmi’s advokat et nyt udkast til hensigtserklæring, som indholdsmæssigt svarede til carsten nielsens udkast af
16. november 2001, og som afveg fra ralf dujardins udkast blandt andet med hensyn til prisfastsættelsen. derudover var der i hensigtserklæringen indført flere vilkår for overdragelsen, herunder at vagn dujardin a/s skulle stille visse garantier. hensigtserklæringen var betinget såvel af en due diligence som af godkendelse fra lexel ab’s bestyrelse, som også skulle godkende den endelige aftale. ifølge en tidsplan skulle den endelige overdragelsesaftale mellem parterne underskrives den
17. december
18. udkast til hensigtserklæring blev tilbagekaldt samme dag af esmi’s advokat. fredag den
19. november 2001 meddelte johan stigzelius ralf dujardin, at bestyrelsen for lexel ab ikke kunne godkende, at esmi erhvervede aktierne i - 4 - securinord, men at esmi med udgangspunkt i de tidligere tilbud ønskede en fortsat forhandling om esmi’s erhvervelse af aktiviteterne i securinord. samme dag blev der afholdt et møde hos securinord, hvori carsten nielsen deltog for esmi og ralf dujardin og finn egede for securinord. derudover deltog securinords revisor mikkel styhr. på mødet drøftedes alene prisen for securinords aktiver og aktiviteter. efter at de tilstedeværende var blevet enige om en pris, ringede carsten nielsen på opfordring af ralf dujardin til johan stigzelius og forelagde, hvad parterne var blevet enige om. johan stigzelius ringede tilbage til carsten nielsen efter at have været i kontakt med et bestyrelsesmedlem i lexel ab. ud over carsten nielsen talte johan stigzelius med ralf dujardin. samtalernes indhold vil blive belyst gennem forklaringerne. mandag den
20. november 2001 skulle der afholdes et møde med medarbejderne i securinord, hvori johan stigzelius skulle deltage. umiddelbart inden mødet meddelte johan stigzelius imidlertid, at esmi kun ville købe aktiverne og aktiviteterne i securinord, hvis overdragelsessummen blev reduceret med 1 mio. kr. i forhold til, hvad han havde fået forelagt i telefonen. parterne gik herefter hver til sit. der pågik herefter korrespondance mellem ralf dujardin og esmi. ralf dujardin fastholdt i starten, at der allerede var indgået en aftale under telefonsamtalen den
21. november
22. efterfølgende genoptog parterne dog forhandlingerne om esmi’s køb af aktiverne og aktiviteterne i securinord. parterne var dog meget langt fra hinanden, og forhandlingerne blev afbrudt. forklaringer ralf dujardin har forklaret, at han under hele forhandlingsforløbet frem til den
23. november 2001 var klar over, at en overdragelsesaftale var betinget af udarbejdelse af en hensigtserklæring, som skulle godkendes af lexel-bestyrelsen, og af, at der blev foretaget due diligence. på mødet den
24. november 2001 diskuteredes kun prisen for securinords aktiver og aktiviteter. han havde fået den opfattelse, at carsten nielsen kunne indgå en endelig aftale, men havde dog ikke set nogen fuldmagt. det blev ikke drøftet, at aftalen skulle være skriftlig. de var efter 2½-3 timer blevet enige om en pris, som carsten nielsen forelagde for johan stigzelius over sin mobiltelefon. der var ikke medhør. carsten nielsen - 5 - nævnte ikke andet end prisen i telefonen, hvilket heller ikke var nødvendigt, da der var klarhed over de andre vilkår. carsten nielsen bad på ralf dujardins opfordring johan stigzelius om at få lexels bestyrelses godkendelse af prisen. da johan stigzelius og carsten nielsen talte sammen lidt senere, oplevede han samtalen som en bekræftelse på, at det, som de havde forhandlet sig frem til, var godkendt. han talte herefter selv med johan stigzelius i ca. 5 minutter, hvor han gennemgik alle punkterne i sit eget udkast til hensigtserklæring af
25. november 2001, som han mente var udtryk for parternes fælles forståelse af overdragelsesvilkår. han havde ikke gennemgået esmi’s seneste udkast til hensigtserklæring. johan stigzelius bekræftede alle punkterne, og at han havde fået bestyrelsens godkendelse, hvilket han tillige bekræftede overfor carsten nielsen. han havde ikke drøftet garantistillelse i forbindelse med forhandlingerne med johan stigzelius. efter hans opfattelse blev der på mødet indgået en bindende aftale, der bare skulle nedfældes på papir og underskrives. en hensigtserklæring var ikke længere på tale og ej heller en due diligence. bestyrelsens godkendelse havde de efter hans opfattelse fået. johan stigzelius har forklaret, at den sædvanlige procedure inden for lexel- koncernen ved koncern-selskabers opkøb af virksomheder er, at alle forslag til køb i form af en hensigtserklæring forelægges skriftligt for bestyrelsen for lexel ab til godkendelse. carsten nielsen havde inden mødet fredag den
26. november 2001 udarbejdet tre forskellige scenerier, hver med angivelse af en maksimalpris. han havde set scenarierne igennem inden mødet. da carsten nielsen ringede den
27. november 2001, sad han i sin bil. carsten nielsen sagde, at de var blevet enige om scenarie iii. efter at have talt med carsten nielsen, ringede han til jan rostedt, hans kontaktperson i bestyrelsen i lexel ab og fik grønt lys til at gå videre med forhandlingerne og de formelle forberedelser. han havde også talt med ralf dujardin, som havde konstateret, at ”vi går videre”. dette var johan stigzelius enig med ham i, og ralf dujardin havde bedt ham om at bekræfte det overfor carsten nielsen, hvilket han havde gjort. man var således enige om en ramme, der herefter kunne arbejdes videre med. udgangen på samtalen var således, at man nu skulle lave en due diligence med - 6 - gennemgang af virksomhedens kontrakter mv. og udarbejde de nødvendige papirer, så sagen kunne forelægges bestyrelsen i lexel ab til godkendelse. i løbet af weekenden ringede jan rostedt og fortalte ham, at han havde drøftet sagen med et andet bestyrelsesmedlem i lexel ab, og at lexel ab’s bestyrelse ikke ville godkende en handel på de forelagte vilkår. han fortalte dette til ralf dujardin personligt umiddelbart, inden de skulle have møde med personalet mandag den
28. november
29. finn egede har forklaret, at han først blev involveret i overdragelsen ved mødet den
30. november
31. alle selskabets aktiver blev gennemgået på mødet, og han mente, at parterne langt hen ad vejen var nået til enighed. han deltog også i mødet den
32. november
33. der var ingen udestående punkter vedrørende økonomien, efter at parterne var blevet enige efter 2½-3 timers forhandlinger. der var alene praktiske ting tilbage, og de var gennemdebatteret og på plads. carsten nielsen ringede til johan stigzelius for at sikre sig, at man havde en aftale. det var ralf dujardin, der ville have, at han ringede. carsten nielsen fortalte efter samtalen med johan stigzelius, at aftalen var hjemme, men at johan stigzelius lige skulle have den bekræftet i bestyrelsen. carsten nielsen talte lidt senere med johan stigzelius, og gav hurtigt mobiltelefonen til ralf dujardin. ralf dujardin nævnte samtlige detaljer og spurgte johan stigzelius, om de var enige om punkterne. herefter sagde han ”så har vi en aftale”. carsten nielsen fik mobiltelefonen tilbage igen. han hørte ikke efter hvad der yderligere blev sagt. mikkel styhr har forklaret, at han er securinords revisor. han deltog i mødet den
34. november
35. det er hans klare opfattelse, at parterne var nået til enighed om overdragelsessummen, og at johan stigzelius skulle godkende den. ralf dujardin bad om, at aftalen blev godkendt af bestyrelsen. han talte med carsten nielsen om, at der skulle udarbejdes en overdragelsesaftale, og han bad om, at den blev sendt til deres skatteafdeling. de havde ikke talt om aftalens nærmere indhold. carsten nielsen har forklaret, at han blev bedt om at bistå esmi i forbindelse med esmi’s køb af securinord. han havde ikke fået fuldmagt til at indgå nogen aftaler og havde på ingen anden måde kompetence hertil. han havde deltaget i enkelte møder med ralf dujardin inden den
36. november
37. et af diskussionspunkterne var, - 7 - hvordan man kunne fastholde securinords medarbejdere ved en virksomhedsoverdragelse, da medarbejderne var nøglen til securinords succes. det var hans udkast til hensigtserklæring, som esmi’s advokat havde bygget sit udkast til hensigtserklæring på. ralf dujardins udkast afveg på nogle punkter fra både hans og advokatens, og det var sikkert, at der skulle udarbejdes flere udkast, førend parterne ville være blevet enige. den
38. november 2001 var de efter 2½-3 timer blevet enige om prisen for securinords aktiver og aktiviteter, hvorefter han ringede til johan stigzelius. johan stigzelius sagde, at han ville arbejde videre med tallene og ringe tilbage senere. da johan stigzelius ringede tilbage, blev telefonen hurtigt givet videre til ralf dujardin. han kan ikke huske, hvad johan stigzelius havde sagt til ham, og om ralf dujardin foreholdt johan stigzelius andet end de tal, de var kommet frem til. han opfattede situationen således, at det blev bekræftet, at de kunne arbejde videre med det, de var kommet frem til. johan stigzelius sluttede samtalen med at bede ham overdrage sagen til esmi’s advokat, så hun kunne udarbejde en ny hensigtserklæring. jan olsen har forklaret, at han er direktør i esmi. esmi tegnes af 1 direktør og 1 bestyrelsesmedlem eller 2 bestyrelsesmedlemmer i forening. han vidste ikke, at esmi var i gang med at erhverve securinord førend den
39. november 2001, hvor han fik at vide, at de muligvis skulle besigtige en virksomhed den
40. november
41. da han talte med johan stigzelius fredag eller lørdag inden mandagsmødet, fik han at vide, at parterne var blevet enige, og at besigtigelsen derfor blev til noget. parternes synspunkter securinords advokat har gjort gældende, at vagn dujardin a/s og esmi var blevet enige om de væsentligste aftalevilkår ved en overdragelse af aktierne i securinord. på baggrund af disse aftalevilkår kunne der udarbejdes en overdragelsesaftale. det eneste, der ændrede sig, da man gik fra en aktieoverdragelse til en overdragelse af securinords aktiver og aktiviteter, var en ændring i overdragelsessummen. denne blev man enig om på mødet den
42. november
43. johan stigzelius fik telefonisk forelagt størrelsen af overdragelsessummen med samtlige detaljer den
44. november 2001, og han blev bedt om at få den godkendt hos sin bestyrelse, hvilket han senere over for ralf dujardin bekræftede at have fået. - 8 - ralf dujardin har været berettiget til at antage, at johan stigzelius efter sin stilling har kunnet indgå en sådan aftale, og at bestyrelsen endeligt havde godkendt denne. der var dermed indgået en mundtlig aftale, som skulle nedfældes på skrift, og esmi har ikke ført bevis for, at denne aftale skulle være betinget af såvel en due diligence som en yderligere godkendelse fra bestyrelsen for lexel ab. denne aftale er misligholdt af esmi, og da virksomheden i stedet for at blive solgt som going concern med goodwill har måttet sælges i enkelte dele uden at opnå betaling for goodwill, har securinord tabt goodwill til en værdi af 3,6 mio. kr. esmis advokat har gjort gældende, at parterne allerede fra starten af forhandlingerne var langt fra hinanden. da overdragelsen ændrede karakter efter 2 måneder, var parterne ikke engang nået til enighed om den hensigtserklæring, der skulle fastlægge rammerne for en overdragelsesaftale. da johan stigzelius blev ringet op af carsten nielsen den
45. november 2001, bekræftede han alene, at parterne kunne fortsætte forhandlingerne. de vidner, der har bekræftet, at der skulle have været indgået en aftale mellem securinord og esmi, har alle tilknytning til securinord og deres udsagn bygger på, hvad ralf dujardin har fortalt dem. alligevel er der enighed blandt disse vidner om, at der efterfølgende skulle udarbejdes en skriftlig aftale. denne aftale ville ganske naturligt blive genstand for yderligere forhandlinger. ralf dujardin kan ikke med rette tro, at johan stigzelius telefonisk kunne godkende en aftale om køb af securinords aktiviteter, mens han kørte i bil og uden at have set noget på skrift, specielt i betragtning at johan stigzelius ikke alene kunne tegne esmi. ralf dujardin og hans advokat kunne derudover ikke med rette tro, at der ikke længere skulle foretages en due diligence. samtlige hensigtserklæringer var betinget af en due diligence, og netop ved overdragelse af et selskabs aktiver og aktiviteter er kravet til en due diligence større. det påståede tab er i øvrigt udokumenteret, ligesom securinord ikke har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. sø- og handelsrettens afgørelse ralf dujardin drøftede som eneaktionær i vagn dujardin a/s - et moderselskab til securinord - spørgsmålet om salg af aktierne i securinord til esmi med blandt andet - 9 - johan stigzelius. johan stigzelius kunne ikke tegne esmi på egen hånd, selvom han sad i selskabets bestyrelse, idet tegningsreglerne krævede underskrift af 2 bestyrelsesmedlemmer eller 1 direktør og 1 bestyrelsesmedlem i forening. carsten nielsen brugte i sit udkast til aftale om aktiekøb af
46. november 2001 terminologien ”udkast til hensigtserklæring” og angav bl.a., at esmi skulle have adgang til at foretage due diligence. ralph dujardins eget udkast angav udtrykkeligt, at det var et udkast til hensigtserklæring, at der skulle gennemføres due diligence, og at hensigtserklæringen var betinget af, at bestyrelsen senest 3 dage efter underskrivelsen gav sin endelige accept. advokat reibs udkast til hensigtserklæring af
47. november 2001 med prismæssige ændringer svarede indholdsmæssigt til det udkast, carsten nielsen tidligere havde sendt, og fastsatte yderligere en betingelse om bestyrelsens godkendelse af en endelig aftale. ved mail af
48. november 2001 kl. 7:33 meddelte johan stigzelius, at bestyrelsen – uventet for johan stigzelius – havde besluttet, at der ikke kunne gennemføres et køb af aktier, og advokat reib tilbagekaldte i umiddelbar forlængelse heraf sit udkast til hensigtserklæring. i stedet blev tilbudt forhandlinger om køb af aktiver med udgangspunkt i johan stigzelius’ oprindelige forslag. ralph dujardin drøftede herefter salg af aktiverne med johan stigzelius og carsten nielsen. der er intet oplyst, som kunne give ralph dujardin noget grundlag for at antage, at johan stigzelius eller carsten nielsen kunne træffe beslutning på egen hånd, og ralph dujardin måtte også efter det hidtidige forløb forvente, at en aftale skulle udmøntes i en hensigtserklæring, at der skulle gennemføres due diligence mv., og at bestyrelsen for esmi/lexel ab skulle godkende den endelige aftale. det kan efter de modstridende forklaringer ikke anses for bevist, at bestyrelsen i lexel ab i forbindelse med en telefonisk forelæggelse fra johan stigzelius skulle have godkendt handelen endeligt, og at johan stigzelius skulle have givet udtryk herfor over for ralf dujardin. selv om der måtte have været opnået enighed om prisen for virksomheden, udestod der fortsat en række forhold af væsentlig betydning for virksomhedskøberen, navnlig et garantikatalog og en tilkendegivelse fra medar- bejderne om, at de ikke straks efter overdragelsen ville søge nye udfordringer. det lægges herefter til grund, at ralph dujardin, carsten nielsen og johan stigzelius højst kan være blevet enige om indholdet af en ny hensigtserklæring, der fortsat betingede handelen af foretagelsen af due diligence, og af, at bestyrelsen for esmi/lexel ab godkendte en eventuel endelig aftale, hvilket svarer til den sædvanlige fremgangsmåde ved sådanne virksomhedsoverdragelser. - 10 - idet der således ikke er ført bevis for, at der er indgået en endelig aftale om køb af virksomhedens aktiver, skal sagsøgte frifindes. t h i k e n d e s f o r r e t: esmi a/s frifindes. vagn dujardin telematik a/s skal inden 14 dage til esmi a/s betale 150.000 kr. i sagsomkostninger. uffe thustrup elmer. hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den