h øjestere ts d om afsagt torsdag den 21. marts 2019 sag bs-24860/2018-hjr (2. afdeling) a/s global risk management ltd. (advokat peter bang) mod copenship a/s under konkurs (advokat andreas medom mad

§ 70

. det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt op- hold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerhe- den stillet. arbejdsgruppen finder, at et sådant krav er nødvendigt for at sikre imod, at parterne kan spekulere i yderligere værdiændringer, hvilket kan føre til at øvrige kreditorers interesser tilsidesættes. et krav om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold fremgår ikke ek- splicit af direktivet, men det er arbejdsgruppens vurdering, at et sådant krav ikke er i strid med direktivet. … i kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt efter det tidspunkt, hvor supplerende sikkerhed skal stilles i henhold til afta- 5 len om finansiel sikkerhedsstillelse. i nogle tilfælde kan sikkerhedsstil- lelsen ske samme dag, mens det i andre tilfælde bl.a. på grund af tids- forskelle kan tage flere dage at gennemføre sikkerhedsstillelsen. efter lovudkastets § 58 l, stk. 2, kan supplerende sikkerhed kun omstø- des efter konkurslovens § 72, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne ikke fremstod som ordinær. direktivet forpligter ikke til ændring af de subjektive omstødelsesregler i konkurslovens §§ 72 og

1. dette udelukker dog ikke, at vægtige markedshensyn kan tale herfor. hvad angår konkurslovens § 72 har arbejdsgruppen fundet, at omstø- delse kun bør kunne ske, hvis stillelsen af den supplerende sikkerhed ikke fremstår som ordinær. dette er nødvendigt, hvis der ikke skal være risiko for omstødelse efter § 72 i tilfælde, hvor sikkerhedsstillelsen har fundet sted, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den an- den part men i fuld overensstemmelse med parternes praksis og vilkå- rene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse. undtages sådanne ordinære sikkerhedsstillelser ikke fra omstødelse ef- ter konkurslovens § 72, kan en part i en finansiel aftale, der bliver be- kendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i aftalen, blive nødsaget til straks at afslutte mellemværendet, hvilket langt fra altid vil være i skyldnerens og dennes øvrige kreditorers inte- resse. arbejdsgruppen har ikke fundet, at det er tilstrækkeligt, at kon- kurslovens § 72 undtager dispositioner, som er nødvendige til bevarelse af skyldnerens virksomhed eller til rimelig varetagelse af kreditorernes interesser, fra omstødelse, da det sjældent vil være klart for sikkerheds- haver, om disse betingelser er opfyldt. den foreslåede bestemmelse i § 58 l, stk. 2, vil næppe have større prak- tisk betydning for dispositioner under en betalingsstandsning, da mod- parten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv ude- lukker omstødelse efter konkurslovens § 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskred sine beføjelser, jf. bestemmelsens stk.
2. derimod kunne beskyttelsen af ordinære sikkerhedsstillelser få betydning i til- fælde, hvor en kreditor begrundet eller ubegrundet indgiver konkurs- begæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning. direktivet nødvendiggør ikke nogen ændring af konkurslovens § 74, og der er næppe behov for en sådan ændring, da konkurslovens § 74 alene omfatter utilbørlige dispositioner. en sikkerhedsstillelse, der med hjem- mel i aftalen er foretaget som følge af en markedsforårsaget ændring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbørlig, 6 medmindre det undtagelsesvis kan påvises, at sikkerhedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers be- kostning. fuld implementering i relation til artikel 8.3.a det er af væsentlig betydning for store erhvervsvirksomheders konkur- renceevne, at de får mulighed for at kunne stille og tilpasse sikkerheder løbende på lige fod med deres konkurrenter i de medlemsstater, der fo- retager en fuld eller bred implementering af direktivet. det er som nævnt bl.a. i pkt. 5.1.2 ikke muligt at foretage en velbegrundet afgræns- ning af præcis de erhvervsvirksomheder, for hvem det er af betydning at kunne anvende mulighederne i lovudkastets § 58 l. på baggrund af disse forhold sammenholdt med, at reglen må anses for at være en na- turlig tilpasning af konkurslovgivningen til den særlige type finansielle forhold, som reglen tager sigte på, og til at reglen næppe får den store praktiske betydning i øvrigt, finder arbejdsgruppen det naturligt, at der mindst foretages en fuld implementering af bestemmelsen. særlige forhold ved en bred implementering store erhvervsvirksomheder vil i et vist omfang have interesse i også at kunne stille supplerende sikkerhed, når det gælder indbyrdes mellem- værender, der svarer til den type af mellemværender mellem pengein- stitut og erhvervskunde, som reglen tager sigte på. ved en fuld imple- mentering, der udelukker denne type virksomheder fra at anvende mu- ligheden for supplerende sikkerhedsstillelse indbyrdes, vil de finan- sielle institutioner kunne tilbyde billigere finansiering, fordi det i for- hold til dem hele tiden er muligt at tilpasse sikkerhedernes værdi til den aktuelle gælds størrelse. dette vil kunne skabe et monopol for de finansielle institutioner. et eksempel på et sådant monopol er, at de danske deltagere i den nor- diske el-børs nord pool er tvunget til at stille bankgarantier, fordi de ikke kan stille løbende sikkerhed for deres gæld til nord pool uden ri- siko for omstødelse efter konkurslovens §
3. en bred implementering af artikel 8.3.a er derfor af stor betydning i relation til blandt andet dan- ske deltagere i nord pool, jf. pkt. 5.1.
4. på baggrund af disse forhold sammenholdt med det ovenfor anførte finder arbejdsgruppen, at der bør ske en bred implementering af artikel 8.3.a.” arbejdsgruppens rapport dannede grundlag for lovforslag nr. l 11 af
5. oktober 2003 om ændring af bl.a. den dagældende værdipapirhandelslov. reglerne i 7 collateral-direktivet blev herefter på grundlag af lovforslaget gennemført i dansk ret ved lov nr. 1171 af
6. december
7. i den dagældende værdipapirhandelslov indsattes bl.a. § 58 b og § 58 l, jf. lov- bekendtgørelse nr. 831 af
8. juni 2014: ”§ 58 b. en part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan kun være følgende: 1) en offentlig myndighed … 2) en centralbank … 3) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn … 4) en central medkontrahent … 5) en juridisk person, som handler i sin egenskab af formueforvalter … 6) en juridisk person, der ikke er omfattet af nr. 1-5, herunder ikke regi- strerede virksomheder og interessentskaber, samt enkeltmandsvirk- somheder. … § 58 l. en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestem- melse om, at parterne er forpligtede til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerheder eller finansielle forplig- telser omfattet af aftalen, hvis ændringerne er indtrådt efter aftalens ind- gåelse og skyldes markedsbetingede forhold. stk.
9. såfremt sikkerhed stillet i henhold til stk. 1 er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende i henhold til aftalen, kan sikkerheden

§ 70eller § 72.

omstødelse under de i konkurslovens § 72 anførte betingelser kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne konkret ikke fremstod som ordinær.” i de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens § 58 b hedder det bl.a. (folketingstidende 2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 11, s. 295): ”bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 1, stk. 2, og fast- lægger, hvem der kan være parter i en aftale om finansiel sikkerhedsstil- lelse. reglerne om finansiel sikkerhedsstillelse finder kun anvendelse på aftaler mellem personer omfattet af nr. 1-

1. direktivet finder anvendelse på afta- ler, hvori begge er personer omfattet af nr. 1-5, eller hvori kun den ene part er en person omfattet af nr. 1-5, forudsat den anden part er en juridisk person. interessentskaber, kommanditselskaber og andre ikke-registrerede virksomheder, herunder enkeltmandsvirksomheder, anses i direktivets 8 forstand for juridiske personer. direktivet omfatter således alle former for erhvervsvirksomhed. af hensyn til den ensartede anvendelse af begrebet juridisk person i dansk lovgivning, er direktivet på dette punkt implementeret således, at nr. 6 omfatter alle juridiske personer, der ikke er omfattet af nr. 1-5, samt en- keltmandsvirksomheder. en enkeltmandsvirksomhed er ikke en juridisk person, men er omfattet af reglerne på lige fod med de juridiske personer, som i øvrigt omfattes af nr.
2. det er i nr. 6 præciseret, at interessentskaber og andre ikke-registrerede virksomheder, eksempelvis et aktieselskab un- der stiftelse, anses for juridiske personer. kun ikke-registrerede virksom- heder, der udøver erhvervsmæssig virksomhed, er omfattet. selvom det ikke er et krav efter direktivet, omfatter kapitel 18 a aftaler mellem to personer omfattet af nr.
3. hvad angår aftaler mellem to perso- ner, der alene er omfattet af nr. 6, er der dog i § 58 e, stk. 3, foretaget en præcisering af, hvilke typer forpligtelser der anses for finansielle forplig- telser, og dermed omfattes af reglerne. bortset fra begrænsningen i hvad der anses for finansielle forpligtelser, behandles aftaler om finansiel sik- kerhedsstillelse og slutafregning samt aftaler om løbende netting mellem to juridiske personer omfattet af nr. 6 på samme måde som aftaler, hvori en eller begge parter er omfattet af nr. 1-
4. som følge heraf vil det i tilfælde, hvor en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller om slutafregning bedømmes efter dansk ret, ofte ikke være nødvendigt at fast- slå, om en juridisk person er omfattet af nr. 1-5…” i de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens § 58 l hedder det bl.a. (folketingstidende 2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 11, s. 302-303): ”bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, litra a, om sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsforårsa- gede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer. bestemmelsen dækker således kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel renteæn- dringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta, mens ændrin- ger, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet. for at undgå at sikkerhedsstillers kreditværdighed indirekte giver mulighed for yderligere sikkerhedsstillelse, kan sikkerhedsstillers egne aktier m.v. ikke anvendes som sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikker- hedsstillelse, jf. den foreslåede § 58 f, stk.
5. stk. 1 præciserer, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er op- stået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der for- pligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede æn- dringer. al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for aftalens 9 indgåelse, vil således kunne omstødes efter konkurslovens § 70, uanset om gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerheders værdi. det følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en betingelse, at der er stillet sikkerhed ved fordringens opståen. efterfølgende sikkerhed kan dog kun stilles for ændringerne i gældens størrelse. formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mu- lighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gældens størrelse. sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogæl- dens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændrin- gen kan konstateres, og gælden dermed er kommet til eksistens. det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse efter gældende ret ville kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens §
6. man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sikkerhed, er opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af konkurslovens §
7. der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstø- delse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet efter gældens stiftelse. sager om aftaler, der udtrykkeligt har indeholdt be- stemmelse om pligt til at stille sikkerhed, såfremt der indtrådte ændringer i de tidligere stillede sikkerheders eller fordringernes værdi, har dog ikke været forelagt domstolene. ifølge stk. 2 kan sikkerhed efter stk. 1 for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse

§ 70

. det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sik- kerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. det af- gørende er således ikke, hvornår den markedsforårsagede ændring ind- trådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed indtrådte. denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist minimums- beløb. det forudsættes således, at det fremgår af aftalen om finansiel sik- kerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikkerhed eller supple- rende sikkerhed udløses. i kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unø- digt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt. i nogle tilfælde kan det ske samme dag, pligten til at stille sik- kerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage. 10 omstødelse efter konkurslovens § 72 af en sikkerhedsstillelse, der er om- fattet af stk. 1, og som er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sik- kerhed kunne gøres gældende, kan alene ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke under hensyn til omstændighederne konkret fremstod som ordinær. forslaget er begrundet i markedshensyn. reglen har næppe større prak- tisk betydning for betalingsstandsningsdispositioner, da modparten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv udelukker omstø- delse efter konkurslovens § 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskri- der sine beføjelser. derimod kan reglen om, at omstødelse efter konkurslo- vens § 72 kun kan ske, såfremt sikkerhedsstillelsen ikke under hensyn til omstændighederne konkret fremstod som ordinær, få betydning i tilfælde, hvor en kreditor indgiver konkursbegæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning. efter de gældende regler vil en part i en af- tale om finansiel sikkerhedsstillelse i tilfælde, hvor der modtages sikker- hed, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i afta- len, være i risiko for omstødelse efter konkurslovens § 72, selvom sikker- hedsstillelsen fremstod som ordinær. ordinære sikkerhedsstillelser er der- for undtaget fra omstødelse efter konkurslovens § 72, da en part i en finan- siel aftale, der bliver bekendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod en anden part i aftalen, ellers ville blive nødsaget til at afslutte mel- lemværendet, hvilket ikke altid ville være i skyldners interesse. § 58 l indeholder ingen begrænsninger i anvendelsen af konkurslovens § 74. konkurslovens § 74 omfatter alene utilbørlige dispositioner. en sikker- hedsstillelse, der med hjemmel i aftalen er foretaget som følge af en mar- kedsforårsaget ændring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbørlig, medmindre det undtagelsesvist kan påvises, at sikker- hedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers bekostning.” værdipapirhandelsloven blev ophævet ved lov om kapitalmarkeder, som trådte i kraft den 3. januar 2018, jf. § 258, stk. 1 og 2, i lovbekendtgørelse nr. 12 af 8. ja- nuar 2018. § 202, stk. 2, i kapitalmarkedsloven har følgende ordlyd: ”stk. 2. sikkerhed, der er stillet for ændringer i værdien af sikkerheder el- ler fordringer, som er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes mar- kedsbetingede forhold, kan ikke omstødes efter §§ 70 eller 72 i konkurslo- ven, hvis den stillede sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende. omstødelse under betingelser som nævnt i § 72 i konkurslovens kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke fremstod som ordinær.” collateral-direktivet af collateral-direktivets præambelbetragtning nr. 5 og 16 fremgår: 11 ”